论劳动力派遣机构的法律规制

张荣芳[1]

内容摘要：劳动力派遣机构是派遣劳工的用人单位，也是以营利为目的、专门经营劳动力服务的就业服务机构。它的运行，不仅关系到派遣劳工的基本劳动权利，而且关系到我国劳动力市场的运行状况和劳动者的就业程度。劳动力派遣机构的设立、运行和退出规则，应与其性质和社会功能相对应。法律应建立有关劳动力派遣机构严格的市场准入制度，完善的市场运行规则和明确的市场退出制度，以保证派遣劳工的劳动权利和劳动力市场的健康运行。

关键词：劳动力派遣机构  设立规制  运行规制  退出规制

在我国，劳动力派遣一般是指用人单位以营利为目的，将自己的劳动者委派到第三者处并在其指挥监督下从事劳动的经营行为，包括实务中通常所说的劳务派遣和人才派遣。劳动力派遣中存在三方主体，即以营利为目的从事劳动力派遣的主体――劳动力派遣机构；被派遣机构招用、委派到其他实际用工单位工作的劳动者－派遣劳工；接受派遣劳工，并对劳工行使劳动指挥、生产管理权的实际用工主体－要派主体。劳动力派遣主体有两种：一是依法设立专门从事劳动力派遣的机构（或劳务派遣公司、劳务服务公司、人才公司），它以提供劳务服务为其经营项目，德国劳动派遣法上称为营业性的劳动派遣主体；另一种是一般的公司，除从事一定的经营活动外，偶然将自己的雇员委派到其他营业主体处工作，收取一定的费用，德国法上称之为非营业性的派遣主体。两类不同主体，对派遣劳工权益的影响、对劳动力市场的作用区别很大，鉴于第二种方式的劳动力派遣中派遣劳工与其他用人单位的劳动者地位没有太大差别，而且对劳动力市场的调节作用也较小，本文主要讨论第一种形式的劳动力派遣机构――营业性的劳动力派遣机构。

派遣机构是派遣劳工的用人单位(雇主)，与派遣劳工之间存在劳动关系，对派遣劳工承担劳动法、社会保险法方面的雇主责任，为派遣劳工支付工资，缴纳社会保险费、进行人事管理；同时享有派遣劳工雇主的相关权利，即招用、甑别，并与之签订劳动合同。派遣机构专门为其他用工单位提供劳动力服务，委派自己的职工（或招用的职工）到其他用工单位处从事劳动并收取相关的费用（该费用一般包括派遣劳工的工资、社会保险费以及管理费和相关利润），它与要派机构之间签订一商业合同，约定派遣劳工的条件、派遣费及相关责任的分担等问题。这种为劳工与用工单位提供服务的职能，属于传统劳务服务机构（职业中介机构）的活动范围，即应实际用工单位的要求，雇佣劳动者后派遣到实际用工单位；或大量招聘劳动力，进行培训，以备实际用工主体使用。作为私营的就业服务机构，与其他公司一样，以营利为目的、从事经营活动。但其经营的内容是劳动力这种特殊的商品，而且是以劳动者的劳动法上的用人单位身份从事活动，它的运营，不仅关系到劳动力市场的供求关系，而且直接决定着所招用的这些劳动者的生存权、发展权。合理规制劳动力派遣机构，是保证派遣劳工劳动权利的要求，也是促进劳动者就业、调节劳动力供求关系的必要条件。  

劳动力派遣机构的规制，包括其设立规制，运行规制和退出规制。相关制度的设置，首先应与该主体的性质相对应：派遣机构是以营利为目的的经营主体，它应要派主体的要求委派劳动者到要派主体处提供劳动，收取费用。与其商业营利性一致，派遣机构应属于企业，所以，国家机构、事业单位和公益型社会团体不得从事该活动。其次，派遣机构作为派遣劳工劳动法上的雇主，应有能力对劳动者承担相应的雇主责任。第三，与其社会功能相对应，派遣机构应具有私营职业介绍机构的特征，遵循国家对营利性的职业中介机构的管理规范。本文立足我国现行的立法实际，结合国际劳工组织（the International  Labour Organization,简称ILO）的相关规定，借鉴有关国家的立法例，探讨我国劳动力派遣机构的法律规制问题。

一．劳动力派遣机构的设立规制

劳动力派遣机构作为一种私营就业服务机构，打破传统的国家免费提供就业服务的局面，经营劳动力这种商品，调节劳动力市场供求关系，促进就业。为了发挥私营就业服务机构的社会功能，保证这种临时就业机构所雇佣的劳动力享有与其他劳动者相同的权益和保障，必须采取一定的措施，建立相应的私营就业机构的市场准入制度。这也是国际劳工组织的要求和有关国家的共同做法。

我国派遣机构的设立主要由各地方性立法确定，具体的设立条件和程序各地差异较大，国家尚未制定统一的规范。从设立条件来看，北京市规定申请开办劳务派遣活动的机构应具备工商行政管理部门注册的企业法人资格；[2]上海市规定开办劳务型公司的单位，应当具备的条件除了企业法人的基本条件外，还包括“工作人员必须有三年以上劳动保障工作经验，并经劳动保障行政部门的专项培训，持有劳动和社会保障部门颁发的从事劳务输出工作的有效上岗证书”；[3] 湖北省规定除了以上要求外，还必须“有不少于5万元的备用金”；[4]而福建省、深圳市对劳务派遣的设置没有规定特别的条件。派遣机构的设立程序，绝大多数省市要求设立人应经相关企业主管部门、基层劳动社会保障行政部门的批准，由工商行政管理部门注册登记后方可从事该业务。这种对派遣机构的设立标准，使得该类主体的成立相当容易。

目前，我国经营劳动力派遣业务的主体主要是劳动行政部门下属的职业介绍中心、企业再就业服务中心转制而成立的劳务派遣公司[5]，也有一部分是有关机构、团体、事业单位、企业、以及个人投资设立的私立人才公司（或者称为劳务公司），也有国家机关（如山东驻粤劳动管理处、街道办事处）、事业单位（有些职业学校、培训中心）、有关社会团体（如工会、妇联等）直接从事劳务派遣业务。劳动力派遣主体复杂、混乱。这将严重损害派遣劳工的合法权益。在劳动力派遣中，派遣主体作为派遣劳工劳动法上的用人单位，应承担劳动法、社会保险法上的用人单位责任，按期向劳动者支付工资、缴纳相关的社会保险费用，对劳动者在劳动过程中意外造成他人的伤害承担雇主责任；当劳动者发生工伤事故后，如果派遣主体未为劳动者办理工伤保险，雇主将承担法定工伤赔偿范围内的责任。派遣主体这一身份的责任，要求它必须具备相当的财力，能够承担其拥有的全部派遣劳工的用人单位责任，一旦派遣机构无法按期从要派主体处获得相关的派遣费时，不仅能按期支付劳动者的工资、社会保险费，而且能承担派遣劳工发生意外伤害（包括劳工对第三人造成伤害的情形）时的赔偿责任；在派遣机构因市场风险导致破产时，派遣劳工的工资也应有相应保障。所以，派遣机构不应是国家机关、事业单位、社会团体，也不能是公益性的劳务服务机构，一是因为这些主体无法承担劳务派遣中的风险责任；其次，这些主体依法也不能从事赢利性的经营活动。派遣机构只能是具有相当经济实力的企业法人。

派遣机构的成立要件应不同于一般公司：经营管理人员中应有一定人员具备相关劳务派遣知识和经验，对派遣劳工的个人资料档案进行管理，与要派机构签订要派合同并对其进行监督，与有关主管部门协调接受监管。注册资金应与其事先确定的派遣的业务范围、拟派遣劳工的规模等相对应，由相关的主管部门核准；为保障劳动者的基本权利，可要求派遣主体在设立时提供一定的担保，这也是国际劳工组织的要求和有关国家的立法通例。国际劳工组织第181号公约（《有关私营职业介绍所公约》）第3条第2项规定，成员国应依据发放执照或证书制度，确定管理私营职业介绍所操作的条件，除非有适当的国家法律和惯例以其他方式规定或确定了这些条件。德国劳工派遣法和日本劳工派遣法中均明确规定了派遣机构设立的条件（包括积极要件、消极要件）[6]；而《法国劳动法典》第L124－8条规定，一切临时工作承包人均有义务在任何时候证明其如不能履行自己的义务，有资金保证支付：工资及附加工资；本章规定的补偿金；应当支付给社会保险组织或社会性机构的法定分摊份额；在相应场合，偿还可能应由雇主按《社会保险法典》第L160条规定的条件向上述组织与机构偿还的款项。

至于派遣机构许可、撤销等问题，也应由相关的法律进行严格的规范。

二．劳动力派遣机构的运行规制

派遣机构经许可成立后的运行，直接涉及到派遣劳工权益保护和派遣机构的社会功能的实现。我国相关地方性规范中对此基本未加涉及；劳动社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同；用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。这些规定无法保证派遣机构发挥正常的作用。

我国派遣机构的从业范围没有任何限制，主要集中的风险高、保障差的行业。目前采用派遣型工作安排的行业主要是服务业、制造业和建筑业。据工会组织调查发现，目前企业在使用劳务派遣工，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务派遣工就超过1000万人；据对某矿区的调查，劳务派遣工在原煤一线生产人员占80％以上，……。[7]派遣机构与派遣劳工的劳动合同从内容、形式都无限制和要求，随意性很大，派遣劳工的工资、工作时间、休假、安全卫生条件等均无保障，社会保险更低。以广东省为例劳动部门所属的劳务派遣组织大部分为每位员工缴纳社会保险；外省输出部门驻当地管理机构的劳务派遣，则在员工原藉缴纳工伤保险；家政服务公司绝大部分没有为员工缴纳社会保险。[8]雇主责任不明确，一旦发生人身伤害事件（不论是派遣劳工，还是被劳工伤害的第三人），其损害赔偿无法落实。

从派遣机构的性质和社会功能看，其运行规制包括三个方面：

（一）有关派遣劳工权益保护方面。派遣劳工应与其他形式就业的劳动者受到同等保护，这是公民平等权的要求，也是国际劳工组织确定的基本原则。国际劳工组织第181号公约第11条规定了派遣劳工的下列权利应受到相应的保护：结社自由；集体谈判；最低工资；工时和其他条件；法定社会保障津贴；接受培训；职业安全与卫生；出现职业事故或职业病时的赔偿；出现破产时的赔偿和保护工人债权；生育保护和津贴，以及父母保护和津贴。为了实现ILO公约确定的上述保护，有关国家的劳动派遣法均规定了作为派遣劳工雇主的派遣机构运行的具体规则。通常包括以下内容：

1、              派遣机构能够从事的派遣业务范围（或者规定禁止从事派遣业务的范围）。德国劳工派遣法明确规定建筑业不得使用营业性的派遣劳工；日本劳工派遣法第4条规定不得从事派遣业务的范围是：港湾运送业务、建设业务、保全业法规定的有关业务、以及经主管机关认可的其他不宜派遣劳动的业务；[9]《法国劳动法典》L124－2－1条规定，用工者只有为完成称之为“工作任务”的非持久性工活，且只有在下列场合，始能招用临时工作企业的受薪雇员：（1）在某一受薪雇员缺勤、劳动合同中止，取消劳动岗位之事宜已提交企业委员会审议，或者在没有企业委员会时，如有员工代表，已提交员工代表审议，且在取消岗位之前受薪雇员已最终离开，或者在等待某一按不定期劳动合同招聘的受薪雇员实际上岗，工作需要他人替代；（2）企业活动临时性增加；（3）具有季节性特点的工作或者在法令或扩大适用范围的集体劳动协议或协定规定的某些行业内，由于所从事的活动的性质以及工作的临时性特点，习惯上通常不使用不定期劳动合同。该范围的设置，主要为了避免职业风险高的行业使用这种不安定的工作形式，以保障劳动者的就业安全和稳定。派遣劳动中，劳动者的雇主与工作场所相分离，在劳动安全卫生责任由雇主承担的法律框架下，实际用工主体如果不承担劳工安全责任，派遣劳工安全卫生工作环境的很难保障，派遣主体的经营风险和安全责任也会增加。

2、                派遣机构与派遣劳工的劳动合同的形式和内容。要求以书名形式签订劳动合同，并包括法定的必要记载事项，或者至少书名告知劳动者派遣劳动的性质以及相关的工作条件和环境。[10]

3、                派遣机构必须书名告知要派机构有关派遣劳工参加社会保险的情况，并规定当派遣机构未办理社会保险时，对劳工出现的保险事故，要派机构应承担连带责任。

4、                明确雇主责任的分担。虽然派遣机构是派遣劳工劳动法上的雇主，但由于劳工系在要派人处为其提供具体的劳务，所以劳动派遣法规定各自承担雇主责任的范围。日本劳工派遣法44条第1项规定，派遣机构与要派机构均须负担责任的事项：有关平等待遇、强制劳动之禁止、剥削及滥用见习生或学徒制度之禁止等；同法第44条第2项规定，仅要派机构负担责任的范围：有关保障公民权之行事，工作、休息、休假，童工之工作时间与假日、深夜劳动、危险有害之劳动工作、与坑内劳动之禁止，女性劳工之保护等；劳动法规定的其他事项原则上均由派遣机构负担，如同工同酬原则、劳动契约之规定、解雇、工资、加班工资、特别休假、产假、职业补偿、工作规则等。德国劳工派遣法未如日本详细划分二者的责任分担，仅于该法第1条第2项规定，派遣机构负担一般雇主之责任，但同法第11条第6项规定，要派机构须遵守相关工业安全法规科与雇主之责任，且派遣机构或其代表可到派遣劳工的工作地点进行视察，以保障派遣劳工职业健康与安全；派遣劳工发生职业灾害或职业病时，由派遣机构事前为劳工所投保的保险支付，其他有关费用由派遣机构承担，要派机构承担连带责任。

   （二）派遣机构作为私营的职业介绍机构，应承担调节劳动力供求关系，满足用人单位的用人需求和劳动者的就业需求，为此，派遣机构应遵循的规则有：

1、禁止专属派遣。专属派遣即派遣机构只针对特定企业经营派遣活动，专门为其提供劳动力。企业为了消减人员，降低劳动力成本或者规避用人单位的法定义务与责任（主要是社会保险责任），设立一子公司，将非核心职工转移出去，再由该子公司派遣到原单位从事原来的工作。该形式的派遣，损害了劳动者的就业安全，容易发生派遣劳工替代正规劳动者的情形；而且这种只针对特定企业的派遣，没有起到调节劳动力供求关系的作用。日本劳工派遣法第48条第2项规定，仅针对特定企业之派遣时，劳动大臣得劝告派遣机构之负责人变更派遣机构之目的及内容。为了避免变相的劳动派遣，禁止要派主体与派遣机构约定特定职工的派遣，或要派机构参与派遣劳工的招聘、甑别工作。派遣机构作为劳工的雇主，享有招聘、录取的权利，而要派机构只能就具有某种特点、技能的职工向派遣机构提出要求，只要劳工满足该要求，要派机构不能拒绝派遣。

2、派遣机构不得限制、禁止派遣劳工被直接雇佣。派遣机构不得在劳动合同中约定禁止派遣劳动结束后劳动者被要派机构直接雇佣；也不得与要派机构有此约定。劳工在派遣劳动期限，受要派机构的管理、监督为其提供劳务，经过该过程，要派机构可能希望直接雇佣派遣劳工作为其正式员工。为促进劳动者就业，派遣机构不得在劳动合同、劳务派遣合同中有相反的约定，以限制派遣劳工的直接雇佣。国际劳工组织188号建议书（《私营职业介绍所建议书》）第15条，日本劳工派遣法第33条、德国劳工派遣法、《法国劳动法典》均有此规定。

（三）向主管机关提供相关资讯，接受指导和监督的义务。为确保派遣主体履行法定的义务，保障派遣劳工权益，法律规定派遣机构必须向相关主管机构提供有关资讯、报告，以便接受监管。德国劳工派遣法第7条、第8条规定，由联邦就业总署监督管制派遣机构，派遣机构须主动向主管核发许可之机构，报告其运营过程及相关事项；派遣机构须每6个月按时向主管机关报备其统计报告，统计报告的内容：（1）派遣劳工之人数及具体构成；（2）依产业类别，分别统计派遣次数；（3）依产业类别，分别统计要派机构之数目；（4）统计每位派遣劳工之派遣次数及其派遣期间；（5）就单一之派遣事件，统计派遣期间之确实天数。这不仅让执法者了解目前劳动力市场的基本情况，也是主管机关许可的基础。日本劳工派遣法第30条、第31条规定了派遣机构应采取的措施，第48条至第51条规定，劳动大臣可随时到派遣机构进行监督及检查。

三．劳动力派遣机构的退出规范

派遣机构作为市场主体，应承担生产经营的风险，因经营管理不善，达到破产条件，自然应退出市场；同时因违法经营，也可能被相关主管部门命令撤销。因为其退出涉及到所雇佣劳工的权益，而且作为劳动力商品的经营者，其经营风险影响的劳动者的范围更广范，对社会安全、稳定的影响也更大。建立合理的退出规范，保障派遣劳工的基本工资、社会保险费用的实现，维护劳动力市场的正常运行。

有关派遣机构的退出制度，我国现行的立法均未涉及。从部分地方性规范将派遣机构的性质界定为企业法人或公司来看，其退出可适用我国企业法人或公司退出市场的相关制度（即《破产法》和《民事诉讼法》，以及最高人民法院的有关司法解释），派遣劳工与其他企业的职工一样获得一定的保护。但在派遣机构的设立制度中，我国没有规定高于一般公司设立的资本金要求(见前述)，但与一般公司不同的是，派遣公司是为了向其他主体输出“人才”，有的甚至作为大公司的人事部门，专门替大公司管理职工；而且，派遣公司一般没有一定的固定资产可承担职工的劳动债权（劳动债权，即企业法人破产时，所欠职工的工资，社会保险费）。如果派遣公司无法安全从委托人处（要派公司）收回管理费，那派遣劳工的工资、社会保险费用由谁负担？一旦破产，劳动者的工资、保险损失怎么办？（我国现实中的这种实例很多）。

有些国家的相关法律为派遣劳工提供特殊的保障，以实现其劳动债权。为防止派遣机构之营运发生破产，导致无力偿还派遣劳工工资之结果，因此赋予派遣劳工，如同一般劳工，有权利请求关于派遣机构破产宣告前3个月之净报酬，作为劳务给付之对价（工资）。[11]《法国劳动法典》第L124－8条规定，一切临时承保人均有义务提供资金保证，以支付工资、补偿金、相关的社会保险金等，如提供的保证不足，由用工者取代临时工作承保人支付拖欠受薪雇员在其企业完成工作任务期间应得的款项，并且支付拖欠该雇员所属的社会保险组织与社会性机构的款项。而美国法规定的“共同雇主责任”原则，保障派遣劳工的基本工资、社会保险费和相关补偿得不到派遣机构的支付时，由要派机构承担连带责任。[12]派遣劳工法律上的雇主虽然是派遣机构，但毕竟该劳工为要派机构提供劳动，当派遣机构无力承担相关的雇主责任时，从生存权高于财产权的原则出发，追加要派机构的雇主的基本责任（即工资、社会保险费的支付责任）是可行的。这也是我国立法应该建立的派遣机构退出市场规范的基本原则。

我国的劳务派遣法不仅立法层次低，规定相当疏漏，特别是有关派遣机构的规制仅限于简单规定了派遣机构的性质、设立的简要程序，无法保证派遣机构的微观职能（作为派遣劳工法律上用人单位的职能）和调节劳动力供求关系、促进就业的社会作用的实现。根据国际劳工组织公约的规定，借鉴相关国家的立法例，完善我国的劳动力派遣机构规范制度势在必行。