第一章 派遣劳工的界定问题

探讨派遣劳工权利的保护，首先必须明确其保护的对象，即派遣劳工的界定，才能够有的放矢的展开讨论，本章将从劳动派遣的含义与特征、劳动派遣与承揽及劳务中介的区别、以及派遣劳工劳动权利保护的特点等方面入手展开探讨。

第一节 劳动派遣的含义与特征

劳动派遣在国内是一个较新的名词，其内涵与外延在理论界认识不一，有必要对其含义和特征进行界定，同时介绍一下一些主要国家的发展现状，以为后面的论述作铺垫。

一、劳动派遣的基本含义

    近年来无论在国内还是国外，劳动派遣的用工形式已经越来越普遍，但是其名称并不一致。在日本和我国台湾地区多称为“劳动派遣”，在欧洲国家多称为“临时劳动”（temporary work），在美国则多称为“租赁劳动”(employee leasing)，此外还有“代理劳动”等称谓。[1]尤其在国内由于没有统一的有关劳动派遣的法律，对劳动派遣的称呼更加混乱。比如《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》称为“劳务派遣”，《南京市人才租赁暂行办法》则称之为“人才租赁”，此外还有“人才派遣”、“人力派遣”、“劳动力派遣”等称呼。国内对于劳动派遣虽然称谓不同，但是其内涵基本一致，当然这也并不表示它们就没有区别。比如“人才派遣”与“人才租赁”其派遣对象大都是技术含量高的或专门人才，而“劳务派遣”的对象则大都是普通的劳动者包括下岗失业工人和农民工。本文中之所以采用

“劳动派遣”，是笔者认为此名称更为准确[2]。

所谓“劳动派遣”（dispatched employment or the worker dispatching），是指派遣机构（通常是劳动派遣单位）与派遣劳工（劳动者）签订派遣契约，得到派遣劳工同意后，让自己雇用的劳工，在续存雇用关系的条件下，去为要派机构（实际的用人单位）从事劳动并听其指挥命令。因此，劳动派遣意味着雇用者、使用者、派遣劳工三者间的劳动供给关系。派遣劳工与派遣机构存在雇用关系，而派遣机构与要派派遣机构间签有要派契约，派遣机构基于派遣契约将劳工派遣至要派机构，派遣劳工在他人指挥监督下为他人提供服务。可见劳动派遣在个别劳动关系上，使用与雇用分离；在集体劳资关系上，派遣机构的劳工分派至不同事业单位进行劳动，使得受派劳工的集体劳资关系发展基础发生了改变。而且，此时所谓的劳动派遣仅限于营业性的（即以劳动派遣为主业），限于有严格的三方当事人，并排除了关联企业等之间的借用或借调的情形。

二、劳动派遣的特征

（一）派遣机构与派遣劳工之间具有劳动关系

所谓劳动关系（industrial relations），是指以劳动给付为目的的受雇人与雇用人间的关系。[3]派遣劳工与派遣机构之间存在的法律关系是劳动关系，这为理论界大多数学者所赞同，但是相较于传统的典型劳动契约，派遣劳工与派遣机构之间所订立的契约（派遣契约），特别约定派遣劳工其劳务给付之对象系派遣机构以外的第三人，即“雇用人”与“使用人”不同，这是与典型劳动契约中雇用人即使用人的最大不同。可是，既然派遣劳工与派遣机构之间具有劳动关系（或定期或不定期劳动契约），而同时又需签订派遣契约（使派遣劳工在派遣机构的指挥下，前往要派机构提供劳务）[4]，到底派遣劳工与派遣机构之间有一个还是两个契约关系呢？笔者认为在此种情况下，不是一个或两个契约的问题，而是派遣契约对典型的劳动契约的特殊性，即派遣劳工与派遣机构之间必须具有劳动派遣的合意存在，可以说是双方多了一个劳动派遣的合意，而不是单独多出了一个新的契约。

对于劳动派遣中派遣劳工与派遣机构之间的派遣契约，笔者赞同黄程贯先生的真正利他契约学说[5]，这也是此契约与传统典型的劳动契约的最大不同，这也为劳动给付之让于的可能性提供了理论依据，当然它们之间互负的义务也就发生了一定的变化。对于派遣劳工来说，最大改变是其必须向第三人（要派机构）提供劳务，并受第三人监督指挥，当然其一些附随的忠诚与照顾义务也转而指向第三人；同时派遣劳工还必须服从派遣机构持续更换要派机构（除非是登录型派遣劳工），服从不同要派机构的工作时间安排。对于派遣机构来说，其最大的改变就是虽然不接受派遣劳工的劳务，但是却必须支付工资及各项保险与福利费用，特别是在常雇型派遣关系中，派遣机构还必须负担派遣失败的风险，即当派遣劳工没有被派遣出去也必须负担此期间的工资、社会保险等费用；同时派遣机构还必须在与要派机构签订要派协议时，将对派遣劳工的劳动安全、劳动内容、劳动条件等进行安排，并且在其平时的劳动过程中，派遣机构必须对要派机构进行监督，要求要派机构如实履行要派协议及遵循各项劳动法制，以切实保护派遣劳工的各项劳动权益。

（二）派遣劳工与要派机构间不是契约关系。

在劳动派遣关系中，派遣劳工根据派遣契约在要派机构内部从事劳动，并受要派机构的指挥和监督，但是派遣劳工与要派机构之间并不存在契约关系。从法律形式上讲，其二者之间并未订立任何契约；从劳动关系角度讲，虽然二者之间具有劳动过程中的从属关系，但是劳工是接受派遣机构的派遣，并由派遣机构支付工资与社会保险等费用，与要派机构并未形成所谓的事实劳动关系。派遣劳工遵守的是派遣契约的权利与义务，其与要派机构不存在契约关系。

然派遣劳工与要派机构之间的法律性质是什么呢？第一，类似劳动契约的关系。在该类似契约的关系内，要派机构对于派遣劳工享有劳务给付请求权，以及指挥监督权，且相应地，要派机构对派遣劳工亦负有保护及照顾的义务；相反的，派遣劳工则对要派机构负有提供劳务给付的义务及忠诚的义务，同时若有债务不履行的情形，要派机构可对其主张损害赔偿请求权。于该基础下来探讨要派机构对派遣劳工有无惩戒权、派遣劳工有无受要派机构工作规则的拘束、或是要派机构应否负担劳动基准法上雇主的责任等问题，均将迎刃而解。认为要派机构具有该等权限及责任，理由是惩戒权及工作规则，解释上均要为派遣机构指挥权的一部分；至于要派机构是否需负担劳工安全卫生法上的责任，因要派机构须对派遣劳工负有保护照顾的义务，对于要派机构将影响或干涉劳务给付过程的部分，均应负有劳工安全卫生法上的责任。第二，使用关系。除将要派机构与派遣劳工双方的关系，视为类似契约之外，基于派遣劳动“雇用”与“使用”分离的特质，亦可将双方关系视为所谓的“使用关系”。[6]基于派遣契约，要派机构自派遣机构直接取得的原始的、独立的劳务请求权及劳动指挥监督权，可直接予以“使用”派遣劳工，而要派机构与派遣劳工间并不具有“雇用”关系。讨论要派机构与派遣劳工间的使用关系的基础，主要来自派遣契约，由派遣契约（真正为第三人利益契约）确立要派机构对派遣劳工的使用关系，至于使用关系的种类、内容及范围，则将由要派机构与派遣机构所缔结的要派契约中双方为进一步的约定及确认。

（三）派遣机构与要派机构之间须订定要派契约。

派遣机构与要派机构是两个独立的法律实体，并非劳工与雇主间的关系，它们之间任何的商业活动、商事合同以民商法律规范为准，要派契约也是商事合同的一种，只不过其内容与劳工的劳动有关而已。要派契约一般包涵如下的主要内容：由要派机构支付派遣费给派遣机构（一般包括派遣劳工的工资、社会保险费以及其他管理费用等）；由派遣机构提供要派机构所要求的劳工；派遣劳工所需从事的工作内容、相关劳动条件以及派遣机构与要派机构之间责任分配等事项。[7]简言之，要派契约是派遣机构将派遣劳工给付劳务之利益直接让予要派机构，要派机构则将使用派遣劳工之对价交付于派遣机构的契约。[8]

三、劳动派遣在一些国家的立法概况

1.日本

在日本，有关劳动派遣法律的正式名称是《保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法》（简称《工人派遣法》）。该法1985年6月通过，此前，根据《就业保障法》第44条规定，工人派遣业是被禁止的。日本的《工人派遣法》一共经历了4次修改，分别是1990年、1996年、1999年、2003年的修改。由于劳动派遣在日本开始是禁止的，所以其《工人派遣法》修改的总趋势是条件越来越宽松，对于派遣劳工权利的保护亦趋于完善。

在派遣工种方面，《工人派遣法》第4条将可派遣的工作限定为两大类：一是需要专门知识、能力或经历以便快速、准确操作的工作；二是由于从事或从业形式的特点，对工人需要特殊管理的工作。1986年7月实施《工人派遣法》时，限定可派遣的工作才13种，1990年修改成16种，1996年修改扩大到26种，1999年的修改进一步扩大业务范围到原则上自由，仅港湾、建设、保全业、政令规定者、制造业例外。

在派遣期限方面，多数工人派遣服务的期限是有限定的。第（14）、（15）类（专业知识、企业存废扩缩、育儿、家庭照护等[9]）工作的派遣服务时间没有限制,其他类工作（临时性、一时性之业务）派遣服务时间则均固定在三年[10]以下，另派遣期间的决定或变更，要派机构应听取事业场所过半数劳工意见后决定（该法第40条之2第2项，第4项）。限制派遣工人服务时间的目的是为了防止用人单位过分依赖派遣工人，从而保护用人单位的常规劳工及派遣劳工。

对派遣机构的规范方面，（1）禁止向发生劳动争议处派遣劳工；（2）必须对派遣劳工的隐私权进行保护；（3）不得禁止派遣劳工与要派机构签订劳动契约；（4）为派遣劳工参加社会保险；（5）海外派遣必须备案；（6）每次派遣时均须劳工同意；（7）对安全卫生事项进行总管理并与要派机构联络。[11]

对要派机构的规范方面，（1）任意解除要派契约时应给付资遣费、预告期间工资、损害赔偿等；（2）派遣劳工可利用要派机构之医疗休闲福利等设施；（3）正规劳工缺额时应优先雇用派遣劳工；（4）未规定派遣劳工工资不得低于同种正规劳工。[12]

2.美国

自20世纪70年代末开始，美国的雇佣形态即开始发生转变，愈来愈多的劳动者从事所谓的“不定性劳动”（contingent employment），“暂时性劳务提供”（Temporary Help Supply，简称THS）是“不定性劳动”形态的一种，劳动派遣又是从“暂时性劳务提供”劳动形态发展出来。在美国并无所谓“劳动派遣”这个专有名词，劳动派遣的概念是包含于“暂时性劳务提供”劳动形态的概念之下。在暂时性劳务提供劳动形态中有三方当事人：（1）劳动力使用机构（user firms）；（2）暂时性劳务提供机构（the THS agency）；（3）从事暂时性劳务提供的劳工（the THS worker）。美国现行的劳动法令所保障的劳工是以“全时间、全年雇佣与为单一雇主提供劳务”（full-time ,full-year employment with a single employer）为主，因此派遣劳工往往无法享有现行劳动法令所提供的种种保障，例如健康保险、退休年金以及在职训练等。为保障非典型劳工之劳动条件，立法者曾致力于制订相关法案，1979年“部分工时与暂时性劳工保障法”(Part-Time and Temporary Workers Protection Act)法案被提出讨论，该法案提供部分工时劳工与暂时性劳工相当比例之医疗给付与退休金福利，但并未通过立法程序[13]。参议员Howard Mtzenbaum亦在1994年提出“不定性劳动力平等法”（Contingent Workforce Equity Act）法案，该法案提供部分工时劳工以及暂时性劳工与经常性雇用劳工相同的工资待遇、保障部分工时劳工以及暂时性劳工不因其性别、宗教、年龄、或伤残等因素在雇用措施上遭受差别待遇以及为部分工时劳工与暂时性劳工建立退休金制度等，但此法案亦没通过立法程序[14]。[15]

因此，美国并没有通行于全国的关于劳动派遣的专门法律规定，也没有关于派遣劳工权益保护的专门立法。但通过现有法律体系的调整，逐步将劳动派遣的有关问题囊括进来（主要是各州的立法）。[16]在美国，关于劳动派遣中的三方关系，被界定为联合雇佣关系（coemployment relationship），并对联合雇主的法律责任划分作出了规定。如佛罗里达州（Florida）规定，雇员租赁公司（employee leasing companies）需要行政许可证书。新罕布什尔州（New Hampshire ）立法要求，雇员租赁公司必须持有州劳工部颁发的证书（无证不得从事雇员租赁业务），并遵守州立法关于雇员租赁公司的规定。新罕布什尔州立法还对临时雇员（Temporary employee）及其工作——临时服务（Temporary help service）进行了界定。新罕布什尔州立法还规定，发生纠纷时（如失业保险），雇员租赁公司而不是委托人（实际用人单位）作为当事人。但如果委托人（实际用人单位）被证明有实际控制权，则可能被认定为雇主。并且，有实际控制权的委托人（实际用人单位）作为第二雇主（Secondary Employer）有义务遵守《家庭与病假法》。[17]

3.德国

德国“派遣劳工法”于1972年6月21日经联邦众议院通过，并于该年8月7日开始生效施行。依据德国劳动法规定，关于雇主将所雇用的劳工，分派到其他企业主处工作，一般称之为“借调劳动”[18]，而借调劳动又可细分为“真正借贷劳动”与“非真正借贷劳动”。前者又可称为“非营业性的派遣劳动”，后者称为“营业性的派遣劳动”[19]。

德国劳动派遣法的性质与范围。该法所涵盖的法领域涉及行政法、劳动法、社会法、以及刑事法等。而其适用对象，法规采取负面禁止的立法方式，立法者除于1982年颁布禁止“建筑业”适用派遣劳工法外，原则上凡公部门与私部门均可利用派遣劳动的雇用型态；然法条第一条第一项有例外规定，依据德国派遣劳工法第一a规定：凡事业单位中，员工人数未满50人，为避免受雇人将受解雇或缩短工时之虞时，同意雇主将自己的受雇人借贷与同产业别的事业主，但是最长不得超过12个月，雇主须事先通知当地主管机关核准，在该情况下将不受同法第一条之规定。[20]

德国劳动派遣法对派遣期限有限制，依德国劳动派遣法第1条第2项的规定，派遣期限不得超过9个月，为劳动派遣期限的上限。该条亦规定若派遣机构不愿承担法律上雇主的一般风险与义务，或是指示派遣劳工于同一第三人（要派机构）处从事劳务给付，连续超过9个月者，将视派遣机构为职业介绍机构。另一方面，派遣机构与派遣劳工间，须为一“不定期”的劳动契约关系，依据德国派遣劳工法第9条规定，凡对派遣机构与派遣劳工间的契约关系为期限之限定者，该约定无效。[21]