第三节  权利义务相一致原则的具体运用

毫无疑问，权利与义务是法学研究中最重要的一对命题。可以说，任何具体的法律制度设计都是围绕着这一对命题展开的。德国法哲学家耶林所提出的“法学乃权利和义务之学”的论断深刻地印证了这一点。[1]同时，作为法的基本原理，权利和义务的一致性要求权利和义务的内容应当在范围上、实现方式上、指向对象上都具有一致性，因此，对公司发起人予以法律规制正是对其权利义务进行平衡的必然结果。

一、规制发起人是对其享有特权的必然回应

发起人在公司设立中的特殊地位与作用，使其享有一些特殊的权利。纵观各国公司法，对发起人所享有的以下四种权利一般都明确规定予以保护：

1．现物出资的权利。所谓现物出资，是与现金出资相对而言的，“一般是指发起人(设立的场合)或者新股份认股人（新股发行的场合），作为股份的对价提供金钱以外的可转让财产。”[2]可见，凡非现金出资均可称为现物出资。在现代公司法中，现物出资不是替代现金出资的代物清偿，不能视为金钱出资的抵缴，而是一种与现金出资并列的独立出资方式。发起人可以现物作为对价认购股份，是各国公司法对发起人从事公司设立行为的一项特别优待，除发起人以外的其他公司投资者均不享有此项权利。

2．获得特别利益的优先权。主要包括4项具体权利：一是自认优先股或后配股的权利；二是优先分配股息和红利的权利；三是新股优先认购权；四是剩余财产优先分配权利。公司解散时，发起人可享有优先分配公司剩余财产的权利。对于这些发起人所享有的优先权，一些国家和地区的公司法规定，可以在公司章程中的相对必要事项中记载，经过创立大会决议、登记机关备案等法定程序后即具有法律效力。如《日本商法典》第168条规定：可以在公司章程中记载相对必要的设立事项包括发起人应接受的特别利益及接受人的姓名。[3]

3．报酬请求权。发起人有向成立后的公司请求支付报酬的权利。发起人的报酬是指发起人为设立事务而提供劳务的代价。这种报酬不包括在设立费用之中，但这种报酬有可能过多支出而害及公司的资本充实，因此应当将此项权利记载于公司章程。《日本商法典》第168条规定，章程中的相对必要记载事项可以包括关于发起人应接受报酬数额的内容。对此项权利，虽然大多数国家公司法并未明文规定，但付出劳动必然要有回报，此为天经地义之事。

4．设立费用返还请求权。公司设立过程中，各种费用大多是发起人支付，而公司成立后将形成独立于发起人的法人财产权。发起人对因公司设立而支付的费用有权请求公司返还。但这项费用以设立公司之必要为前提，而是否必要则由创立大会予以审核。

以上四种权利，虽然一般都是以相对记载事项的形式规定于公司章程中，但由于发起人在制定公司章程中的特殊地位，其所享有的权利必定是广泛的。另一方面，发起人作为公司设立过程中最为重要的当事人，为公司设立作出了最重要的贡献，基于公平原则的考虑，法律对这些权利均予以保护。我国公司法虽然没有明确规定这些权利，但实践中是承认的。而加强对发起人的法律规制无疑是对其拥有较多权利的必然回应。[4]

二、规制发起人是对其拥有的信息优势的修正

一般认为，信息作为行为选择的基础，一般是指蕴涵在事物内部、能消除事物不确定性的无形存在，它往往透过有形载体如文字、图象等表现出来而为人类所认识。[5]对市场主体而言，占有信息越多，交易风险就越小，信息的获取量与交易风险成反比。从理论上讲，如果每个市场主体都能获得充分的信息，欺诈将无法存在。而在投资领域，信息的重要性尤其突出。任何理性的投资者从事经济活动，必须首先从市场上获取有关的信息，包括国家的政策导向、法制环境、市场的供需状况、盈亏风险等信息资源。只有采集了大量的信息并甄别真伪、合理利用，才能做出正确的决策。“就某一投资者而言，投资效率与其获得公开信息的数量成正比。”[6]

但是，在信息化的时代，利益多元化的存在往往导致信息的非对称性，因为多元化利益各方所拥有的信息，无论从量上还是从质上来说，都是不一样的。在拥有信息的量和质上占优势的一方会明显地得到好处，而他方则居于不利地位。因此，各方在履行义务和获得利益方面就不可能是完全对等的，有时甚至存在着相当大的差异。

从发起人和其他投资者（包括认股人、债权人等）的关系看，二者在关于公司设立方面占用的信息就是不均等的，发起人拥有较多的信息，投资者的信息则相对匮乏。特别是在发起人募集设立公司的场合，发起人认购公司股份的一部分，其余部分通过发行股票而向社会公开募集。此时，发起人作为设立中公司的机关，公司的募股申请、发行股票等行为都由公司发起人完成，如招股说明书等许多重要文件的起草。公司发起人对公司设立中的一切信息是完全和充分了解的。不仅如此，他们可以通过招股说明书控制认股人信息的拥有程度，甚至利用信息优势，制造的一些虚假信息，如利润、银行对帐单、政府文件等，误导、欺骗认股人，从而使自己从中获得不当利益。相比之下，投资者则完全处于信息劣势的地位，他们仅仅是根据公司公布的招股说明书等文件作出投资决策，并按照设立中公司要求的时间和方法到指定的地点认购股份，对公司设立中的其他许多信息是不了解也无法了解的，尤其是对发起人所制造的一些虚假信息。社会投资者从发起人处所获得的信息既不全面也可能不真实，在此情况下，社会投资者所作出的投资判断有可能是错误的判断，并可能因此而导致巨大损失。但投资者根据公开信息作出投资判断本身并无过错，因而其根据虚假的公开信息进行投资而造成的损失不应由投资者自己承担，而只能由造成损失的过错者即发起人承担。显然，这是对发起人拥有信息优势的一种平衡和修正，也是对发起人予以规制的重要动因。

解决发起人与投资者之间信息不对称的关键在于完善信息公开制度。联邦德国股份公司法第32条就规定公司发起人应制作公司设立报告。[7]日本商法第二编第182条也规定发起人须向公司创立全会报告公司创立的相关事项。[8]这一制度要求发起人对于设立中公司的信息必须完全、及时、准确地公开，同时该信息的公开还应具备易解性。具体而言，公司的设立信息主要包括两类:第一类是公司章程中的信息，包括公司的经营范围、设立方式、注册资本、公司名称和住所、董事、经理、监事的人数、姓名、住所、任期、报酬及所持公司股份数额、公司利润分配办法、公告方法、公司解散事由、股东的权利与义务、股份总数及每股金额等。第二类是公司注册登记方面的信息。“公司设立登记的事项是公开的，社会公众可以查阅及抄录公司登记在登记簿上的有关事项，登记机关有责任向社会公众提供公司的登记资料。”[9]可见，通过信息公开，投资者就有机会了解到公司的内部情况，进而作出理性的投资判断，避免因自身所掌握信息的不完备而遭受损失。

第二章对发起人予以规制的前提条件

欲对发起人进行法律规制，前提是必须准确认定发起人。具体而言，在公司设立过程当中，有许多人参与其中，但并非每一个参与其中的人都理所当然的就是公司发起人。我们需要依据一定的标准和程序，对哪些人在哪些情形之下方可成为发起人进行准确的判断和认定。只有这样，才能明确发起人所享有的权利和承担的义务，才能有针对性地对其予以法律规制。

第一节  发起人身份认定的必要性

公司的设立离不开发起人的参与及其积极行为，甚至可以说，发起人直接决定着设立公司的前途，因此，发起人在公司设立中占有十分重要的地位。依照这种理解，各国在进行公司立法时，理应对发起人身份的认定作出明确、详细的规定，只有这样，对发起人的法律规制才能做到有的放矢。然而，奇怪的是，对发起人身份的认定并不象我们想象的那么简单，各国立法对于发起人的概念，要么避之不谈，要么语焉不详。例如，在向来以法律体系严谨著称，十分重视法律概念的意义和作用的德国，仅仅是以相当简单的方式规定了发起人之概念，其《联邦德国股份公司法》第28条规定：“确定章程的股东为公司发起人。”[10]除此之外，更是有国家在公司立法中认为发起人本是众所周知的概念，从而将“公司发起人”一词直接拿来使用，根本不作定义。如法国《商事公司法》第74条规定：“章程草案由一名或若干名发起人制定、签署并将其样本呈交给公司住所所在地的商业法庭的书记室；发起人应按法令确定的条件公布招股说明”。[11]《日本商法典》中第165条则规定：“设立股份公司，须由发起人制定章程。”[12]

而在并不注重法律的严谨体系、特别是法律概念运用的美国，其《示范公司法修订本》第二章中只是以一种叙事性的方式规定：“一个人或若干人向州务长官送交公司组织章程作为组织公司的申请的可作为发起人”。[13]另一方面，美国是素以判例法闻名的，比较注重法官在审判中的创造性精神，但法官对发起人这一概念似乎也缺乏了应有的理论创新精神，以致于很难看到其对这一概念所做的论证与阐释。而有的学者在试图确定谁是公司发起人的时候，也仅仅是提供了一些参考性的标准，即：（1）谁为了实现引起争议和纠纷的目的而提出设立公司的想法？（2）谁决定公司章程将要包括的内容，谁决定公司招股说明书所要规定的内容，谁对律师发号施令并让他们准备这些法律文件中所规定的内容和信息？（3）谁支付法律文件的起草所支出的费用、公司注册所花费的费用以及签订公司设立之前的契约所花费的费用？（4）谁挑选那些最终成为公司第一届董事会成员的人并且使他们承诺担当该种董事的职位？（5）谁负责公司资本的募集？（6）谁因为公司的设立而获得收益？但他们在列出上述参考意见的同时，也不得不承认，这些意见并不是决定性的。[14]

如何看待这一现象？是什么原因阻碍了公司立法，以及理论界和实务界对发起人身份的明确认定？对此，有学者即认为：“因为如果法律对公司发起人作出明确的规定，或者如果司法对此种词语作出明确的说明，则那些非常希望规避发起人所承担的法律责任的人就会谨小慎微，影响到公司组织的发起和设立。”[15]

但这一回答能否成为我们回避对发起人身份进行准确认定的充分理由呢？在公司立法中明确发起人的概念是否真的是弊大于利呢？我们知道，作为一门严肃的科学，法学是以概念为基础而建立起来的一整套理论体系，法律概念在其中具有独特的重要性，没有概念或概念不准确，“我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。”[16]因此，在公司立法当中把发起人这一概念予以明确是十分有必要的。至少，明确发起人的概念并不象我们想象的那么可怕。因为即便是认为概念的专横乃是产生大量非正义现象的根源的美国大法官卡多佐也承认：如果处置得当的话，概念仍是有用的，而且的确也是必不可少的。[17]因此，发起人概念的明确有利于加强对其的正确认识，进而有助于展开针对发起人的法律规制。

对于发起人之概念是否应该明确，我国台湾地区学者基本上持肯定态度。譬如郑玉波认为：“发起人就是设立章程之人”，即“于章程上签名之人。”[18]武忆舟认为：“此种负责订立章程、筹资及为公司设立筹备行为之人，称为发起人。是否为发起人，以签名盖章于章程，作为区别之标准。”[19]柯芳芝认为：“股份有限公司之设立人，谓之发起人……依公司法第129条之规定，发起人应以全体之同意订立章程，签名盖章，故凡在章程上签章之人，即为发起人，至于事实上曾否参与公司之设立，则非所问。”[20]可见，我国台湾地区学者普遍认为：为组建股份有限公司而在章程上签名盖章的人，即为发起人。而他们之所以赞同并尝试对发起人这一概念予以明确，均是考虑到发起人在公司设立过程中的主导地位以及其所发挥的重要作用。

相对于其他市场经济比较发达的国家而言，在我国公司立法中明确发起人概念的必要性则显得更为突出，这同我国股份公司的发展进程是息息相关的。我们知道，我国原本并没有规范意义上的股份公司，股份公司是从我国国有企业的改革试点进程中发展而来的。但问题在于，试点毕竟意味着是在没有任何既有经验和规则的情况下来探索，对公司制度的认识都是模糊的，混乱的。在这一过程中产生的许多法律关系更是混乱不堪，需要重新审视和整理，其中，法律关系的明确化具有特别重要的意义。而法律关系的明确化，必然以相关法律概念的清晰界定为前提，特别是在设立公司的过程中，由于其程序特别复杂，极易被发起人滥用，进而损害公司和投资者的合法权益，因此，将签名或盖章于公司章程这一要式行为作为认定发起人身份的标准，不仅有利于明确发起人的权利义务，确定发起人行为的责任归属问题，也符合商事立法中商行为效力确定上的外观主义原则，[21]有利于保证公司合法、高效的成立，满足保障交易安全、促进经济发展的需要。

第二节  发起人身份认定的功能分析

之所以强调对发起人进行身份认定的重要性，是因为这一认定是对发起人予以规制的必要前提。换言之，身份认定的功能即在于为规制发起人提供准确的对象，否则规制将因为缺乏目标而变得毫无意义。

一般而言，对法律主体的身份认定，确定合理的认定标准是至关重要的。目前理论上对于发起人的身份认定有三种不同的学说。形式说认为，只要在公司章程上签名的人就是发起人，虽实际参与设立但未签名于公司章程之上的人不是发起人。实质说认为，只要参与公司设立的策划，为公司的设立尽力的人即为发起人，至于是否签名于章程则在所不问。因此为公司筹措资金的人、在公司设立过程中签订必要合同的人、甚至没有参加公司最初组建而后来帮助发行资本的人都是发起人。与此不同，结合说则认为，具备发起人身份不仅需要在公司章程上签名，而且还需要有参与设立公司的行为。

可见，理论界在发起人身份认定的标准上是存在分歧的，而问题的关键在于我们是否能够从中寻找出最有利于对发起人予以法律规制的理论。我们知道，法律概念及其所构建的法律制度与其功能是两个互动的因素，二者只能在这种互动与平衡中完成各自的使命。法学研究应当关注这种互动关系。美国法学家庞德曾指出：“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析态度转向以功能性态度对待法律。”[22]因此，对发起人身份的认定必须同这种认定所要达到的目的紧密结合。换言之，法律概念也承担着法的调控任务，也受制于目的论。如果概念所涉及的只是事实本身，那么对概念的确定就纯粹是一个是否符合立法目的的问题。[23]在维护交易安全和促进经济效益的博弈当中，在社会公共利益与个人利益的权衡之下，对发起人身份的认定，一方面必须有利于促使发起人高效率地设立公司；另一方面，必须有利于对发起人的法律规制，防止公司设立成为发起人谋取私利的工具。也正是出于这种考虑，有学者即指出，在股份公司中设发起人的理由在于：股份公司的开放性特征使得其无法在章程中确定社员，但是有必要设置担任实际设立业务的机构，也需要承担资本充实的责任并在设立过程中承担对第三者的损害责任的主体。[24]联系法律概念及其功能性发挥的有关理论，并结合各国公司实践的经验和教训，我们对上述三种学说的功能利弊可以做以下的分析：