瑞士则成立了一个超越于各政府部门之上的L6.2委员会，由公共工程部部长为委员会主任，成员来自政府各部门和建筑师协会。[1]德国《反限制竞争法》规定，联邦在卡特尔局设立必要数目的招标庭，招标庭作决定时，由一名主审人、一名专业陪审人和一名名誉陪审人组成。前两者必须由具有高级行政职务资格的终身公务员或者具有同等专业水平的职员，以及法官资格获得者组成，名誉陪审员应当在招标领域具有多年的实践经验。招标庭成员的任期为五年，他们独立作出决定，只服从于法律。[2]韩国加入GPA后，在财政经济部新设了韩国国际合同纠纷仲裁委员会，专门受理国际政府采购纠纷的投诉，主席由财政经济部副部长兼任，其他被任命的14名成员中，8位由高级政府官员组成，每年轮流由各中央政府部门选派，6位由教授、律师或政府采购专家组成，任期两年，可以连任。[3]日本则在1995年12月1日根据GPA的要求，设立了政府采购申诉处理推进本部（The Office of Government Procurement Review）和政府采购申诉检讨委员会（The Office of Government Procurement Review Board）。推进本部由内阁官房长官和各省厅事务次官组成，负责制定质疑程序规则。委员会必须以独立、公平的方式对投诉进行审查，它由推进本部任命的7名委员和14名专门委员组成，目前大部分来自学术机构，且专门委员一般是聘请政府采购相关领域的专家。[4]上述这些机构一般都具有独立性、统一性和权威性的特点，其成员一般都包括有关部门的高级官员和政府采购领域的专家，具有很强的专业性。联合国贸发会议的有关文件甚至认为，在严格要求投诉受理机构组成员选任条件和加强其问责性的前提下，应当大胆赋予这些专业、公正的人士较大的裁量权。[5]

再反观我国，《政府采购法》规定由各级财政部门作为投诉受理机构，这基本上是采取了示范法的第二种组织形式，但却似乎天生不足。除了上文论及的政出多门，缺乏统一性和权威性外，其独立性也存在严重的问题。[6]这主要是因为在我国由于历史的原因，代理操作政府采购活动的绝大部分集中采购机构早年都是由财政部门设立的二级事业单位，在资金和人员等方面与作为监督管理者的财政部门有着千丝万缕的联系。财政部门对其进行监管时，往往容易出现既当运动员又当裁判员的情况。尽管近两年来，根据《政府采购法》的要求，按照“管采分离、职能分设、政事分开”的原则，各地区积极推进政府采购管理机构与操作机构分离工作，并取得较大进展。但是财政部门的监管职能和集中采购机构的操作职能没有完全落实到位，还需进一步完善。[7]

综上所述，尽管《政府采购法》确立了财政部作为投诉受理的唯一机构，但是我国目前的投诉受理机构实质上是多元化的，凡与《招标投标法》有关的工程项目的政府采购，是由相应的行业主管部门来受理投诉的，因此实务中的具体操作，远比立法的单纯规定要复杂。而且由于历史的原因，各投诉受理机构的独立性也很成问题。因此借鉴先进的国外成功做法，克服既有利益集团的部门利益阻碍，科学地对投诉受理权进行整合，确立一个或两个统一、高效、独立、专业的投诉受理部门是下一步投诉受理制度改革的必然选择。我倾向于在厘清《政府采购法》与《招标投标法》关系的理论基础上，[8]以发展和改革委员会统一对招标投标投诉的受理和财政部门加快政府采购管理与操作相分离的进程为现实依托，积极地推进管理资源整合和专业人才培养，争取在不久的将来，能以加入GPA为契机，借鉴日本模式，建立一个超越于各部门利益之上的政府采购委员会，并在该委员会下设立负责实际操作的政府采购审查办公室。如果随着各方条件的成熟，能够将该机构发展成像德国卡特尔局招标庭那种存在于行政系统，但又具有准司法性质的独立机构，自是更加理想。当然，这样的改革由于涉及到法律的修正和行政机构的改革，必然只能是分步渐进的。[9]推动变革的加速深化，与其说需要法学者在制度构建上的知识和智慧，倒不如说更多地需要最高决策当局的决心和勇气。

三、救济措施

根据《政府采购法》和财政部《投诉处理办法》的规定，财政部门应当自受理投诉之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定：投诉人撤回投诉的，终止投诉处理；投诉缺乏事实依据的，驳回投诉；投诉事项经查证属实的，则要根据具体违法行为的种类和性质，分别进行处理。而综观各国的立法和司法实践，在处理决定可能采取的各种救济措施中，又以撤销违法行为、决定损害赔偿以及暂停采购程序三种方式最为典型和常用，并因而受到特别的关注。

（一）撤销违法行为

撤销违法采购行为是最为常见的救济方式，其目的在于通过否认违法采购行为的法律效力，强制行为人进行纠正，使利益受到违法行为侵害的当事人能公平地参加到继续或重新依法进行的采购程序之中，从而最终保证采购机制的实现。

但是由于政府采购涉及多方利益，所以从各国的立法和实践来看，又并非所有采购合同授予阶段的违法行为都需要被撤销和重新进行。在决定是否需要撤销违法采购行为时，往往要综合考虑行为的违法性、违法行为人的主观状态、供应商合法权利和整个竞争性采购程序运作机制的受损程度、撤销决定对政府采购程序的干扰程度等重要因素。[10]因此，在违法行为直接影响或可能影响采购合同的授予结果，或者导致基于该行为的后续程序丧失合法性时，必须被撤销。而在违法行为并不严重，没有影响或没有可能影响采购合同的授予结果，或者没有导致基于该行为的后续程序丧失合法性时，或者撤销决定会严重干扰采购程序的正常进行时，则往往不会被撤销，而会采取损害赔偿等其它的救济措施。

支持上述论断的一个典型证据就是，一旦政府采购合同已经生效，除非获得合同的供应商有欺诈、贿赂等特别重大的违法行为，且采购合同被撤销比继续履行更符合公共利益，否则各国的立法和司法实践更倾向于保护已经存在的采购合同，而不会撤销已经进行的采购程序。究其理由有二：一是基于对政府采购背后有关公共利益的优先考量，认为一味撤销已经生效的合同，可能会导致公共利益实现的延缓或减损。比如，撤销在建中的公共工程，转而重新招标，无论在时间上还是经济上都是难以接受的。二是出于对合法获得政府采购合同的供应商私人利益的保护，法谚有云“合同乃是当事人之间的法律”，撤销生效合同的法律基础也因此常常受到质疑。比如英国《公共工程合同规则》就规定，如果有关合同已经订立，法院除针对采购过程中的违法行为判决损害赔偿外，不得判令任何其他救济措施。[11]联合国示范法甚至认为，一旦合同已经生效，供应商就不能再对采购人提出质疑，采购人也不能再受理或继续受理任何质疑；此时，供应商虽然可以要求行政审查，但行政审查机关也不能全部或部分废止使采购合同生效的任何行为，或者以自己的决定取代该行为。换句话说，合同一旦生效，就不可以在质疑和投诉程序中被撤销。当然，示范法也认为这并不妨碍对欺诈等重大违法行为引用合同法、行政法、刑法等适用于政府采购活动的其他法律来撤销合同。[12]

借鉴外国的上述经验，我国在《政府采购法》第73条和财政部《投诉处理办法》中，也试图综合考虑违法采购行为的危害程度和违法行为处理时采购活动的进度，来分类别、分阶段地决定是否应撤销违法行为。但是在立法表述中有一些明显的不足之处值得改进：

第一，对于不同危害程度的违法行为进行分类处理的立法表述，既不清晰也不科学。

在《政府采购法》第71条和第73条，以及《投诉处理办法》第18条和第19条中，立法者都试图按危害程度的大小将违法行为分成会或不会影响采购合同授予结果的两大类来区别对待。具体而言，就是对于恶意串通、行贿受贿、欺诈、泄露重要信息等影响或可能影响采购结果的严重违法行为，除非合同已履行，否则不论采购活动已经进行到了哪一步，都必须予以撤销，并重新进行。而对于只给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害，但不影响或者不可能影响中标、成交结果的较为轻微的违法行为，就不一定都必须撤销，从而尽量保持采购活动和采购结果的稳定性。

这种区别对待的思路无疑是正确的，但立法表述的形式却不清晰，立法表述的内容也不科学。首先，《政府采购法》没有明确列出区分两类行为的标准是什么，而只能从第73条的零星用语中，猜测性地推断出，两类行为是以会不会“影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果”为标准的，这在实践中容易造成困惑。其次，在《投诉处理办法》第18条中，不应例举“采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题”作为可能损害供应商权利但又不影响采购合同授予结果的违法行为的代表。因为评标标准、资格审查标准、技术规格要求等采购文件中的内容，一旦具有了明显的倾向性或歧视性，往往就会影响或可能影响采购的结果，所以显然不宜作为第一类行为的典型，否则容易造成混淆。再次，在《投诉处理办法》第19条中，不应将中标、成交结果产生过程中存在的违法行为一体定性为影响或可能影响中标、成交结果的严重违法行为。尽管“在‘正当程序’得到实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用，”[13]但是这并不能反向推导出在中标、成交结果产生过程中的一切违法行为就都会影响或可能影响最终的中标、成交结果，因此显然也不宜作为第二类行为的典型。

产生上述三个缺陷的原因其实是一致的，即《政府采购法》中缺乏对政府采购违法行为按危害程度进行分类的明确标准，立法修正时应当整合目前零碎的分散例举式的规定，并直接明确地以影响或可能影响中标、成交结果为标准，做出概括性规定。

第二，根据采购活动的进度对违法行为进行不同处理的立法表述，既不严谨也不统一。

首先，在限制采取撤消违法行为等救济措施的问题上，我国的规定与国际通行规定略有不同，它不是以合同是否已经生效为分界线，而是以合同是否已经履行为标准。《政府采购法》第73条第3款就规定，“采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。”即此时的救济手段就只能是赔偿损失，而不能主张合同无效。很多学者认为，这表明我国法律更倾向于追求实质正义，更有利于保护投诉供应商的利益。但是，对于“已经履行”是指已经开始履行，还是已经履行完毕，立法却语焉不详。我认为应该明确为已经开始履行，因为将分界时间界定得越晚，限制救济措施规则保护公共利益的效果就越弱，其制度价值就越小，其立法宗旨就越难以实现。

其次，对政府采购合同已经签订但尚未履行时的处理，《政府采购法》第73条第2款规定的是撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；而《投诉处理办法》第19条规定的却是撤销合同，责令重新开展采购活动。两者的规定显然冲突。无论是从法律位阶还是从采购效率的角度来考虑，《政府采购法》的规定都应该得到尊重，因此《投诉处理办法》应当对此作出修正。

最后，对于轻微违法行为的处理，《投诉处理决定》第18条既规定“采购活动尚未完成的，责令修改采购文件，并按修改后的采购文件开展采购活动”，又规定了“采购活动已经完成，但尚未签订政府采购合同的，决定采购活动违法，责令重新开展采购活动”。这表明，在前一种情况下，修正错误行为后，采购活动继续进行；而在后一种情况下，则是修正错误行为后，采购活动重新进行。我认为，既然讨论整个条文的前提，就是这些轻微的非法行为只损害供应商的利益，而不至于影响采购结果，那么，从效率的角度来考虑，对于已经进行的采购程序，与其劳师动众地要求重新进行，倒不如规定对受损供应商直接给予赔偿后，采购活动继续进行。因为，对受损供应商而言，即使重新参与采购程序，也不能获得采购合同；对于其他善意无过错的供应商而言，采购的重新进行也会殃及池鱼，增加他们的成本；对于采购人而言，赔偿和相关的行政处罚就是对其违法行为的警示和惩戒，而采购程序的正常进行，有利于防止采购被过分延误，也更有利于维护采购背后相关的公共利益。法国、西班牙、德国和英国的大量司法经验，也从实证的角度支持了这一分析。[14]因此，对于这些轻微行为，及时纠正后，能保证受损供应商继续公平参与的，应及时纠正，整个采购活动继续进行；已不能及时纠正的，已进行的采购活动有效，有过错的采购人应赔偿受损供应商的损失。当然不论是哪种情况，都不影响监督检查机构对过错采购人的行政处罚。

（二）损害赔偿

对于损害赔偿的范围，正如联合国示范法规定的任择条款一样，[15]在世界范围内存在两种立法和司法实践，一种认为仅包括供应商因采购人违法行为而花费的与采购过程有关的费用，而不包括因未获得采购合同而造成的收益损失，如美国；而另一种，则认为不仅应该包括全部直接损失，还可以酌情赔偿收益损失，如英国。GPA采用了第一种做法，其在第20条第7款第3项明确规定，质疑程序中，应当包括纠正违法协议行为的措施或对所受损失或损坏的补偿；此类补偿限于投标者准备投标和提出质疑的费用。在我国，除了直接损失以外，赔偿的范围是否还包括间接损失，立法语焉不详。我认为明确这个问题需要从赔偿的立法目的和赔偿的现实操作两个层面来探讨。

由于政府采购合同的特殊性，特别是在合同生效后，往往赔偿就是对其他受损供应商唯一的救济方式，因此损害赔偿的主要目的就是以经济赔偿的方式来实现采购程序合法性的回复，并从经济角度将受损供应商拉回到合同关系尚未确立或者采购尚未进行之时的状态。这正如欧盟法理解的那样，应“穷尽金钱的补偿作用，使受损害的当事人回复到损害尚未发生时的同种状态，从这个意义上来提供充分的赔偿。”[16]

那么何谓“充分”呢？对于绝大多数的供应商而言，由于即使采购正常合法地进行，也不可能获得采购合同，因此对于更为普遍的情况来说，赔偿直接损失，就是充分的赔偿，这些供应商的证明责任也相对较低，只要证明违法行为、现实损害以及违法行为与现实损害之间因果关系的存在即可。而对于个别特殊的供应商而言，如果采购程序合法进行，确有可能比签约供应商更应获得采购合同，对于他们而言，不赔偿间接损失（因失去采购合同而遭受的预期利润损失），就难谓充分。当然此时他们的举证责任也更重，还需额外证明自己确应获得合同，这对于采用最低价格为合同授予标准的采购似乎还简单些，而对于采用综合最优标准的采购而言，由于采购人自由裁量权的存在，供应商要举证就相当困难了。进一步考虑到公权力对私权利的尊重，以及司法权与行政权的分立等基本法治原则，行政机关或司法机关可能通常都不愿也不会将自己的判断取代采购人或主管部门的判断。英国的实践进一步佐证了我的这一观点。[17]

尽管西班牙、英国等国的实践表明，获得间接损失的赔偿是很少发生的，[18]但是这并不能成为立法可以不规定赔偿间接损失的理由。因为既然在理论上要求充分赔偿以回复合法性，在实践中又可以通过要求请求赔偿间接损失的供应商承担更多的举证责任来防止其漫天要价，那么在制度设计上就应该规定包括间接损失在内的充分赔偿标准。至于在实践中会有多少供应商提出请求，又能有多少供应商成功获得，都应由采购商和有关机关分别自行决定。因为只有当事人自己最关注自己的利益，这是最简单也最有力的逻辑。