本人选择公司机会规则作为研究对象，是因为公司机会规则具有重要的研究价值。
公司机会规则的研究价值之一在于，其制度安排体现了公司治理的基本原理。公司治理这一概念源自美国，其产生背景是由于1960年公司管理者将公司资金滥用于政治捐献和海外贿赂引发的对美国公司治理制度缺陷的全面检讨。[1]人们发现，美国传统公司法框架下股东选择董事、董事会负责公司经营管理并选聘经理处理公司日常事务的公司权力结构，正演变为事实上的公司股东消极和无所作为，董事会连对公司经理的监督作用都不能发挥，公司经理牢牢控制公司的经营管理的权力结构。正是由于整顿公司治理问题的现实需要，并受传统公司法公司结构路径依赖的影响，公司治理概念从一开始就着眼于公司股东、董事、经理三者之间的权力分配和利益制衡关系，以解决公司所有者与经营者之间的代理问题为目标，以对公司管理者行为实施有效监督和制约为手段，以确保公司管理者行为合乎公司利益和股东利益为核心内容。公司机会规则要求公司管理者不得篡夺属于公司的商业机会，其制度设计之目的在于防止管理者与公司之间的利益冲突，矫正管理者的失信行为，确保其行为与公司利益相契合。
公司机会规则的研究价值之二在于，它负载了诸多蕴涵学术研究价值的法学命题。从法学视角来看，公司机会规则蕴涵的重要命题有：其一，强行法与任意法的选择问题。公司法是强行法还是任意法，是一个颇有争议的问题。我国原《公司法》多表现为强行性规定，留下的公司意思自治空间不足。2005年修订的《公司法》使这一状况得以极大改观。从英美判例法观察，公司机会规则几乎全部是强行法规范，这是否合乎法理且属必要，值得探讨。其二，“硬法”与“软法”的选择问题以及正式制度建设与非正式制度建设的协调问题。“硬法”是指由国家有权立法机关依法定程序制定的正式立法，而“软法”则是指由不具有正式立法权限的主体颁布的规范性文件。英美国家的公司机会规则多由各类“软法”文件予以确立，并获得了事实上的强制实施效力。用“软法”的形式确立公司机会规则，目前在我国尚难以实现。正式制度包括政治（司法）规则、经济规则和合约，非正式制度则来自文化的部分遗产，主要由习俗、惯例、个人行为准则和社会道德规范构成。[2]我们已经习惯了从以法律制度建设为核心的正式制度建设角度来探讨公司机会规则，但法律制度总是存在一定的局限性，需要非正式制度建设的填补。如何以公司机会规则为载体推导出正式制度与非正式制度互动关系的经验规则，颇值得思量。其三，法律移植与制度创新的关系问题。公司机会规则是英美判例法的创造，大体上可被认为是制度创新的产物。我国在2005年修订《公司法》时将其移植过来，这就需要考虑制度创新问题。经验表明，许多受体国正是因为忽略了或不正当地进行了移植制度的再创新工作，最终导致了法律移植工作的失败或收效甚微。[3]我国的公司法在股权结构及公司治理相关的制度安排上，与英美公司有较大差别，因此应当结合我国的社会现实，对公司机会规则进行必要的创新。
公司机会规则的研究价值之三在于，为了更好地理解和适用公司法第149条的规定。修订后的公司法第149条第（五）项规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。这是公司机会规则第一次出现在我国的法律条文中，具有重要意义。但新公司法对公司机会规则的规定过于简单，缺乏具体详尽的阐释和可供实际操作的规则。如何在实践中适用并发挥其功效，有待于理论研究的深入。
第一节 公司机会的法律性质
一、公司机会的财产属性
（一）财产的法理沉思
英美财产法中所指的财产是一个范畴宽泛的概念，几乎与财富同义。凡可依法转让的权利，法律都将其作为一种财产对待，在英国法中被称做物。以能否被感官所感知为标准，物可划分为具体物与抽象物。不能被感官观察到，只能通过思维想象的物为抽象物，包括债务、股份、知识产权等。[4]既然一切能产生经济价值且可用作交换的利益都可视为财产，那么，可产生经济价值且能够满足人们需要的抽象物，自然应被纳入到财产之中。英美普通法认为，财产是一组权利，这些权利描述一个人对其所有资源可能占有、使用、改变、馈赠、转让或者阻止他人侵犯。[5]自然状态下的财产是不存在的，财产自其产生起便表现为具体法律制度所保护的各项权利利益，以财产权的形式表现出来。财产与财产权相伴而生，是同质同义的，属于同一范畴。[6]
大陆法系国家财产制度多继承自古罗马法。罗马法将物划分为有体物和无体物，这是一种历史性的创造。法国民法沿袭罗马法对于物的分类，并且将债权、股权等作为无体物划入动产。[7]德国民法将物限于有体物，权利作为无体物与物严格区分。[8]有的学者认为，不应将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的财富而非物本身，物仅仅是权利的标的，无任何人享有权利的物根本不是财产。[9]我国学者一般将财产界定为：具有经济价值，依一定目的而结合的权利义务之总体，[10]认为财产必须具备如下要件：第一，须具有经济价值，即能满足人们的某种需要且能用金钱来衡量；第二，需不具有自然人的人格；第三，须人力所能支配。[11]
本文认为，由于现代社会经济、科学技术的发展，“物必有体”的概念已经不符合实际生活的需要，将财产的范畴界定为包括物质形态的有体物、表现为权利的无体物以及各种权益是比较合理的。
（二）无形财产的意义追问
法律对无形财产的概念鲜有规定，倒是会计学对无形资产的概念多有论述。如《国际会计准则第38号——无形资产》对无形资产的定义是：无形资产是指用于商品或劳务的生产或供应、出租给其他单位，或管理目的而持有的、没有实物形态的、可辨认的非货币资产；1992年我国第一部《企业会计准则》将其界定为：无形资产是指企业长期使用而没有实物形态的资产，包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等。无形资产虽是一个经济范畴的概念，但其包含的内容与无形财产无异，正如康芒斯所言：财产的经济意义就是资产，而资产的法律意义就是财产。[12]
学理上，无形财产包含了三种含义：（1）指不具备一定形态，但占有一定空间或能为人们所支配的物；（2）特指知识产权，主要是基于知识产权的非物质性和无形性而做出的界定；（3）将有形物所有权之外的任何权利称为“无形财产”，知识产权仅是其中一种。[13]第三种含义既符合大陆法系所有权以外的权利均可称为无形物之法理，又体现了英美法系财产内涵的广阔，即无形财产不仅是一种财产形式，而且是相对于有形物所有权而言的，对应的是所有权以外的其他权利。当人们将权利抽象为财产时，一场新的革命在财产法中就诞生了。首先是债权、用益权、地役权等设定在有体物之上的权利作为无体物而成为财产，其次是这些财产在英美法中被转化为诉体物而淡漠了与有体物之间的关联，继之是知识产权被作为无形财产而纳入财产法的视野……。对此，澳大利亚著名知识产权专家Peter教授说：“当财产法承认了无体物的存在并将某些权利归类于无体物时，这至少为发展一种更为抽象的财产理念留下了思考的余地。”[14]这一抽象理念的积极影响在于，一是促进了财产观念由具体到抽象的转变，使人们不再将财产范围局限于有体物，而扩大到众多不具有外形的财产，从而使财产的概念出现了高度的抽象化和非物质化；二是它的抽象的品行为人们拓展财产的范围、延伸财产法的调整对象埋下了伏笔。[15]
（三）公司机会之财产属性的认知理路
公司是一个以营利为目的的法律实体。公司营利目标的实现只能通过交易行为来实现，而对于任何一个公司，权利的获得与利益的增加都是从公司机会的获取开始的。尤其是在我们所处的这样一个高度信息化的时代，信息就是金钱，机会就是财富，获取信息和公司机会的能力直接决定着公司经营状况的好坏。正是由于公司机会的重要性，才产生了是否将公司机会当作公司财产来保护的问题。
按照前文所述财产的成立要件，将公司机会视为财产似有不妥。公司机会具有经济价值是显而易见的，公司机会不具有自然人人格也是毋庸置疑的，但公司机会能否用金钱来衡量？能否为人力所支配？恐怕不能一概而论。公司机会只是一种转化为财产的可能性，这种可能性有时很难用金钱的形式加以量化。由于经济生活的复杂性，公司机会可能转瞬即逝，再加上存在公司利用机会不能（包括法律不能和事实不能）的情况，并非所有的公司机会都能为人力所支配。正因如此，有观点认为从严格意义上来说，公司机会不是公司的资产。[16]克拉克教授也认为，在公司财产不得为独立第三方合法地篡用或侵占的严格意义上，机会并不是公司财产。
公司机会不属于公司财产，公司自然对其不享有财产权利，这无疑不利于激发公司的积极性与创造性去追求和利用商业机会，并将导致公司趋于内向与消极，诚如有学者所言，财产权利的贫困使私人利益得不到制度性保障，削弱了私人长期追求财富增值与知识创新的热情。[17]社会生活的日新月异呼唤着对传统法律观念予以更新，赋予财产新的时代内涵。本文认为，公司机会具有某种抽象的财产属性，可以纳入无形财产的范畴，理由如下：第一，随着非物质性财产类型的扩张，财产被定义为“对价值的权利而非对物质的权利”，[18]由于公司机会是公司实现利益的重要纽带和平台，具有独特的经济价值，因此可以将公司机会看作“对价值的权利”。第二，20世纪初，美国学者施瓦茨列举了“具有重大价值的新型财产”，包括商业信誉、商标、商业秘密、著作权、经营利益、特许权以及公平的便利权。[19]公司机会是保持公司持续经营的重要条件之一，具有强烈的“经营利益”色彩，因而公司机会属于新型财产类型。第三，现代社会出现了将利益、机会、资格等财产化的倾向，“新财产”概念应运而生，如美国学者弗里德曼将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待。[20]公司机会是实现公司利益的重要保障，是公司实现利益的载体和中介，因而有公司机会财产化之必要。
综上，公司机会是一种可转化为利益的抽象存在，具备鲜明的财产属性，应当被纳入无形财产的规制范围。在新的时空背景下，我们应当进行法律观念的更新和法律制度的创设，以加强对公司机会的法律保护。
（一）公司机会权利属性之迷思
同公司机会的财产属性一样，公司机会的权利属性同样充满争议。争议主要有两点，一是公司机会能否成为民事权利的客体，二是假如可以成为民事权利客体的话，公司机会属于哪一种权利类型？在大陆法系，商业机会很少作为法律概念被涉及，更不用说存在以机会为客体的权利。根据民法理论，民事权利的客体包括物、行为、知识产品和人身利益，公司机会显然不属于后三者。唯一的可能是将公司机会视为一种物，一种无形物。事实上，广义的物的概念实质上是一种法律保护的利益，而公司机会正是公司法要保护的一种法益，因而可以将公司机会归属于广义的物的范畴，进而可以成为民事权利的客体。那么，公司机会属于哪一种权利类型呢？有学者认为，公司对属于其的商业机会享有的是一种优先权，[21]即与董事相比，公司更应该获得该机会。优先权是一种根据法律规定或者当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他人的民事权利。公司机会属于公司所有，董事对其并不享有实体权利，因此，优先权的观点难以成立。有学者认为，公司对其公司机会的权利应当是一种为了取得这些权利的“权利”，法律上称之为“期待权”。[22]期待权“系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位”，并且，“期待之地位，既与所期待之权利有别，而判例学说所以赋予权利之性质者，盖基于经济及社会观点，有使之成为法律交易客体之必要。”[23]但公司机会是否具备某项权利的部分成立要件？公司机会可能表现为一个处于萌芽状态的主意，也可能表现为一个具有商业前瞻性的投资计划，很难说这种主意或计划具备权利的部分成立要件。理论的困惑使得公司机会的权利属性扑朔迷离。
（二）公司机会权利属性之证成
本文认为公司机会可以成为期待权的客体，具备期待权的权利属性，理由如下：
期待权的构成应当具备三项条件，一是对未来取得某种完整权利的期待，二是已经具备取得权利的部分要件，三是期待权所指称的法律地位应具有一定的独立性。[24]由于公司机会的有用性与稀缺性，在利益驱动下，公司董事和高级管理人员作为理性经济人无不想把握和利用好公司机会来为公司及自身创造最大价值，可以说，他们对通过公司机会而获取财产利益充满了期待。董事及高级管理人员在利用公司机会之前，已经具备了取得权利的部分要件，因为公司机会的权利主体已经明确——公司机会属于公司，并且所期待的特定利益的内容与范围基本可以确定。所以，期待权的前两个成立要件，公司机会均符合。至于第三个要件则应具体分析。期待权所指称的法律地位，是指法律具有一定的利益，能够进行处分，享有权利的独立机能并可以获得法律的确保。公司机会具有一定的利益内容是确信的，但公司机会是否享有权利的独立机能和是否具有独立的法律地位？关键是要区分清楚期待权与单纯的期待、期待利益的关系。
曾世雄先生认为三者的区别在于他们的法律定位不同。期待权虽然在于某种假设之上，但经纳入法律体系之规范具有了权利要件，是一种权利，并以法律明文规定作为依据；而期待利益虽经纳入法律体系之规范，但不具有权利要件，只是一种法益，并以法益的概括规定作为依据；而单纯的期待则是未纳入法律体系之规范的、存在于某种假设之上的生活资源，如子女期待继承父母遗产之机会利益。[25]王泽鉴先生认为，对单纯之期待与期待权之区别，应以实质观点予以判断。对于具备何种取得权利要件之地位，始足构成期待权，应予考虑的因素有两点：（1）此种地位是否已受法律保护；（2）此种地位是否有赋予权利性质之必要？[26]从理论层面来看，公司机会对公司具有重要价值，赋予其权利性质，即可以为公司利用该机会提供正当性基础，也能为公司针对篡夺公司机会行为而提起的诉讼设定新的诉求。从现实层面而言，无论是英美法还是大陆法，大都在公司法中规定了公司机会条款，对董事及高级管理人员篡夺公司机会的行为进行法律规制。公司机会已经远远超越了单纯之期待，也非期待利益所能包容，而是符合了期待权的构成要件。
申卫星教授认为，一种期待要成为一项权利，一项期待权，一方面需要自身达到一定的确定性，可以受到法律的充分保护，不致脆弱得因他人的轻易侵害即告灭失；另一方面，这种期待在经济上具有意义，可以如同既得权利那样进行充分地转让，以实现其价值。[27]虽然公司机会有时表现为一个处于萌芽状态的主意或计划，显示出较强的脆弱性和不确定性，但常态的公司机会是一个成熟的、具有利益内容并可以直接利用的商业机会。虽然一项公司机会所代表的利益内容尚未成为一种民法传统意义上的实体财产权利，但法律已经将这种权利假定为实体财产权利加以保护。另外，当公司不愿意利用此种机会时，董事可以利用，这也间接说明公司机会具有可转让性。
综上所述，公司机会基本具备期待权的成立要件，是一种新型的期待权。
文章出处：本站原创