摘  要：期货保证金制度下强行平仓的法律属性不仅在理论界和实务界争议多年，而且相关法律规范存在冲突。目前相关行政法规和司法解释中对于保证金不足时强行平仓的规定迥异，分别属于强制性规范和任意性规范。但实际上，期货保证金不足存在合同标准和交易所标准两种标准，强行平仓也当相应做二元划分，并分别具有不同的法律属性。未来出台的《期货法》中应当明确规定：保证金低于合同标准的强行平仓属于当事人意思自治的范畴，而低于交易所标准的强行平仓当为一项义务。对于后者，未及时履行强行平仓义务会构成透支交易，除了承担行政责任，交易所或期货公司还应当对其所造成的损失承担不作为侵权的民事责任。

    关键词 ：强行平仓；透支交易；期货保证金

我国期货市场已经历二十余年风雨历程，但至今尚无基本法律，并成为我国金融法律体系中的最大短板。2013年底，期货法的制定被列入《十二届全国人大常委会立法规划》；2014年5月，《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》也指出，要推进期货法制定工作。种种迹象表明，经过多年的酝酿，期盼已久的《期货法》终于要成为现实。姗姗来迟的《期货法》承载了许多期待，不仅需要建立总体的监管框架，也需要确立具体的交易机制，特别是要对多年以来的理论争议和规则冲突加以明确和统一。期货强行平仓制度的法律属性及与之相关的透支交易责任承担就是其中之一，不尽一致的法律规范和不绝如缕的现实纠纷[①]都迫切需要未来的《期货法》作出明确回应。

    期货强行平仓[②]是指期货交易所或期货公司在出现特定情况时对期货公司或投资者的交易头寸予以强制性对冲了结部分或全部持仓的行为[③]。实践中，保证金不足时为执行保证金制度而进行的强制平仓最为常见，但这一行为却在法律性质上存在争议，并容易酿成透支交易的责任纠纷。那么，期货强行平仓究竟是权利还是义务？未及时强行平仓造成的损失应由谁来承担？针对现行行政法规和司法解释的冲突规定，本文在对强行平仓进行二元划分的基础上，就其法律性质和责任承担加以分析，并对《期货法》的制定提出相关建议。

一、法律规范的冲突

（一）强行平仓法律属性之疑

目前规范期货强行平仓的主要法律依据是2012年修订的《期货交易管理条例》（以下简称《期货条例》）和2003年出台的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《期货司法解释》）。《期货条例》第三十五条规定：“会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的，期货交易所应当将该会员的合约强行平仓”，对期货公司与客户也有类似规定。条文中采用了“应当”的措辞，意味着交易所和期货公司必须在规定情形下强行平仓，没有选择余地，系典型的强制性规范。相反，《期货司法解释》第三十六条、三十七条分别规定交易所和期货公司“有权”就其未平仓的期货合约强行平仓,相关主体可以选择是否进行强行平仓，这“肯定了相关主体为实现自身利益所必需的行为自由”[④]，属任意性规范。

上述规定存在明显分歧，而这种分歧不能通过效力位阶高低来解决。国务院制定的行政法规是《中华人民共和国立法法》确认的正式法律渊源，效力层级仅低于宪法和法律。而最高人民法院出台的司法解释虽非正式法源，但其制定来自于全国人大常委会的授权，在审判实践中发挥着举足轻重的作用，“在一定程度上构成了我国的法律渊源,对经济社会的发展和社会成员权利的得失影响深刻”[⑤]。因此不能简单依据上位法优于下位法的原则，在冲突的法律规范中择一适用，还需从不同角度寻找更充分的理论依据。

（二）透支交易责任承担之惑

强制性规范与任意性规范的分歧，不仅带来了强行平仓法律属性的理论迷思，也导致了透支交易责任分配的实践困惑。所谓透支交易，是在期货公司或客户保证金不足的情况下，交易所或期货公司允许其开仓交易或者继续持仓。简单说，保证金低于交易所标准时，不强行平仓就会导致透支交易。而发生透支交易后,其损失该由投资者自行承担还是由交易所或期货公司予以赔偿，存在较大争议。实际上，透支交易民事责任的承担取决于强行平仓的法律属性。如果强行平仓是一项权利，那么权利的享有者具有放弃权利的自由，对权利的抛弃不应招致不利后果。如果强行平仓是一项义务，那么义务的承担者除了履行义务别无选择，对义务的违反意味着法律责任的承担。

行政法规和司法解释都对透支交易责任有所规定，但具体责任类型不同。《期货条例》对透支交易采取禁止态度，第六十六、六十七条明确了交易所和期货公司的行政责任。虽然该法规对民事责任规则付之阙如，但明确强行平仓的义务属性，便可依侵权责任法的一般原理追究有关主体的不作为侵权责任。《期货司法解释》则着眼于透支交易的民事责任，针对保证金不足的不同程度，制定了不同的损失承担规则。根据其第三十三条，只要未造成穿仓，保留持仓期间的损失就全部由投资者自行承担；而一旦损失过于严重导致了穿仓，损失就全部由保证金的收取方来承担。这里的穿仓指的是保证金账户内的余额小于所持头寸的亏损，出现穿仓意味着投资者的保证金亏损殆尽，还倒欠交易所或期货公司一笔资金。按此规定，只要不突破穿仓的底线，交易所和期货公司都无需赔偿。如此一来，透支交易造成投资者损失时，交易所和期货公司是否承担民事责任又成了一个莫衷一是的法律难题。

二、强行平仓法律属性的二元划分

（一）强行平仓的两元划分

表面上看，行政法规和司法解释的相关规定南辕北辙，立法语言上的矛盾似乎不可调和，然而玄机蕴含于“保证金不足”几字之中。实际上，判断保证金不足存在着两种不同标准，即合同标准和交易所标准。合同标准是指期货公司和客户双方在经纪合同中约定的最低保证金比例，是约定的风险控制线；而交易所标准，是指交易所规则中规定的保证金比例，低于该标准则属透支交易。通常来说，合同标准高于交易所标准，在市场发生不利于变化时，保证金比例会先低于合同约标准；若未及时采取措施且市场行情继续恶化，保证金才可能会进一步低于交易所标准。因此根据“保证金不足”的程度，强行平仓可相应分为两个层次，第一层次是保证金低于合同标准的强行平仓，第二层次是保证金低于交易所标准的强行平仓。虽然同是保证金不足，但低于不同标准意味着不同的平仓时点，不同的风险程度，不同的法律依据，其法律属性也应具体情况具体分析。

（二）保证金低于合同标准之强行平仓的法律属性

第一层次的强行平仓应属于双方当事人意思自治的范畴。从合法性角度说，《期货条例》中没有对期货公司和客户约定更高的平仓点加以禁止或限制，《期货司法解释》更直接对这种意思自由予以支持和保护。从现实角度看，双方的这种约定不仅不损害他人或公共利益，而且更有利于交易风险的控制。虽然实践中绝大多数期货经纪合同会将此时的强行平仓约定为一项权利，但不可断然将其一概视为权利，因为此时强行平仓的法律属性实际上取决于合同约定。既然是意思自治的结果，那么从理论上说既可以约定为权利，也可以约定为义务，交易实践中也不能完全排除双方出于特殊考虑将其约定为义务的可能性。

（三）保证金低于交易所标准之强行平仓的法律属性

第二层次的强行平仓究竟是权利还是义务存在着比较大的争议。有观点从私法自治的角度出发，将此时的强行平仓视为维护财务健全的措施，认为投资者“对因不行使强行平仓权利造成的其自身利益的损失，由他们自行承担，这属于私权的范畴。”[⑥]然而亦有观点从维护秩序的角度出发，主张赋予交易所和期货公司强行平仓的法定义务。本文认为，第二层次的强行平仓应当被规定为一项义务。具体理由如下：

1． 强行平仓为期货风险管理所必需

期货市场是高风险市场，其风险具有“客观性和放大性”[⑦]，这是由期货交易的特有方决定的。期货市场采用保证金交易的方式，“由期货结算会员按照结算规则存入指定账户的一定数量的资金或缴存符合标准的一定数量的有价证券，以作为期货交易的结算和履约的保证”[⑧]。期货交易本质上是一种信用交易，保证金一般只占合同金额的百分之几，具有“以小搏大”的特点，容易诱使交易者产生强烈的投机倾向和侥幸心理，诱发风险行为并导致风险大量集中。

高风险的期货市场需要更加有效的风险管理手段，保证金制度等严格的风险控制制度应运而生。保证金制度对期货保证金提出了刚性要求，必须达到规定比例才可进行交易。如果说保证金制度是期货市场顺利运行的基础和关键，那么强行平仓就是该制度得以执行的最后一道防线。过往实践亦表明我国期货市场的多次风险事件都与保证金制度的执行不力息息相关，例如上海证券交易所的“3·27”国债风波，就是交易所放松风险管理并允许透支交易酿成的恶果。

随着金融创新和期货市场的发展，股指期货等期货新品种不断产生。这些令人眼花缭乱的金融创新所蕴含的交易原理与传统期货交易并无二致，对保证金的刚性要求亦不应动摇。不仅如此，不断创新的合约设计与日益普遍的程序化交易，都对风险管理提出了更高要求。震惊全国的“光大乌龙指”事件验证了保证金制度对股指期货的风险防范作用。该事件发生当天，由于光大期货无法在上午筹集足够资金以满足保证金要求，也就未能迅速在股指期货市场上大量做空，这给与了市场一定冷静与缓冲的时间，在一定程度上实现了对期货市场的前端控制。

2. 私法自治不能损害公共利益

支撑期货市场的法律结构主要是合同机制，契约关系普遍存在于期货公司与客户之间、交易所与会员之间。期货公司与客户签订经纪合同自不必说，会员与交易所本质上也是契约关系，会员通过认可交易所章程、交易规则等规章制度并愿受其约束而与其达成一致的意思表示。我们不否认私法自治与私权保护在商事交易中的重要地位，但同时也应注意私权的自由行使须以不损害社会公共利益为前提。

若将第二层次的强行平仓设定为权利，会对期货市场众多不特定的交易者造成威胁，因为期货的双层结算体系给了期货公司占用其他客户保证金可乘之机。所谓期货双层结算体系，通俗讲就是交易所和期货公司，期货公司和期货投资者客户之间分别结算。期货公司只需满足保证金数额总体要求，并不需要也不可能做到将每一笔保证金与每一个客户相互对应。当某一客户的保证金低于交易所标准时，很可能有许多其他客户的保证金高于该标准，这些客户丰盈的保证金很可能被挪用以填补保证金缺口。一旦缺口过大造成资金链断裂，可能导致期货公司破产，客户保证金无法收回。若放任透支交易，保证金得不到基本保障，投资者会在市场信心受到极大打击后纷纷退出市场，进而动摇我国期货市场发展的基础。

3. 自律监管不可取代法律规范

期货交易所享有自律监管的权利，被授权制定相关交易规则，在组织期货交易的同时，对会员进行管理和监督。期货公司内部也往往制定若干风险控制的措施，对风险进行控制。然而立足我国现实，单纯的自律监管与主动的风险管理难以保证期货市场的长远健康发展。自律监管存在立场不公的固有缺陷，交易所兼具监管者与交易者的双重身份，其制定的规则中“通常将监管的重点放在市场的有效运转和会员利益的保护上，对投资者往往不能提供充分的保障”[⑨]。期货公司作为经纪合同的制定者，出于自身利益考虑往往将强行平仓约定为一项权利，以避免在未平仓时承担法律责任。在进行期货法律顶层设计时若不加选择地承认市场惯例，无立场无原则地尊重强势一方主导的所谓“意思自治”，未免与投资者保护的金融立法理念背道而驰。

为克服自律监管的内在局限，需要充分凸显法律的规范作用。从法社会学的视角看来，法律具有行为控制的功能，并且具有强制性和权威性，“法律通过创造超个人的行为模式、定义社会角色、确定有限财富的分配、赋予团体和组织必要的规范框架，形成法律定义和法律制度并使其共同组成一个逻辑上和价值上尽可能不相矛盾的体系，来规范和协调人们的行为和期待”[⑩].期货市场的高风险决定其会受到比其他资本市场更多更严格的监管，为实现期货交易风险的法律控制，不仅需要在形式上确认某些控制手段的法律属性，也需要在内容上明确相关主体的法定义务及责任。

三、透支交易民事责任的承担

法律属性的认定最终还要落脚于法律责任的承担，妥善解决现实利益纷争才是探讨强行平仓法律属性的价值所在。如果在保证金低于交易所标准时不采取强行平仓措施，反而允许客户继续持仓，会导致透支交易。透支交易致使投资者损失时，交易所或期货公司是否需赔偿是实践中的争议焦点。而解决该争议的前提是确定强行平仓究竟是权利还是义务：若系前者，上述主体承担责任缺乏法律依据，如为后者，违反法定义务则须承担赔偿责任。也就是说，透支交易责任如何分配取决于对强行平仓法律属性的认定。

如前所述，本文认为未来出台的《期货法》应当将第二层次的强行平仓明确为一项义务，并且对透支交易的民事责任加以专门规定。但即使在现有法律框架下，只要承认保证金低于交易所标准时强行平仓的义务属性，也可以依据不作为侵权理论对透支交易的民事责任作出具体认定。

（一）透支交易民事责任的性质

侵权行为包括作为侵权和不作为侵权两种基本类型。按照学界通说，不作为侵权是指“行为人在某种情况下,负有特定的作为义务而不履行其义务,并致他人损害”[11]。强行平仓属于侵权法上的作为义务，交易所或期货公司若允许透支交易，并在保留持仓期间发生了损失，即构成对作为义务的违反，成立了《侵权责任法》上的不作为侵权，应当承担侵权责任。

（二）透支交易侵权中的作为义务来源

一般认为，作为义务的来源包括以下四种:法律明确规定的义务；职务或业务上要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。透支交易侵权中的作为义务既来源于法律的明确规定，也源于期货业务的特定要求。

1.行政法规中的法定义务

《期货条例》中将强行平仓规定为法定义务，遂其成为一项作为义务。“基于法律引起的义务即为法定义务，是由法律的强行性规范、禁止性规范明文规定的作为义务。”[12]法定义务往往是国家对于契约双方权利义务的重新调整，这与强行平仓的法律逻辑高度契合，盖强行平仓就是在契约自由的基础上对社会公共利益的偏重。需注意的是，制定法中的强制性义务必须具有私法因素才能产生侵权法上的效果。第二层次的强行平仓义务是基于《期货条例》的强行性规范产生的法定义务，该规范不仅旨在保障期货市场的交易秩序，还意在维护投资者的个人利益，明显具有公私法融合的特征。因此，强行平仓不仅是专门法律中的法定义务，也是侵权法上的作为义务。

透支交易属于行政法上的违法行为，根据行政法理论，行为人从事行政违法行为的同时如果侵害了其他自然人、法人或其他组织的民事权利并造成损害，“也构成民事侵权行为，此时行为人应承担行政附带民事损害赔偿责任”[13]。现行的期货行政法规中没有也不会有专门的民事责任条款，这源于行政法规效力上的局限性。但这并非对透支交易民事责任的豁免，由于违反作为义务是不作为侵权的构成要件之一，相关主体可依据《侵权责任法》追究其民事责任。

2.行纪关系中的注意义务

强行平仓是基于特定职业产生的注意义务，因此也是一项作为义务。一般认为，期货交易所与期货公司之间、期货公司与客户之间是行纪法律关系。行纪关系中的行纪人，是掌握专业知识和专业信息的专业人士，对于投资者负有信义义务。这项义务包括的范围很广，包括“经纪公司不得为自己利益而牺牲客户利益或未尽善良管理人之注意给客户造成损失”[14]，即我们通常所说善良管理人的注意义务。在现代社会，两大法系均认为“专业人士对其委托人承担的注意义务是法律强加的义务”[15]，专业人士违反注意义务应当承担侵权责任。

不论从保证金不足的投资者，还是从保证金被占用的投资者角度来说，交易所或期货公司允许透支交易都构成了对注意义务的违反。就前者而言，行纪人具有专业知识和经验，其责任不仅包括遵从客户指令，还包括避免将客户暴露于过大的风险，以防其承担过多的损失。如果允许透支交易，则人为放大了风险，违反善良管理人的注意义务。就后者而言，行纪人应当妥善管理委托人的保证金，不得以任何形式占用或挪用。不及时强行平仓导致的透支交易，实质上是以其他客户资金或自有资金为保证金不足的客户提供信用融资，而且实践中往往是前者，即“将由其管理的其他会员或者客户的资金融资给借人方使用”[16]。交易所或期货公司通过这种资金的辗转腾挪，保留更多持仓以收取更多手续费，甚至与透支交易的投资者约定分成，间接从事期货交易。这不仅面临以他人资金为自己及第三方谋取利益的道德拷问，而且对保证金安全构成了现实威胁，明显违反注意义务的要求。

（三）透支交易侵权民事责任的承担

侵权责任具有四个要件，即侵权行为、过错、损失和因果关系，根据侵权责任的一般理论即可认定透支交易的民事责任。首先，第二层次的强行平仓是一项作为义务，未履行作为义务就构成了侵权行为。其次，在归责原则上，不作为侵权采过错原则，存在过错的前提是具备履行义务的条件和可能。如果其允许或者与投资者合意进行透支交易，就是在义务可履行的状态下故意不履行，则存在过错。再次，在因果关系上，运用相当因果关系理论不难加以判断。最后，在损失方面，保证金账户中的现实亏损即损失，根据民事诉讼规则也不难认定，在此不多赘述。

透支交易纠纷的情形千差万别，但都可以根据上述四个要件确定民事责任。《期货司法解释》中按穿仓与否“一刀切”的民事责任分配方式不合时宜。就强行平仓制度风险防范的初衷而言，穿仓意味着交易损失已经发生，潜在风险已成现实，风控目的已然落空。即使未穿仓，投资者的损失也与交易所或期货公司未及时依法强行平仓脱不了干系，将损失一概归于投资者会使交易所和期货公司逃脱责任，未免有失公平。

 结  语

目前我国尚未出台期货领域的法律，期货市场各方的权利和义务关系多有模糊，严重影响了市场效率及广大投资者的利益。仅在行政法规中规定强行平仓的义务属性，尚不能在民事领域产生足够的威慑力，致使保证金制度的执行效果打了折扣。因此，我国在制定《期货法》时，应合理设置强行平仓法律制度，明确“保证金不足”的具体标准，并根据强行平仓的不同层次确定其法律属性。特别是要在立法层面规定，保证金低于交易所标准时相关主体具有强行平仓义务，进而依据不作为侵权理论划分透支交易的民事责任。

[①]  近年来，期货强行平仓纠纷屡有发生，典型者有：严帮平诉申银万国期货有限公司成都营业部、申银万国期货有限公司期货强行平仓纠纷案、杨少杰与南华期货有限公司期货强行平仓纠纷上诉案、朱炉熔诉南华期货股份有限公司期货强行平仓纠纷案 、上海中财期货有限公司诉王长飞期货强行平仓纠纷案等。

[②]  依据实施原因的不同，期货强制平仓可分为执行保证金制度的强行平仓、持仓限额制度下的强行平仓、违规处罚下的强行平仓和紧急状况下的强行平仓。一般来说，后三种强行平仓被认为具有权利属性。

[③]  吴庆宝:《期货诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第305页。

[④]  朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社2008年版，第353页。

[⑤]  曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期。

[⑥]  刘敏：《强行平仓的法律属性及其条件探讨》，载《法律适用》2002年第11期。

[⑦]  李明良.：《期货市场风险管理的法律机制研究》，北京大学出版社2005年版，第62页。

[⑧]  袁国际：《期货结算法律问题研究》，法律出版社2011年版，第120页。

[⑨]  唐波：《中国期货市场法律制度研究》，北京大学出版社2010年版，第 32页。

[⑩]  托马斯·莱塞尔:《法社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社2011年版，第167页。

[11]  王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第260页。

[12]  赵万一、蒋英燕.：《论不作为侵权及其法律完善》，载《北方法学》2010年第11期。

[13]  杨立新：《侵权行为法》，复旦大学出版社2005年版，第 14页。

[14]  党亦恒：《论期货经纪的法律关系》，载《中国法学》 1994年第4期。

[15]  张民安：《侵权法上的作为义务》，法律出版社2010年版，第 604页。

[16]  刘敏：《期货透支交易及其法律责任的认定》，载《法律适用》2003年第10期。