三、竞业限制之正当性之二：规制市场竞争秩序

（一）对市场主体自由竞争行为的规制

自由竞争是市场经济的基本特征。[1]对于市场经济，我国著名经济学家张维迎教授这样描述：“市场经济是人类最伟大的创造，是人类进步最好的游戏规则！市场的基本逻辑是：如果一个人想得到幸福，他（或她）必须首先使别人幸福。市场的这一逻辑把个人对财富和幸福的追求转化为创造社会财富和推动社会进步的动力。”在市场经济中，每个人都在追求自己的利益。该利益是广义的，既可能是自己的财富，也可能是自己的名声。市场中有一只看不见的手，使你在追求自己利益的时候，为别人创造的价值，比你主观上想着为社会作贡献时所创造的价值更大。[2]正是市场中这只看不见的手，推动着市场主体在各自利益的驱动下展开角逐和自由竞争。

自由市场总是具体的、人性化的，从来都不是十全十美的。相反，现实中的市场到处充斥着不完善和非均衡，正因如此，才使得市场能够在现实经济生活中得以运行。[3]市场中的不完善和非均衡，更多地昭示着市场的真实存在及市场竞争的残酷与无情，但是，这并不意味着市场是完全的自由放任及无序竞争。

现代经济学的鼻祖亚当·斯密曾提出著名的“无形之手定理”，也称“斯密定理”(Smith theorem)，即个体在没有被干预的情况下自由进行贸易和买卖会产生最佳的社会状况。现代经济理论也已基本证实，在特殊的情况下，自由市场决定的结果是帕累托最优，故上述思想在一定意义上是合理的。然而，现代经济学家在证明“无形之手定理”的同时也发现，只有在十分有限的条件下，这一定理才是真命题。这一十分有限的条件，主要是指上述自由市场不存在外部效应（externalities）。然而，在现实中，外部效应的存在是颇为普遍的现象。该外部效应，使得“无形之手定理”变为无效或失灵。[4]由此，规则与制度对自由市场的干预便成为不可或缺，其中最为重要的规则和制度便是来自于法律上的规则与制度。可见，自由竞争一词不应与纯粹和完全竞争的经济概念相混淆，它是指法律上无法以禁止行为阻止的竞争。[5]

对于自由的含义，英国著名经济学家和政治哲学家弗雷德里希·奥古斯特·冯·哈耶克（Friedrich. A. von Hayek）指出，一个人不受其他某人或某些人武断意志的强制，这种状态常被看作“个人的”或“人身的”自由。可见，自由是一种状态，一个生活在人群之中的人，只能希望逐渐接近这种状态，而不能完全达到它。经济活动的自由，是法律之下的自由(Freedom under the law)。[6]自由与法治密不可分。实质的法治国家“不仅是防卫堡垒，而且是自由的法律化身”。哈耶克认为，自由的、实质的法治国家与把法律定义为普遍的法律规则相一致。该法律规则是由普适性的、抽象的规定所组成。特殊对待是不允许的。法律面前人人平等的原则必须在形式上和实质上都得以实现。法律面前人人平等又意味着把普适性的、抽象的法律运用到所有人身上。作为行为准则的法律规则，除了具有普适性的特点之外，其另一重要特点就是禁止。法律的禁止性规则其实质也是保护规则，法律规定的应该是行为的界限，而不是行为的内容。这就使得，每个人都能在这些界限之内运用自己的知识追求自己的目标。[7]

竞业限制对特定的竞业行为予以合理限制，正是在为特定人的自由竞争行为划定清晰的界限，令特定的行为人在这些界限之内与权利人及其他市场主体展开自由竞争。该限制规则，其实质上也是对特定行为人的保护规则，保护行为人在合理的限度内运用自身知识与技能与其他竞争主体展开自由竞争，从而到达自己的预期目标。

（二）对市场竞争秩序的规制

市场经济的竞争秩序，是指在以市场机制为基本调解方式的经济体系中，市

场主体在一定的竞争规则及竞争政策的约束下，以利益最大化为目标的行为关系及其整体性表现。市场竞争秩序是市场经济秩序的核心内容。市场竞争秩序既有有效率的竞争秩序，也有无效率的竞争秩序。就有效率的竞争秩序而言，其既具有现实意义上的客观规律性，更具有规范意义上的有效性。[8]可见，遵循等价交换、公平竞争及帕累托最优（Pareto Optimality）等市场竞争原则，寻求和把握市场竞争秩序的内在规律，以克服或避免无效率的竞争为目标，以实现规范高效的市场竞争秩序为目的，构建规制理性竞争的法律及经济制度，是经济学及法学理论研究共同面临的课题。规范高效的市场竞争秩序，不仅应该是有效率的，而且还应该是规范的，即规范性及有效性的统一。

市场竞争秩序的规范及有效率，均离不开市场竞争规则的参与。市场主体所从事的市场竞争行为总是在一定规则之下进行的，没有规则就没有秩序。因此，一定意义上说，竞争秩序就是竞争规则的体现。而竞争规则当中既有“显规则”又有“潜规则”。所谓竞争秩序的“显规则”，主要是指由法律规则、法律原则或法律制度确认或认可的规范市场经济运行及其竞争秩序的竞争规则。而竞争秩序的“潜规则”，则是不成文的、非正式，主要存在于法律规范之外的“灰色地带”。

    因此，建构规范、高效的市场竞争秩序的法律保障其目标之一，就应是充分张扬竞争秩序的“显规则”，最大限度地避免乃至消除有害于竞争秩序的“潜规则”。因为，当显规则不太完善的时候，潜规则就会发挥很强的作用。即使在显规则比较完善的条件下，潜规则依然具有十分重要的影响。主要在于，显规则永远都不可能将市场竞争的所有细节都予以明确规定，使所有行为都具有经纬分明的标准。况且，显规则的执行也永远不可能硬性到没有任何弹性。通常，凡是显规则不尽完善之处，往往就是潜规则大行其道之所。[9]

在日常经济生活中，如在劳动关系及企业经营中，部分竞争主体通过泄密、“挖墙脚”、“走后门”、“商业出卖及贿赂”等“潜规则”获取优势竞争地位，与权利人展开不正当竞争。该“潜规则”之所以可以大行其道，其主要原因之一就是规制上述“潜规则”的“显规则”尚欠发达乃至缺位或存在着漏洞。欲令“潜规则”丧失市场或被排斥“出局”，关键是要强化法治，完善相关法律制度，用规范的法律规则来弥补和修复市场竞争规则中存在的漏洞，让投机者无机可趁。此外，还应强化公民法律意识，引导市场主体树立法律至上、规则第一的理念，克服侥幸、投机及巧取豪夺思想。

作为规范市场竞争秩序的法律制度之一，竞业限制制度对市场竞争秩序的规

制，主要体现在对竞争主体所从事竞业的时间期限、地域范围、行业及岗位等特定竞争范围的合理限制。竞业限制并非绝对禁止竞业，相反，该制度对特定竞争主体的特定竞业行为予以适当限制的主要目的，就是为了依法规制合理竞争。通过对市场竞争秩序的规制，形成规范有效的竞争秩序，以强化市场在资源配置中的基础性作用，从而达到帕累托最优状态（Pareto Optimum）及利润最大化，最终达到效率与公平的统一。

    四、结语

竞业限制调整的主要社会关系，通常是以代理为特征的民事法律关系，如劳动关系、公司与其董事经理之间的关系等法律关系。其中，雇佣劳动关系中的竞业关系，是竞业限制重点调整的社会关系。劳动权保障及经营权维护，又是雇佣劳动关系的主要内容。因此，劳动权保障及经营权维护问题，是竞业限制所应解决的主要问题。在当代，劳动权作为人的生存权和发展权，已成为各国宪法及主要国际公约确认和保护的基本人权。就经营权而言，经营权维护与资本扩张密不可分。资本扩张与劳动优先又为劳动政策之光谱两端。作为劳动优先政策之主要内容的劳动权保障，是资本扩张的前提和保证，而资本扩张又是劳动权保障的物质条件。

    由此可见，劳动权保障与经营权维护二者之间具有天然的内在一致性。劳动权保障及经营权维护的正当性，就决定了以劳动权保障及经营权维护为主要内容的竞业限制具有鲜明的正当性。除此之外，竞业限制依法规制经营者与劳动者的市场竞争行为，从而形成规范有效率的市场竞争秩序，这也是劳动权保障及经营权维护得以实现的保证。至此，竞业限制对于劳动权保障、经营权维护以及对市场竞争秩序之规制等方面，所具正当性已昭然若揭。劳动权保障与经营权维护的一致性，就成为竞业限制之正当性的共同基础。这一研究结论，对深入研究及探寻劳动权与经营权之权利冲突及化解路径问题，将具有重要的理论意义。

[1] 参见朱满良：《社会主义民主政治的发展路向》，载《理论视野》2003年第1期，第10页。

[2] 参见张维迎：《市场的逻辑》，上海人民出版社2010年版，第1、15页。

[3] 参见[美]埃蒙·巴特勒（Eamonn Butler）著，欧阳珑译：《爱上自由经济——关于市场最好的书》，东方出版社2012年版，第5页。

[4] 参见[美]安德鲁·肖特（Andrew Schotter）著，叶柱政、莫远君译：《自由市场经济学：一个批评性的考察》，中国人民大学出版社2012年版，第24-25页。

[5] 参见[法]贝尔纳·克莱芒著，黄传根译：《自由竞争》，商务印书馆2001年版，第1页。

[6] 参见[英]弗雷德里希·奥古斯特·冯·哈耶克（Hayek,T.A.V.）著，杨玉生等译：《自由宪章》，中国社会科学出版社1999年版，第28-29、349页。

[7] 参见[德]克里斯托夫·蔡特勒（Christoph Zeitler）：《自由和法治国家》，载[德]格尔哈德·帕普克主编，黄冰源等译：《知识、自由与秩序：哈耶克思想论集》，中国社会科学出版社2001年版，第148-149页。

[8] 参见金碚主编：《竞争秩序与竞争政策》，社会科学文献出版社2005年版，第4页。

[9] 参见金碚主编：《竞争秩序与竞争政策》，社会科学文献出版社2005年版，第6-7页。