摘要：公益慈善组织丑闻频发揭示的并非投资本身的“邪恶”，而是对慈善监管的信任危机。公益慈善组织利用投资等手段实现捐赠财产的保值增值是现实的需要，但必须建立在风险可控的基础之上。法律应该严格限定公益慈善组织可以投资的领域和界限，确立独立、公正的投资决策制度，确保投资活动与公益慈善项目适当分离，建立风险准备和责任制度，以有效约束公益慈善组织的投资行为，控制投资风险。

关键词：公益组织；投资；风险；关联交易；法律责任

近年来，“郭美美”事件、河南宋庆龄基金会风波、中华慈善总会尚德“发票门”等一系列事件的相继发生，将公益慈善组织（以下简称公益组织）中的商业化现象推向了社会舆论的风口浪尖，应否允许公益组织从事商业投资成为社会热议的话题。我们认为问题的关键并不在于能否投资，而在于投资的风险是否可控。事实上，非营利机构通过投资实现盈利在国外已是十分普遍的现象。利用投资等市场方式实现公益财产的保值增值，投资收益再回归于公益慈善项目，这是高效率使用捐赠财产和促进公益慈善事业可持续发展的重要途径。但投资本身是一种风险活动，加之公益组织财产来源的特殊性，在从事商业性投资的过程中，公益组织更容易出现资产管理人的败德和冒险行为。如何约束管理人的决策与投资行为，尽量避免由此引发的各种风险，真正实现市场手段与公益宗旨的完美结合，成为摆在我们面前的一道难题。笔者认为，公益组织恶性事件频发揭示的并非投资本身的“邪恶”，而是公众对于慈善监管的“信任危机”，加强风险控制的制度建设才是解决问题的实质所在。风险即意味着不安全，以安全作为基本价值的法律，自始就暗蕴着风险控制的基本任务。[i]基于此，本文拟就公益组织投资风险的法律控制问题提出若干粗浅的建议，以供大家批评指正。

一、严格限定投资领域与界限是约束投资规模、控制市场风险的基础

“市场有风险，投资需谨慎。”这是投资者投资前必须首先知晓的基本常识。然而也许正是因为这一常识过于简单和直白，因而往往并不能引起投资者郑重考虑投资和风险之间的必然联系。“市场风险犹如空气一般无处不在，无可避免”。[ii]投资就是要进入市场，也就意味着承担风险的必然性。风险“没有一定的社会边界和社会范围，承担风险和蒙受灾难的人，是不分阶级、不分等级、不分民族、不分国家、不分政见、不存在“他人”这一范畴的全人类的所有人”。[iii]可见，风险是一种最为普遍也最为公平的客观存在。风险的普遍性与客观性不会因为投资者是公益组织而有所袒护。相反，公益组织在投资领域的非专业性可能使其遭受更多和更为严重的风险。在进入市场进行投资的同时，公益组织也进入了一个风险丛生的领域。为了避免涉入过多投资风险，保证投资的安全性，法律必须对公益组织可以投资的领域和界限做出严格限定。

我国《公益事业捐赠法》第十七条第二款规定，“公益性社会团体应当严格遵守国家的有关规定，按照合法、安全、有效的原则，积极实现捐赠财产的保值增值。”《基金会管理条例》第二十八条也规定，“基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。”这些法律规定为公益组织进行投资活动提供了明确的法律依据，也为其投资行为确立了基本的原则，但是对于风险控制而言，这些原则化和开放化的规定未免显得空洞和苍白。笔者认为，应该以“合法”、“安全”、“有效”为基础，进一步明确公益组织的投资方向、投资形式、投资方法以及投资比例等，通过这些约束限定公益组织可以投资的领域与界限，形成阻隔公益组织涉入过多市场风险的第一道屏障。

公益组织的投资除了要恪守合法的底线，遵循安全的戒律和考虑投资收益以外，还需特别关注资金的流动性，因为公益组织不同于一般商事组织，需随时应付可能出现的公益资助需要。因此在投资方向上，公益组织不宜从事投资期限长和变现困难的投资。以固定资产投资为例，其市场价格波动大，投资风险高，保管与变现相对困难，持有时间越长折旧率越高，况且固定资产投资一般数额较大，会占用相当份量的公益资产，势必会对公益支出有所影响。此外，公益组织对于实体经济投资也需慎重。这是因为投资实体经济需要专业的投资知识和专门的投资管理人员，否则必将面临较大的风险，亏损的可能性也很大。[iv]因此，法律有必要适当限制公益组织直接投资和参股企业。[v]相对而言，资本市场尽管也风险重重，但是由于具有一定的层次性，投资选择丰富，流动性强，因而适宜作为公益组织的基本投资方向，国债、股票、债券、投资基金等风险较低、相对安全的基础性金融工具都可以作为公益组织的投资选择。但是期货、期权以及其他形式的衍生品和复杂结构型金融产品，由于风险大、投资门槛高，故应为公益组织投资所禁止。

公益组织从事投资活动主要采取两种形式，一种是委托投资，即委托专业的商业基金或金融机构进行投资，另一种是自己组织团队进行投资。应该说，两种投资方式都存在着一定的投资风险。在委托投资中，公益组织可能会因为所选择的委托机构不当使投资面临风险。例如，陈嘉庚科学奖基金会曾将3000万元原始资金交由中国银河证券进行投资，但因对方重组导致三年投资收益为零，甚至险些无法收回本金。[vi]当然，公益组织自己组织团队进行投资也同样会面临投资风险，而且如果缺乏专业的投资人员，自己投资比委托投资可能承担更大的投资风险。如果采用委托投资的形式，公益组织必须慎重选择予以委托的投资机构。如果是自己投资，则需要咨询或聘请专业的投资顾问或者形成自己的投资团队。对于公益组织规模较小的投资活动，法律对其投资形式可以不做强行规定，允许其根据自身情况选择合适的形式进行投资，也可以同时采用两种形式开展投资活动。但是，当公益组织投资达到一定规模后，法律有必要做出规定要求其通过专业的投资机构进行投资，利用委托机构的专业性操作尽可能地降低市场风险。

任何投资都存在风险问题，控制投资风险的有效办法不是消灭风险而是尽量分散风险。“不要将鸡蛋放在同一个篮子里”，这是投资领域最为朴素和通俗易懂的至理名言。除了投资方向和投资形式，投资方法对于公益组织市场风险的控制也至关重要。在国外，通过投资组合实现捐赠财产的增值是现代基金会的重要职能之一，也应成为我国公益组织扩大公益财产的重要途径。[vii]投资组合的理念就是利用投资的多元化分散投资风险。具体到公益组织，就是在从事投资活动时，综合考虑投资目标、投资周期、风险极限、预期回报率、流动性、支出原则、契约、制度限制等因素，[viii]尤其是资产的安全性、流动性和收益性，进行适当的投资组合，做出最利于风险控制的投资决策。美国基金会联合会前首席法律顾问曾有力地论证，如果私立基金会仅进行国债等固定收益的投资，而不将其投资组合更加多元化，包括投资股票及其他收益较高的投资，就可能违反其信赖义务。[ix]盖茨基金会就是利用不同期限、不同行业、不同收益率的组合型投资提高了投资的安全性。当然，我国的情况和美国等慈善高度发达的国家有所不同，在公益组织投资问题上，是否利用多元化的投资组合更为勤勉地实现公益财产的保值增值，在我国还远未上升至信赖义务的高度。然而仅从分散风险的需要出发，多元化的组合型投资方法的确是公益组织控制市场风险的良策，因此尽管不一定使其成为强制性的法律规定，但以任意性规范的形式对此加以规定却也有其必要性。

过度的投资不仅会使公益组织承担过高市场风险，而且也可能使投资活动湮没公益宗旨，造成二者本末倒置。避免公益组织投资过度的基本思路，就是通过适当的法律约束抑制其投资欲望。美国法律中对于基金会来自商业活动的收入比例是进行限制的，一旦超过法定比例，就将导致基金会免税资格的丧失。[x]日本1996年制定的《建立和指导非营利团体管理的标准》对公益团体营利活动提出了若干条件，其第一条就是营利活动的规模不得超过公益活动的比例（通常是商业活动所得利润不得超过该公益团体收入的一半）。[xi]这些法律限制对于维持公益组织作为非营利机构的纯粹性十分必要，而且对于控制其在投资等营利性活动中的风险也极为有益。我国有必要借鉴这一做法，适当设定公益组织的投资比例，这种约束意在使投资决策者收敛其投资欲望，从而使投资规模限定在风险可控的范围之内。当然，以“一刀切”的方式为所有公益组织统一划定一个投资比例不仅十分困难，而且也不够现实。笔者认为，可行的办法是使投资比例与公益支出相挂钩，按照公益支出的一定百分比确定公益组织的投资额度。这样，公益组织想要获得更大的投资额度，就需要扩大其公益支出，从而起到了督促其更为勤勉地开展公益慈善活动的作用。另一方面，尽管使投资额度与公益支出成正比关系，但在捐赠财产有限的前提下，公益支出的扩大使得能够增加的投资额势必不会太大，不至于使投资规模膨胀到难以控制甚至与公益慈善活动本末倒置的地步。

二、确保投资决策的独立与公正是改善决策制度、防止利益输送的核心

独立性与公正性是形成科学的投资决策的前提，投资决策的科学正确与否则直接决定着投资活动中的风险承担以及最终的投资结果。投资失误对于一般商事组织而言或可忍受，但是公益组织用于投资的资产来源于捐赠财产，投资收益也须回归公益慈善项目，一旦投资受损，损害的不仅是公益组织本身，更是本应受到资助和支持的潜在受助群体。[xii]因而，公益组织对于投资决策有着更高的要求。然而现实中，公益组织因决策不当而造成投资受损或其他投资问题的情况不容忽视。“决策不当”固然在一定程度上是源于公益组织不善长投资和不熟悉投资规律的客观事实，但是更多情况下则是由于决策制度存在着瑕疵而导致难以形成公正、科学、准确、有效的投资决策。这些瑕疵主要包括回避制度缺位可能致使关联方干预投资决策、决策与审查未能分离加深了利益输送的风险、监督机制乏力使得决策程序往往流于形式。针对公益组织投资决策制度存在的上述瑕疵，应该通过相应的制度建设对其进行改进和修补，以期完善投资决策制度，提高投资决策的独立性与公正性，从而最大限度地降低因投资决策问题而引发的投资风险。

回避制度是完善和优化投资决策制度，保证公益组织投资决策公正性的重要制度环节。我国《基金会管理条例》第二十三条第三款之相关规定其实就是决策回避的意思表示，[xiii]只是还缺少细节化的制度设计。笔者认为，公益组织决策回避制度的核心在于两个方面。第一，如果投资项目涉及公益组织的关联企业，则相关人员应采取必要措施进行回避，关联方不得以任何方式干预投资决策的任何环节。第二，公益组织应该尽量减少或者避免投资项目涉及关联企业。对于必要情况下的关联投资，公益组织应以客观标准判断该关联交易是否有利于捐赠财产的保值增值和公益宗旨的实现，必要时须聘请中介机构就该关联交易的公允性出具专业意见。具体而言，公益组织投资决策的回避制度可以从回避主体、回避程序以及未回避的责任等三个方面进行设计。就回避主体而言，主要涉及两类人员，一类是关联工作人员，即如果公益组织的工作人员在关联企业任职、兼职或拥有股权，则该工作人员不得参与投资项目的决策。另一类是具有关联关系的理事应当在投资决策的表决程序中回避。关于回避的程序，如果是关联工作人员，应主动退出投资项目，否则将由公益组织理事会（或其他决策机构）将其调离项目组。如果是有关联关系的理事，则应在投资决策表决程序中主动申请回避，否则其他非关联关系理事有权要求其回避，或由理事会责令其回避。关于未回避的责任，如果关联工作人员和具有关联关系的理事未予回避的，则该投资决议无效，若该关联投资项目已在事实上开始实施并经司法裁判或仲裁认定应予履行的，相关人员须承担因此给公益组织造成损失的责任。当然，以上若干方面仅勾勒了公益组织投资决策回避制度的大体轮廓，许多细节性的问题还需进一步的制度设计方能得到解决。

完善公益组织投资决策制度，确保投资决策的独立与公正，必须使投资决策与投资审查相分离，避免投资活动诱发败德行为并成为利益输送的渠道。投资决策是一种集体行为，公益组织中的任何个人都无权擅自决定投资事宜，从确定投资项目到制定投资方案再到投资决定的最终做出，整个投资决策过程都必须按照一定的程序规范进行。在涉足一个新的投资项目时，选择独立投资还是与其他机构合作投资，甚至与关联人共同投资都是投资决策的重要内容。关联投资作为资本市场上一种重要的关联交易形式，[xiv]在公益组织中的存在也是不容回避的客观事实。关联交易在本质上是利益冲突交易，而利益冲突是无处不在的，“凡是与他人从事交易的场合皆会产生利益冲突——自我利益与其对他人法律或道德义务之间的冲突。”[xv]但是关联交易的特殊性就在于比之正常交易的利益冲突更为突出和尖锐，产生不公平后果的可能性更大一些，因此法律必须对关联交易加以特别规制，避免关联交易有失公允。具体到公益组织的投资决策问题，就是要使决策与审查相分离，通过审查机制剔除非公允的关联投资，确保投资决策的独立与公正。因此，公益组织应该通过一种独立机制对投资决策的公允性进行审查。在上市公司中，为了防止关联交易损害公司整体利益，往往会通过关联交易决策委员会规范关联交易行为、控制关联交易风险。关联交易决策委员会作为公司董事会的专门工作机构，对董事会负责，享有对关联交易决策制度和政策进行研究并提出建议、对关联交易情况进行检查和提出建议、审查和批准一般关联交易方案、监督关联交易方案及其执行情况等职权。公益组织可以仿效上市公司关联交易决策委员会，组建由非关联理事、监事、公益组织普通工作人员以及捐赠人代表等构成的投资审查委员会，着重从定价的公允性、决策程序的合规性、信息披露的规范性、投资的风险性等方面对投资决策进行审查。对于重大项目的投资决策，除了公益组织内部的投资审查委员会以外，还需要由公益组织的主管机关通过调查和严格审核杜绝投资中的利益输送问题。

回避制度、投资审查与投资决策的分离可以保证决策公正、独立、有效，但是这些良好的制度设计如果缺乏有力的监督，则极有可能沦为形式，无法发挥其对于风险控制的应有作用。因此，实现公益组织投资决策的独立与公正，还需要加强投资监督机制，这种监督机制既包括组织内部的自我约束，也包括来自社会、政府和法律的制约。通过内部约束改善公益组织投资决策制度的一种思路，是发挥监事（监察人）的监督作用。作为一种约束机制，监事（监察人）制度的作用本在于克服当前公益组织治理不佳的状态。但是监事（监察人）独立于公益组织的中立作用，也可以使其成为监督和制约投资决策者的重要力量，利用其所享有的质询和异议等权利促使形成真正有利实现公益宗旨的投资决策。

慈善在现代国家的推动下已全面进入公共领域，公益组织在服务社会的同时当然也会引起社会的广泛关注。这种社会的关注也可以成为优化公益组织投资决策的监督力量。公众监督发挥应有效果的关键，在于便利的获得公益组织投资项目、投资金额、投资方向、投资收益等相关信息。这就要求公益组织须及时披露和公开其投资情况。没有信息公开，也就没有外部监督可言。美国相关法律对于慈善服务组织和基金会向政府税务部门和社会公开其财务、活动等信息的公共责任就做出了明确规定。[xvi]我国2011年12月出台的《公益慈善捐助信息公开指引》第十六条将“参与公益投资情况”列为公益组织须对外公开的日常动态信息之一，为公益组织投资信息公开确立了基本规范。最后，主管机关的监管对于完善公益组织投资决策制度也是相当重要的。监管部门可以引导和督促公益组织按照“合法”、“安全”“有效”的原则选择有利于实现公益宗旨的投资项目，对其重大的投资决策进行审议、批准，并通过追踪和检查及时发现投资决策在实施过程中的各种问题，为公益组织进行投资风险控制提出建议和意见。

三、实现投资与公益的相对分离是化解价值冲突、避免公益异化的关键

公益慈善是为谋求所有人类美好、友爱而努力的事业，这种谋求虽不排除营利，但前提是营利须以公益为目的和宗旨，[xvii]在这一前提下才能继续讨论投资与公益的“合作”。脱离了公益宗旨和慈善使命，投资取得的收益越大，也只能使公益组织愈加背离本来的轨道。然而，公益慈善属于道德范畴，而投资行为则属于经济领域，按照某种流行的观点，道德与经济之间似乎存在着一种不可消解的“二律背反”，[xviii]这或许也能在一定程度上解释公益组织在商业投资活动中频发丑闻的现象。普遍的观点认为，公益慈善必须遵从利他主义(other-regarding)而非利己主义(self-regarding)，[xix]而投资活动却受人的自利本性驱使，以追求利润为根本目标，因而二者存在着一定的价值冲突。况且，公益组织的工作人员也就是公益人的利他主义行为动机并非天生即有，而是慢慢形成于后天的社会化过程之中，以内心的自律和外部的约束起作用。这些公益人的确“常常可以用脚踏实地和无私奉献来解释，但是，强烈的而且是自私的情绪也会起重要作用××××××野心勃勃、独行专断、自私自利、玩弄权术等（这些现象在公益组织中）也是屡见不鲜的。”[xx]受利益的驱动，公益组织的成员也会追逐经济利益、荣誉、权力或其他效用的稀缺物品。而在这一过程中，如果自我以及外部的约束软化，则这些公益人极有可能偏离甚至背离公益的宗旨，[xxi]致使投资欲望不断膨胀，公益慈善走向异化，最终造成公益和营利的错位，公益组织也会因为过度投资而陷入极大的风险之中。

道德与经济之间是否真是水火难容？公益慈善与商业投资难道天生注定不能结合？事实上，“从人的本质上看，特别是从人类历史发展的必然趋势看××××××经济与道德不仅可以并行不悖，而且是相互依托、相互促进的。”造成道德与经济冲突的根本原因并不在于二者本身，而在于缺乏使二者相互融洽的机制和契合点。[xxii]解决公益组织投资异化的关键，就是要建立一种能够使公益宗旨与营利手段和谐共处的运作机制。对此，笔者的思路是，应该使公益组织的投资活动与慈善项目相对分离，形成两套互不干扰的运作机制，这既是国外基金会投资的通行做法，也是国外对公益组织投资现象甚少争议的重要原因。独立运作的投资机制能够有效隔离公益组织的投资风险，使投资活动不至于影响公益慈善项目的开展。构建这一机制的核心，笔者认为在于实现三个方面的分离，即投资分工，投资资产的分离以及财务账目的单独管理。事实上，民政部《关于社会团体开展合作活动若干问题的规定》要求社会团体在举办经济实体时应在资产、机构、人员等方面与所举办经济实体分开，[xxiii]已经初步体现了商业行为与非营利事业相对分离的思想，只是这种思想还需延伸至公益组织投资等营利性活动领域，细化为具体的制度措施并提升其立法的效力层级。

投资分工是指无论是委托专业机构还是自己组织团队进行投资，公益组织都应挑选具有一定投资知识、投资经验和投资能力的人员，使其成为固定的投资人员专门负责投资事宜，从而在人员安排上实现与公益慈善项目的相对隔离。通过这种专业化的分工，投资人员可以专心从事投资活动而不参与公益慈善项目，

从事公益慈善项目的人员也不必勉为其难地参与本不擅长的投资活动，有利于减轻因公益组织投资的非专业性所带来的投资风险。此外，这种人员上的独立性还可以形成相互监督和制衡的关系，抑制投资人员投资欲望的过度膨胀，有效避免因投资过度而带来过高风险。最后，人员上的独立也能够有效减轻投资与公益之间的价值冲突，避免因投资的营利性刺激并加重人的自利动机而造成公益与营利的错位。

投资资产的分离是指公益组织需要将用于投资的资产与用于慈善项目的资产分别开来。当然，与人员上的独立相比，这种资产上的分离只能是一种相对的独立，因为公益慈善活动的开展虽然有一定的计划和安排，但是总有一些意外事件或突发事故可能导致产生公益资助需要，因此公益组织用来投资的资产不可能完全独立于公益慈善项目，这也是前文特别强调投资的变现能力和流动性，以及特殊情形时撤出投资的原因之一。公益组织可以用于投资的资产必须符合两个基本条件。一是捐赠人对财产用途未做出特殊要求，也未明确表示禁止用于商业投资等营利性活动；二是满足了基本的公益支出要求和必要的行政开支之后的剩余部分捐赠财产。对于同时符合以上两个条件的捐赠财产，公益组织可以以一定的比例或交由所委托的机构或通过自己的投资团队进行投资，这部分用来投资的资产暂时可以不用于开展公益慈善项目，从而能够保证投资的相对稳定性，最大限度地实现捐赠财产保值增值的目的。

投资是资金的活动，无论盈利还是亏损对于公益组织而言都极为敏感。财务账目是反映投资状况的“晴雨表”，也是及时发现投资问题和防范财务风险的重要途径。近来颇受争议的河南省宋庆龄基金会可以作为一个反例。据媒体调查，河南省宋庆龄基金会作为公益性质的组织机构，其基金会的财务表现竟然比许多企业还要“复杂”，且大部分属于关联公司“倒账”，最终的流向却又不知所踪。[xxiv]为降低公益组织投资的财务风险，同时也为了有效避免利用税收或其他手段进行利益输送，[xxv]必须使公益组织投资活动的财务账目与公益慈善活动的财务账目相分离，实现投资活动财务账目的单独管理，这种做法在国外是有章可循的。日本的《特定非营利法人活动法》第五条规定，特定非营利法人收益活动的账目必须与其所从事的特定非营利活动的账目互相独立，[xxvi]且要作为特别账目进行管理。[xxvii]实现公益组织投资活动财务账目的完全独立对于风险控制具有两点意义，一是通过财务信息反映投资状况，及时发现投资问题，有效控制财务风险；二是财务账目的独立也便于税务机关对其投资收益进行征税，利用税收手段防范利益输送和控制投资的过度膨胀。

但是，公益组织投资活动与慈善活动分别独立运作，并不表示投资活动所取得的收益也可以独立。公益组织从事投资活动只是为了实现捐赠财产的保值增值，投资是为了更好地实现公益宗旨，是为了使公益组织获得可持续发展的能力，从而可以更加高效地开展公益慈善活动。投资只是一种手段，实现公益才是最终的目的。二者之间既不能角色错位，使投资凌驾于公益之上；也不能本末倒置，使公益沦为投资的附庸。只有对二者的关系正本清源，才能摆正二者的位置，也才能有效避免公益组织因投资膨胀而过度涉险。因此，公益组织的投资活动必须服务于公益的宗旨，须以公益为出发点并最终回归公益。

以公益为出发点进行投资，就是要督促公益组织在进行投资时恪守其公益宗旨，使投资活动紧紧围绕服务公益的目的而展开。其中的关键性问题，还是要妥善处理公益与投资之间的价值冲突，使二者能够和谐共处、相得益彰。公益组织的投资最终回归于公益，其中的核心在于投资收益的回归。20世纪80年代，亨利·汉斯曼提出了非营利组织“非分配约束”（non-distribution constraint,或称“禁止分配”）原则，即非营利组织不得向其成员或掌握慈善组织控制地位的机构分配利润，[xxviii]自此成为非营利组织一条根本的法律原则。公益组织作为非营利组织的一种必须受这一法律约束，其投资所取得的收益既不能用于公益组织成员的福利分配，也不能直接将其作为扩大投资的资本，而是必须无条件地、全部回流公益组织并用于开展公益慈善活动。这种投资收益的回流就好比在投资活动与慈善项目之间设置了一个单向流动装置，这一流动装置可以保证投资活动所产生的利润能够顺利流入公益慈善项目，但是却不会将用于开展公益慈善项目的资产逆流到投资活动中去。

       文章出处：《政治与法律》2013年第10期