一、 金融业的区别（金融业别）不会因金融机构的混业经营而彻底消失 20世纪70年代以来，新技术在金融领域的广泛运用，世界经济一体化和金融国际化进程的加快，以及20世纪80年代开始的金融自由化浪潮，使得各类金融机构在业务上开展了激烈的竞争，金融需求趋向多元化和复杂化，不同类别的金融机构之间业务相互交叉、渗透越来越明显。混业经营发展趋势逐渐暴露出分业监管和金融产品纵向规制的不足，从而产生了改变以往以业别为基础的纵向规制进而实行金融产品规制横向贯通和一体化适用的客观需求。这也是部分学者极力主张实施金融业横向统一规制的最为主要的原因。 严格按照金融业别制定各自相应的交易与服务规则并实行分业监管，的确会存在监管重叠、监管真空、监管套利及监管竟次等诸多弊端。[*]在分属不同金融业别的金融机构所推出的理财产品具有很大同质性的情形下，纵向式的规则分割所带来的问题尤为突出。[†]这提醒我们，不能无视混业经营的客观趋势而过分强调金融业内各业之间的差异，以免产生上述监管上的问题。然而，真理向前迈出一步就是谬误。混业经营会导致金融业不同行业之间界限的模糊，但界限模糊是否真的意味着传统金融业别的消失？易言之，按照银行、证券、保险、信托等业别进行分别立法的纵向规制模式是否真的就没有丝毫存在的价值和必要？现有的立法是否真的必须由一部被称为金融服务法的金融综合法取而代之？英国模式或日本模式难道就是我们必须采取的唯一模式吗？这些问题有必要认真地予以思考。 事实上，同其他行业一样，金融业也经历了一个由初始向高级、由简单向复杂逐步演变的发展历程。在经济发展的早期阶段，由于人均收入和人均财富有限，缺乏对金融产品及服务的强烈需求，金融服务的供给比较狭隘和单一。随着经济的发展，富有人群的增加，社会对金融服务的需求越来越强烈，金融市场与多样化的金融机构也就应运而生，最终促成了复杂金融体系的最终形成和完善。可以说，金融行业分工的细化本身就是社会发展的产物，社会越发展，对金融商品和服务多样化和精细化的需求就越强烈。金融产品或金融服务虽然会出现某种程度的交融，某一金融机构也完全有可能提供多样化的金融服务，但无论是单一机构提供还是多元的专业机构提供，其服务专业化的要求都不会降低。申言之，金融业内部的分工是不可能消失的。事实也表明，在部分金融机构向集团化、全能化发展的同时，也有部分金融机构（甚至大部分）在向专业化方面发展。[‡]可见混业经营是部分金融机构为了应对激烈竞争而采取的一种经营策略，在一定程度上代表着金融发展的趋势和方向，但这种趋势和方向并非意味着所有的金融机构都将走向混业经营或综合经营这一模式，更不意味着专业性金融机构的彻底消失。 金融业横向规制究竟能走多远？显然不取决我们的理想和设计，取决于金融实践及其发展。就像金融混业无法根除金融业别一样，金融市场的单一化与绝对化也是人们的一厢情愿。 金融市场（Financial Market）素来被划分为资本市场（Capital Market）和货币市场（Money Market，也称证券市场），在今天有些学者的眼中，这些划分看似过时或者有些不合时宜，其果真如此吗？我想还是由事实来回答。 货币市场与资本市场得划分当然不可以绝对化，因为二者出现交叉和灰色地带，但这种划分永远并非没有丝毫的根据和道理，相反，确有道理。毕竟两个市场上流通的金融产品的自偿性（Self-liquidated）高低和风险大小及来源还是有相当大的不同，而这些不同客观决定了不同市场监管重心、监管手段和监管模式的差异。 一方面，就自偿性来看，资本市场上流通的金融商品主要是具有权益性证券与具中长期投资性质的债券，其不需要相应的财产作抵押，自偿性显然不高，而货币市场流通的金融商品则为一般借贷票券等交易工具，商业银行资金投向集中于以“真实”票据作抵押的短期贷款，一般到期会自动偿还与银行，所以其自偿性明显高于资本市场的商品。另一方面，就不同金融业务的金融风险而言，其差别也同样是不言而喻的。由于资本市场的融资期限远远大于货币市场，在较长时间内资金使用的不确定性明显增强，因而资本市场的风险也会远远大于货币市场。此外，不同金融机构风险的来源也不相同，银行业的风险主要来自于其资产负债表的资产方，绝大多数保险公司的风险则主要来自于其负债方，作为中介服务机构的证券公司的风险相对较弱，主要在其资金（包括自有资金与客户资金）不当使用能否的有效控制。 不同市场流通的产品的上述差异，首先造就的是不同领域内的金融监管目标的不同。银行监管更多地关注于银行系统的安全与稳健经营，强调的是银行的资金的流动性和偿付能力；证券监管的目标侧重于维护市场的公平与秩序，强调的是信息披露与反欺诈。监管目标的差异反映出的则是监管模式的不同。相对而言，货币市场采用“机构监管”（Institutional Regulation），重视“何谓银行”的概念。基于保护银行最大债权人（存款人）的权益及银行不可轻易倒闭理念的贯彻，对于银行采用较高的行政管制，如规定银行的资本充足率、内部控制等；而资本市场则采取的是“功能监管”（Functional Regulation）,重视“何为证券”的概念，即证券法等规范资本市场的法规，透过“何为证券”的概念，界定适用证券法的客体，若属于证券法界定之证券者，无论交易者为谁都应该受证券法规制，都需要遵循信息披露、反欺诈等规范之约束。监管目标和监管重心的不同自然带来的是监管策略的迥异。恰如有学者曾形容的那样，银行业的监管者更多地像一名给病人做检查的大夫，而证券业的监管者则更多地像一名千方百计要逮到行为违规的券商的警察。[§] 至此，我们完全可以回归到横向规制究竟能走多远这一本源问题上来。只要金融业内部分工一日不消失，金融业别赖以存在的基础就一日不会发生根本性的动摇。既然金融产品模式是多元的，那么金融服务模式也就不可能单一化，金融市场也必然是复合化。在金融业混业经营导致金融业别消失这一基本假定没有被有效证成之前，我们置监管手段与监管策略及监管哲学的多样化及金融服务类别的差异于不顾，而轻言规则统一和规制贯通，岂非多少显得有点武断和难以令人置信？因此，我们当前所热衷谈论的金融业横向规制恐怕不可能是我们想象的完全不考虑金融业别和金融市场差异的无差异的或者根本意义上的横向规制。所谓横向规制只能是一种相对意义上的、有保留和有条件的横向规制。 二、 金融业横向规制与单一化监管形易具而实难至 如前所述，在金融产品差异依然存在、金融市场不可能完全重合的情况下，所谓绝对化的一体化监管和横向规制多属于学者的一厢情愿，而缺乏现实的基础。对此，大家可能并不认同：目前不是原来越多的国家在进行金融监管体制的改革，纷纷放弃块状式的纵向分割立法走向了横向规制和实施一体化监管探索之路了吗？ 确实，目前英国、澳大利亚等是实行了一体化监管，从表面上，似乎实现了金融业的横向规制。但这样一种监管机构与金融法规的整合究竟是实质意义上的整合还是形式上的一种简单归并，值得探究。因为一则即使这些国家制定金融服务法，但横向贯通理念之下，在金融服务法这一法典之内仍然对不同的金融服务保留有特有的规则，以确保规则一定的灵活空间；二则，即便在采用了单一监管机构的国家，也在监管机构之下按产业或交易活动的不同，设置不同的监管部门，并根据具体金融业别和服务实行功能性监管，各机构之间互相沟通十分有限。对此就有学者认为这种所谓的一元化监管形式意义远远大于实质意义。事实上，简单地将已有的多个监管机构进行整合归并为一个机构并非多么困难之举，而如何针对形态各异的金融产品和金融服务适用相同的监管规则，如何化解和消除不同监管原则和监管目标之间的张力和冲突则是当前监管实践并没有真正解决的问题。其破解之不易，根源于金融需求的多样化和金融市场与金融产品的丰富性。对此，前已述及，不再赘述。 至于将复数监管机构整合为单一机构是否真的比分散监管到位有效、更能提高市场监管品质、解决金融问题，目前尚无文献为此提供强有力的理论基础，相反，德国引入的大部制则被视为“失败”的范例。2002年德国引入“大部制”（BaFin）,但由于内部各版块事实上采用的还是分业监管而不是功能监管，相互之间缺乏协调，导致BaFin统一集中监管的外壳。[**]至于日韩等国改革后的成效更需要时间来检验，任何结论都为时过早。 由此可知，是否制定统一的金融立法及是否采取一元化的监管体制，在当前更多地是一种技术上的考量。无论是远在欧洲的英国还是近在咫尺的日本，都还没有做到真正意义上的金融业横向规制。即便是形式上的横向规制，其步伐的大小及进程的快慢都还取决于各自的法律传统和文化诸多因素。 三、 复杂的立法技术及高昂的立法成本均会使完全意义上金融业的横向规制之路充满艰辛 金融业横向规制的目标看似完美，但完美的东西多存在于人的想象之中。金融产品的复杂、多样及不同金融产品监管手段及监管哲学的不同，将使理想中的横贯式立法目标困难重重。 首先，金融产品复杂且多样，如要实现金融产品规制的横向贯通，不仅需要破解不同金融产品自身的结构和交易风险，确立确定的交易规则，而在金融不断创新的背景下，这无疑是一项十分艰巨的任务，必然遭遇诸多的技术性难题。比如保险业所推出的投资连结保险业务与信托公司所开展的自己集合信托业务的固然有其同质性的一面，但其利益结构与风险大小是否完全一样，则同样需加以细究，否则缺乏弹性的整齐划一的规制同样会扼杀金融自身的创造力，而在一个金融不断创新的时代，期冀一部所谓的贯通式金融服务立法就一劳永逸地解决所有金融问题的想法，显然是不切合实际的。 其次，就经济学的角度观察，任何政策拟定和法律的征订与修订都是有成本的，其中包括特定利益集团为促使该政策或法令通过或阻挠通过所进行的游说、宣传等间接成本及政策拟定及法律制定和修改过程中及执行政策和法令所需的必要成本。[††] 众所周知，政策拟定与立法的过程并非为单纯的理性沟通、意见交换后的折中产物，而是社会特定利益重新分配的结果，反映着该特定社会之利益分布、相关主体力量强弱及利益冲突模式。在由纵向规制朝横向规制转变的过程中各种利益的碰撞在所难免。我们姑且不说，金融监管部门有被金融大亨等利益集团俘获的可能，单监管部门之间对于事权的争夺就令横向规制和一元化监管之路充满诸多变数。 立法成本同样是不容忽视的问题。英国金融法制改革前后也经历了10余年的时间，之所以看似成功，与其所具有的非成文法的法律文化及高度发达的金融自律传统不无关系。而在大陆法系国家，金融法制的整合却是一个浩繁的工程。在长期的分业经营和分业监管模式下，大陆法系国家根据业别实行纵向立法，多形成了数量庞大的银行、证券、保险等不同业别的金融法规，单纯法规清点就是令人望而却步，而法规的废、改与整合更是耗时费力，期间面临的立法政策和技术上的难题将难以想象。日本金融横向规制立法进程的一波三折就充分说明了这一点。 1996年日本首相桥本龙太郎就发布了《日本金融制度变革，迈向2001年东京市场之再生》案，揭开了日本金融大改革的序幕。日本最初金融改革之构想是仿效英国《金融服务法》的方式，制定一部横跨所有金融服务项目，包括存贷款、证券、保险等内容的日本版“金融服务业法”，然而最终在各界的反对声浪中，这一雄心勃勃的立法计划最终以“说明义务”为主要内容的《金融销售法》所取代。随后历任政府虽极力推动，但因立法技术诸多方面的难题，使得2006年通过的《金融商品交易法》大打折扣。现在我们所看到的《金融服务法》充其量只是在原有证券交易法的基础上，通过扩大“有价证券”定义及就部分具有共通性的金融业法规整合而实现，离原定目标相距甚远。[‡‡]即便如此，其在广泛涵括和横贯性目标之下，仍然不得不针对不同投资人与业务类型的属性，以功能性监管作为手段，为金融交易做出多样化和弹性化的规范设计，即就不同商品及交易活动特质制定其行为准则，由此可见横向规制一体化道路的遥远。 四、 可为与不可为：当前我们应该和能够做什么？ 金融业横向规制究竟能走多远？对该问题的探讨显然只能置于特定的语境，若脱离谈改革只能是无的放矢的空谈。不同国家其横向规制的进程自然会因其法律文化和传承的不同会有所差异。正如前述，英国之所以能够率先实现横向规制，与其高度自律的监管文化和成文法不发达不无关系，而日本等国则一波三折、只能采取渐进式的改革之路。即便是看似实现了横向规制的英国，其目前充其量还是形式意义上的横向规制，距实质意义上的横向规制这一终极目标还有相当长的一段路要走。可以说，金融服务横向规制无论在哪个国家的推进，都不可能一朝一夕完成。 我国大陆法的传统加上金融市场的先天性不成熟、市场化约束机制的欠缺、司法支持环境的弱化等因素决定，在我国推进金融服务现代化的过程将会更为曲折，因而毕其功于一役恐怕只能是一种奢想，理性的选择是采取阶段性、渐进式之立法策略。申言之，在我国银行、证券、保险分属不同的监管机构、分别立法的背景下，且金融创新还严重不足的情况下，打破现有的法律框架，创制一个适用并规制所有金融业务与活动的金融服务法，不仅其难度可想而知，其现实的必要性也值得怀疑。 那么是否可以裹步不前、保守残喘呢？显然也不是。无视金融业别的完全意义上的横向规制本人认为是难以做到的，但并表明笔者认为对纵向规制的缺陷我们可以视而不见，放任不管。相反，在我国由于金融机构画地为牢及人为市场分割所带来的恶性竞争、规则冲突及市场混乱和金融消费者利益屡屡受损的现象已经越来越严重，我们必须设法突破已有的制度藩篱，为金融产品与服务尽可能地提供公平和合理地规则。既要保有现有纵向规制立法框架又要消除其弊端，即实现有条件的横向规制，这是笔者的基本设想。易言之，本人所认为的横向规制是在保有业别立法和分业监管基础上的有条件或有保留的横向规制。进一步讲，就是在保留既有法律框架的前提下，制定一个超越各金融业别的基金融服务法，针对银行、保险、信托、证券法具有共通性而管理不一致的事项予以整合，采取功能性的规范，并推进金融监管的协调和整合。 这样一部立法究竟应该处于什么样的地位，起到什么样的作用？笔者认为，该法应该成为超越银行法、证券法、保险法等具体金融业别立法、起着统领整个金融业基本行为准则的重任的金融业基本法。而要想做到统领作用，就必须把握金融业的本质和金融关系的实质，提炼出金融业共性的东西来。不同金融行业的共同点何在？我想是服务品质！金融业尽管内存不同业别，但其实质却具有共同之处，就是提供金融产品与金融服务，服务品质如何确保和提升是各金融业都需要面对的共性问题，金融产品与服务提供者与金融产品与服务的消费者之间的关系为自然为金融法律关系的核心所在。因此，笔者认为，金融服务法的制定应重在解决金融产品与服务的品这问题，重在解决金融消费者的权益保护问题。当然，通过金融服务法这样一部金融业基本法的制定，既要为金融服务提供者提供基本的行为指南，并以以为金融消费者提供基本的法律保护，同时也应当尽可能地以消除金融规则相互冲突的问题。 具体而言，笔者认为，当下可为者为：从金融商品具有无形性、专业性、收益性和风险性等特点入手，以规范金融销售行为、提升金融服务品质、保护金融消费者的权利为出发点，制定一部统领金融服务业的基本法。该法重在对金融服务业行为准则的一般提炼，即立足于金融服务业的共性。其基本内容应以金融商品及金融服务者的界定、金融商品的销售与推介、金融消费者的权益与救济为主线，以规范金融服务者的金融产品推介与销售行为，明确金融机构的说明规则、劝诱适合性规则、冷静期规则、禁止市场滥用行为规则以及民事赔偿和行政及刑事处罚规则等等核心。通过基本法的制定达到弥合监管隙缝，规范金融产品销售行为，保护金融消费者利益，消除因规则冲突和监管真空而导致的市场混乱，解决金融消费者利益不保的问题，调整金融服务与消费的关系，而不是以此取代业已存在的其他金融立法。至于以后能走多远，最好留待实践来回答。 五、结语 俗话说：不谋万时者，不足以谋一时，不谋全局者，不足谋一域。在对待金融法制改革与创新问题上，我们同样应该多点理性而少点盲从与模仿，多点全局性的分析，少点片面性的好大喜功。我们不能从唯“美”主义简单地转化为新的唯“日”、唯“英”或唯“韩”主义。尽管不少西方国家为金融法制及其改革绘制了美丽的蓝本，但这些蓝本终究能否转换为现实尚待时间来检验。我始终坚信，所谓的横向规制不可能是不分金融业别的法律规则无差别的一体化适用，一体化监管也不应该是监管机构和金融法规的形式上的简单整合。所谓的横向规制只能是对符合金融业特质和规律的金融规则一般性概括和提炼，目前热议中的金融服务法只能是金融服务的一般性行为准则的体现，其功能仅在于提升服务品质、规范金融服务行为，保护消费者的普遍性权利，而不可能是无所不包的金融综合法，如果真是这样的金融综合法，我们姑且不要也罢。 |