张荣芳:谢谢各位.我的这篇文章分为三个部分,第一个我想简单的介绍一下基本的概念,第二个是劳动力派遣的规制模式,第三个就是我们国家现在应该选择怎样的规制模式.我主要讲第三个部分.劳动力派遣通常称为劳务派遣,在台湾称为劳动派遣,简单来讲,就是用人企业的用工不是直接雇用劳动者,而是通过一个专门的营利机构,我们称它为劳动力派遣机构,通过这个机构,雇用劳动者.这种问题的实质是用人单位将其在劳动法和社会法中雇主的职能分割出一部分由派遣机构来行使.这将带来什么问题呢?第一个问题是通过这种派遣工作的工人还是不是传统劳动法保护的对象,即是不是还是传统意义上的劳动者.第二个问题是通过这种方式就业的劳动者,他们的雇主是谁?是派遣机构还是使用他们的用人单位?第三个问题是这种劳动者一般的特征是在一个单位工作一段时间,而后退回派遣机构,然后又到另一个用人单位工作,这种流动性的就业对于劳动者的职业的安定和发展的风险由谁来承担比较合适?对于这些问题的解决,各国的立法模式不同,我把它们做了归纳总结为三种模式:

第一种模式是以英国,爱尔兰为代表,它们将这种派遣没有太多的法律规范,而是交给市场来解决;第二种就是以德国,日本,欧洲大陆的很多国家为代表,它从规制派遣机构出发,将用人单位分割出来的这部分风险都归结给派遣机构,由派遣机构来承担,所以法律严格规制派遣机构的市场准入和运行规则;第三种是以美国为代表,它们基本上将雇主责任由派遣机构和用人单位双方来共同承担,就是联合雇主责任.那么我们国家现在的这种用工方式很普遍,通过这种就业方式就业的劳动者在1000万以上.我们从事这种派遣工作的单位,有统计数据表明有26000多.那么我们现行法律对这种劳动力派遣有什么规范呢?从现行的立法来看,基本上是没有.各地方有一些通知,但不是法律规范.提交审议的《劳动合同法草案》中涉及到这个问题，提到公开征求意见稿的方案还是从规制派遣机构入手，规定派遣机构的市场准入，如注册资本达到50万，为每一个派遣工人提取5000元的保证金，但是这个方案公布后引起了非常大的反响。现在是已经修改并在审议中了，改成了把派遣机构视为一般的公司，它的市场准入条件跟公司的市场准入条件是一样的，还是由派遣机构来承担派遣工人的雇主责任。这会带来什么样的问题呢？我们国家要规制劳动力派遣的话，除了要面对现实和立法的现状之外，还有几个问题要解决：

第一个就是我们现在劳动法规定的雇佣模式跟传统市场经济国家的雇用模式是不一样的。我们是将有固定期的合同作为常态来规范，即企业跟劳动者签多长时间的合同以及怎么签，完全没有限制，我们国家的用人单位不存在传统市场经济国家通过临时用工派遣来解决用工短缺的问题。我们国家采用这种方式主要是为了减轻劳动力成本。

第二个问题是我们现在要规范这种行为，就要规范派遣机构。但是现在大部分的派遣机构都是公益性的就业服务机构在从事。包括劳动保障部门设立的就业服务中心，国有企业当中的再就业中心以及一些公益性的社团。所以我们国家不象其他国家那样将这种派遣机构作为典型的营利性组织。

第三个问题是我们现行的劳动法当中集体劳动制度是不能起到维护劳动者权益的作用的。因为我们的工会体制的限制，职工没办法通过工会来反映自己的愿望，来争取自己的权益。

经过权衡，针对我国的现状以及权衡这几种规制模式的特点，我认为我们还是采用德国模式比较合适。从规制派遣机构出发，将派遣机构作为工人的雇主，严格规制派遣行为。另外要规定用人单位的补充责任，在派遣机构违法，损害工人的权益的时候，由用人单位来承担责任。为什么呢？因为用人单位是从中获益的，这种风险不应该转嫁到劳动者身上。所以先是由派遣机构来承担，当派遣机构违法，或者没有能力支付工人的工资时，采用“谁雇用谁承担”的原则。这就是我大概的一个思路。

喻术红：首先感谢大家。实际上关于劳动力派遣的问题，在大陆来讲，相对于台湾，时间比较晚。主要是2000年以后的事。这个问题是解决就业问题的一个途径。尤其是外派实践。刚才张教授也介绍了我国目前的立法状况，这种立法状况是不尽如人意的，各地也没有正式的正规的立法。在今年的《劳动合同法草案》时，就提出了这个问题。大陆学者对劳动力派遣这个问题存在两种不同的观点，第一种就是反对的观点，以人大的学者为主，他们认为劳动力派遣毕竟是转嫁了用人单位应该承担的一些风险，这对劳动者是非常不利的。所以应该是禁止或者严格限制。另外一种观点是作为一种解决就业压力的途径，在目前有其实践的必要，要禁止是不可能的，而是要针对其合理的一面来如何立法的问题。在《劳动合同法草案》中采用了第二种观点。张教授刚才从劳动力派遣的不同立法模式出发来选取我国目前应当采取的模式，按照张老师的观点，她还是比较倾向于德国模式。我觉得作为我国现实来讲，也是或多或少的采用了这种模式。

我个人在听的过程中有一些问题，因为劳动力派遣是特殊的用人模式，那么它的性质问题还是存在的，应该如何界定？在我国，劳动关系是从雇佣关系中发展而来的一种特殊的雇用关系，基于现行立法，雇佣关系在法律适用上是适用民法，而劳动关系是适用劳动法。当纠纷发生时就产生了适用不同途径的问题。如果性质没有界定的话，对于要保障工人的权益是很不利的。那么对劳动力派遣到底是雇佣关系还是劳动关系呢？从张老师的文章中，她还是倾向雇佣关系的。我想请教的是就是为什么把它界定为雇佣关系。第二个问题就是劳动力派遣的市场准入方面，我国目前也有一定规定，到底哪些行业，哪些岗位是不能适用劳动力派遣的，这也应该做个界定。第三就是劳动三权的问题，基本权就是结社自由权。刚才张老师也讲了我们目前的工会并没有发挥其应有的作用。那么在劳动力派遣问题上，如果来界定组织结社自由权，应该选用哪种模式。还有就是劳动力派遣机构的问题，有些本身就是用人单位，有些是就业中介机构，这当中就涉及到它们之间的关系到底是怎样的？

张荣芳：派遣性质我将它界定为雇佣关系。在大陆，是将雇佣关系和劳动关系作为两个概念，但实际上在我的文章中我是把它们作为一个概念在使用，一个基本特点就是工人提供的是劳动，应该是作为雇佣关系来看待。这也是大多数国家的共同特点。劳动派遣适用范围问题，通常市场经济国家都是规定在临时性的用工和技术性的用工方面，解决特殊需求。在我们现阶段，基本上没有这个限制。从现在立法趋势来看，绝大多数国家对适用范围的限制都有所放松。我从我们国家的现状来看，我对使用范围基本上没有限制。第三个问题就是派遣工人的结社权问题，从其他国家来看，按照欧洲模式，派遣工人的结社权是放在派遣机构的，因为工人是派遣机构的雇员，但是美国原来是规定派遣工人要在用人单位结社的话必须双方有协议，但是从2002年后对这个规定也放松了。所以说无论是放在用人单位还是派遣机构都可以，看你和哪个单位的联系更紧密些。我们国家基本上是放在派遣机构，但是由于我国现行体制的限制，无论放在哪，影响似乎不是太大。再一个就是派遣机构和中介机构的区别。按理说派遣机构是承担了很多用人单位的职能，现在我还是把它作为一种雇主身份来对待。传统的中介机构只是提供一种居间服务，但是97年的规定就把劳动中介机构的职能扩张了，这样就对界定它们的性质比较困难了。

（本文是张荣芳副教授在武汉大学法学院主办的“海峡两岸财经法论坛”上的发言，由翁佳黎同学整理）