控制股东诚信义务及民事责任制度研究（二）

作者：冯果 艾传涛 发布时间：2005-09-23 20:27:27         下一篇 上一篇

四、控制股东的法律责任

法律责任从广义上而言是法律义务的同义词，这实际上并未将两者区分开来。学界大多从狭义上把握法律责任的概念，即由于违法行为而招致的不利后果。申言之，把法律责任看作由于违反第一性义务（法定或约定义务）而引起的第二性义务是适宜的，[49]控制股东的法律责任便是控制股东违反诚信义务的必然后果，即承担特定法律事实引起的损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的强制性要求。因为没有强有力的法律责任作后盾，法律义务的约束必然是软弱无力的，如果不对控制股东配置相应的法律责任，那么很可能的情形是，控制股东会置明确的诚信义务于不顾，肆无忌惮地侵夺公司及少数股东的正当权益。“上市公司与母公司之间的相互关系，现在没有完全处理好[50]”的困窘境地很大程度上可归于现行法上“有权无责”的制度缺陷，从法律完善角度探讨控制股东的责任体系无疑显得相当迫切重要。当然，这一责任体系理应包括民事责任、行政责任和刑事责任。由于篇幅和精力所限，本文拟只从控制股东对从属公司和少数股东违反诚信义务承担的民事责任这一重心作一探讨。

（一）     责任性质

控制股东的民事责任因诚信义务的违反可作进一步的细分，即违反注意义务的民事责任和违反忠实义务的民事责任。如前所述，股东的诚信义务即为信义义务，其实质当属于一种契约关系，但同时它又源于法律的直接规定，一般不允许当事人通过协议免除，更属于一种法定义务。所以控制股东的诚信义务既有约定义务的一面，又有法定义务的属性，违反诚信义务意味着违反约定义务和法定义务的二重性。而民事责任依责任发生的依据不同主要分为违反约定义务的违约责任和违反法定义务的侵权责任二大类。控制股东的民事责任包括违约责任和侵权责任两大方面。诚如学者所言，按控制公司如违反其对从属公司应尽之注意义务或忠实义务，乃至于因从事不法行为，而导致从属公司受有损害时，应负违约或侵权之赔偿责任。[51]

具体而言，诚信义务中的注意义务的违反导致的民事责任应为违约责任。因为控制股东的注意义务虽不同于董事注意义务的严苛，一般理解应为通常交易上的注意义务，若控制股东直接操纵公司运营决策，则负有与董事相同注意义务标准。此种义务虽不同于一般契约关系中的义务，即受托方当事人以善良管理人的勤勉谨慎标准为委托方利益进行活动，具有当事人不能排除的强制性。但它无疑具有双方基于信任达成委托契约的基本内核，注意义务的违反亦可视为约定义务的违反，导致违约责任的发生。

忠实义务实际上是控制股东诚信义务之重心，它成为防止控制股东私利扩大而损害从属公司及少数股东利益的重要手段。虽然在公司决议事项仅关系股东利益的场合，我们认为强制控制股东将少数股东利益置于自身利益之上缺乏足够依据，但在绝大多数场合，控制股东的忠实义务要求公司利益高于一切，绝不允许以牺牲公司利益和少数股东利益为代价谋求自身利益。它具有约定义务的一面，更具有法定义务的特性。控制股东因此而承担的民事责任发生了责任竞合。即发生违约责任和侵权责任刑事共同存在并相互冲突。以法国法为代表的国家采取了禁止竞合制度的立法模式；英国法则采纳了有限制的选择诉讼制度，而德国法允许竞合并创立了选择请求权制度。[52]我们认为，为充分保障公司及少数股东的权益计，以“请求权竞和说”为依据，赋予当事人选择救济方式的自主权，无论是侵权责任之诉还是违约责任之诉，控制股东责任的落实都会最大限度地满足受害人的利益诉求，实现实质意义上的公平。

（二）     标准的确立

控制股东诚信义务的违反正如前文所述，主要表现为排挤与压榨行为、侵吞公司财产、关联交易、内幕交易，夺取公司有利机会、溢价出让控制股等六大类，它们可集中归结为控制股东滥用控制权的实质。一旦摆脱了注意义务和忠实义务的束缚，便可对控制权的运用得心顺手，无所顾忌。公司和少数股东的利益受损势所难免。为了追究控制股东相应的法律责任，我们必须确立一个控制股东违背诚信义务即控制力滥用的衡量标准来服务于司法实践。考察西方国家的不同作法，可以发现有不同的确立标准。大致说来，一种是主观标准，如“欺诈”标准、“商事判断规则”标准；另一种为客观标准，如“合法程序”标准、“利益损害”标准。现分述之：

1.“欺诈”标准。即控制股东在控制权的行使过程中必须具有欺骗行为或其它不道德的商业行为的意图和动机。这一标准的最大困难在于举证责任配置上的障碍，因为控制股东的诚信义务不同于董事义务之严苛，社会经济生活中公司利益冲突性交易、关联交易频繁发生，倘若公司少数股东对交易的公正性产生怀疑，置身交易的董事基于严格义务必须举证证明交易的客观公平，合理维护了公司的权益时才免予追究责任。若是控制股东置身交易，少数股东必须有充足的理由和证据才能诉诸法院保护自身的权益，即承担不当关联交易的举证责任。根据英国法律，证明公司大多数股东决议之通过并非是为了这个公司利益的举证责任应由公司那些提起诉讼的人承担。[53]可见实行“欺诈”标准会因为举证困难和成本高昂而大打折扣。

2.“商事判断规则”。它最初是为规范董事行为而建立起来的，适用于董事履行勤勉注意义务时责任豁免的特定场合。只要董事、经理人基于合理的商业目的进行风险性营利活动，即使失败，亦免于责任追究。诚如福尔克（E．L．Folk）教授指出的，法院在适用这一规则时，它具有这样的效果，即除非存在充分的证据表明董事的决策是违反信义义务，法院不会以自己的判断就董事的经营决策说长道短。[54]这一规则已扩展适用到控制股东诚信义务的场合，控制股东直接控制公司经营决策时，可以引用商事判断规则来保护自己免受经营亏损的责任追究；若不能提供充分理由证明自己尽了合理的商业注意义务，则可推定为存在滥用控制权的情形，控制股东应当承担法律责任。这一规则的最大特色是兼顾了双方利益的协调和平衡，但这种间接认定的方式成本不低。更为重要的是，控制股东通过表决权间接控制时注意义务水平大为降低，具体适用“商事判断规则”颇为棘手，而且控制股东的忠实义务的违反情形是该标准容纳不了的。该标准的片面性是显然的。

3.“合法程序”标准。该标准要求控制股东行使控制权时必须符合程序的规定，违反程序规定即构成滥权。现代程序的基本特性包括对恣意的限制和理性选择的保证，其基本要求是处于平等地位的个人参加决定过程，发挥各自的角色作用，具有充分而对等的自由发言机会，从而使决定更加集思广益，更容易获得人们的共鸣和支持。[55]程序作为法律主体实施法律行为、处置法律关系内容的时序安排，确实可以成为制约权力的一种有效手段。但现代公司组织运作中程序规则对资本多数的滥用却束手无策。英国法院在Browne V La Trindan 案及后来的一系列案例中认为，少数股东反对的程序不规则并不构成司法救济的充分理由，因为在所抱怨的不规则可以随时被纠正的情况下，不应以迫使公司按最严格的标准营业之目的进行干预。[56]控制股东滥用权力违反义务恰好可以披上形式合法的外衣而达到实体不正义的目标。因此，程序标准的有效性显然值得怀疑。

4.“利益损害”标准。它是以控制股东履行诚信义务造成对公司及少数股东利益受损为依据。公司及少数股东利益受损比较容易判断把握，控制股东行使控制权时不论主观意图如何，只要构成了利益损害的客观事实，就难脱违反诚信义务的干系。正如Slade J指出的：原告无须证明那些在事实上控制了公司的人在具体行为时在主观上清楚地知道这种行为对原告是不公平的，或者说是恶意的，其检验标准应当是一个观察了他们行为后果的具有理性的旁观者会认为它已经不公平地损害了原告的利益。[57]该标准实质上包容了当事人的主观恶性要求，本身具有极大的合理性和说服力。

我们主张以“利益损害”标准来衡量控制权的滥用。正如上述分析，前三种标准都失之偏颇，不宜采用。惟第四个标准客观公允，易于把握。控制股东滥用控制权的主观标准不易把握，但滥权的后果必然反映到利益关系的失衡上，即公司和少数股东利益损害的客观事实，这样控制股东承担责任便有了充分的理由。英国法院在不公平损害救济时，不仅考虑股东的法律权利，而且考虑他的利益和合情理期待。[58]合情理期待落空意味着潜在利益的损失。德国法院在1926年及以后许多判例中认定：并非由于多数派股东在采取某种措施的场合，一般地出于利己的动机（利益），而由于其在专门追求自己利益的同时，既未增进公司利益，又牺牲了少数派股东利益的股东大会决议的效力是值得怀疑的。[59]此亦体现了“利益损害”标准在认定控制股东之滥权的普遍适用性。事实上，该标准已成为各国确立控制股东违反诚信义务的通常标准。

（三）     国外常见之救济渠道和具体措施

    1.股东诉讼。无论是英美法系还是大陆法系，都具备保障股东权益的这一程序设置，并且可分为二大类，股东直接诉讼和股东派生诉讼。前者包括个人诉讼和代表人诉讼，即指股东基于公司股份所有权人的身份所提起的，要求法庭强制执行其请求权的诉讼。英美判例法将股东权力分为个人性权利和团体性权利，并确立了一般性规则：对个人性权利的侵犯可以使受侵犯的成员提起个人性诉讼，对团体性权利的侵犯则由公司作为原告提起诉讼和公司成员以公司名义提起派生诉讼。[60]股东的个人性权利多种多样，包括按持股份额行使表决权的权利、股息红利分派请求权、新股认购优先权等，只要控制股东倚借控制力侵犯少数股东的这些个人性权利，股东直接诉讼则为少数股东权利救济提供了便捷手段，从而使控制股东的责任承担得到落实。鉴于这种诉讼程序相对简单，本文不作展开论述而将重心放在股东派生诉讼制度的探讨上。

股东派生诉讼（Derivative suit）,又称代表诉讼（Representive suit）,是指违法行为人（支配股东、董事、监事等）因其违法行为给公司造成损失，而公司怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，公司股东有权代表其他股东，代替公司提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。[61]该制度最初形成于英美判例法，大陆法系国家逐步接受。日本商法第267条、台湾地区“公司法”第214条均有明确规定，德国法没有直接规定派生诉讼，但《股份法》第309条规定关联企业的子公司的少数股东有代位公司提起诉讼的权利无疑体现了这一[62]从而为保障公司利益不受侵害提供了另一条重要的救济渠道。

但在英美早期判例法，英国“Foss V.Harbottle”案、美国“Hawes V.City of Oakland”案为代表确立了“公司享有诉讼权利”传统规则，实际排斥了少数股东越位为公司整体利益起诉违法董事、控制股东的可能性。由于控制股东在公司经营决策中的支配性影响导致的负面效应，该传统规则日益受到抨击，“与其说在表面上是公司拥有起诉的权利，还不如说多数股东享有是否起诉的权利。”[63]正因为如此，英美判例法也陆续发展了一些判例形成了该规则的例外，允许少数股东在特定情形下代表公司对不法侵害人提起诉讼，从而为股东派生诉讼制度的创立、发展打开了一道缺口。大陆法系国家亦相继采用，至今已形成比较完善成熟的程序救济规则。

值得注意的是，“由少数股东提起的派生诉讼，如不予限制，将会危害公司治理的基本原则，”当提起诉讼的目的“只在于有利于原告和其他律师而不是纠正对公司所发生的错误时，派生诉讼就容易发生滥用，包括‘打击诉讼’（Strike suits）或‘告黑状’（blackmail by litigation）”。[64]所以综观两大法系的公司法，股东派生诉讼都有前提条件的设置，但最终目的仍是保障派生诉讼的顺利进行。具体而言，对公司提出正式请求又称“竭尽公司内部救济”规则是条件之一，当然，股东会、董事会为不法侵害人控制股东所操纵时，这一要件可由立法免除；条件之二是派生诉讼提起人资格之限定，他必须符合同时所有权规则（the contemporary ownership rule）、“纯洁的手”原则（the clean hands rule）和“善意”要件（good faith）等；条件之三为担保之提供，它要求起诉股东向法院提供某种担保，但多以被告之请求或法院裁量始为必要。[65]

2.不公平损害的各种救济措施

（１）资本多数决滥用情形之决议救济。控制股东在股东大会一般具有强大的表决力，以至有人尖锐指出，由于控制利益的支配性影响，所以在股东会上是不存在利益平衡的，它纯粹是一种使集团利益合法化的形式而已。[66]因为控制股东以多数决的合法程序通过损害从属公司及少数股东利益的大会决议的真实性危险客观存在，大多数国家法律都赋予了中小股东决议撤销或无效之诉提起权来予以矫正，如法国、奥地利、日本、韩国等国，决议撤销之诉由是召集程序或决议方法违反法律或章程，有的规定决议内容违反章程亦可撤销。[67]决议无效之诉适用于决议内容违反法律之情形。两种情形下的胜诉判决均具有对世性，且有溯及既往的效力，控制股东应对决议造成的损害负损害赔偿责任。此外，还有一种“决议不存在”确认之诉，《日本商法》第252条、《韩国商法》第380条均有此规定。股东大会上为抵制股东滥权倾向而设置的表决权排除、表决权限制、提案权、召集权、质询权条款、累计投票制等等都是殊值借鉴的实现股东内部利益平衡的救济手段。

（２）剥夺少数股东利润分派情形之救济。广大中小投资者在证券市场获取股票的热情源于经济利益的驱动，实践活动中许多公司为控制股东把持，进行利润转移，严重侵害了中小股东的股利分配请求权。德国股份法中“保障一定股息和红利”的强制性规定颇为有效。《股份法》第304条规定，盈余支付合同需规定以支付同股票的票面价值相关的对等现金支付（补偿支付），而给予局外股东适当的补偿。支配合同在公司未承担支付其全部盈利的义务时，应保证根据补偿支付数额确定的一定的年度红利作为对局外股东的适当补偿。作为补偿支付，法律要求至少要保证每年支付一定的数额，该数额应根据公司迄今的盈利状况和今后的盈利前景，在综合考虑正常的折旧和价值减损因素等情况下，预计可分配给每份股票的平均股息来决定。控制股东拒绝分派股利实际上构成了对少数股东的“压制”。据英美判例法，基于控制股东对少数股东的压制，少数股东可申请法院强制解散公司。公司解散虽惩罚了压制者，但未必符合少数股东的最佳利益，故寻求替代性救济方案亦广为接受。并且，英美法上法院颁发强制解强散令仅仅局限于股东的“合理期待之落空”的特定场合。[68]

（３）恶意转让控制股情形之救济。控制股的溢价交易本身并不违法，只是在控制股东违反诚信义务，损害中小股东利益的特定情况下才有了法律限制的必要。如果出让人对受让人的选择缺乏必要的谨慎或通过中间人转让股份，便可能出现对诚信义务的违反，并导致损害赔偿义务，在因此引起的诉讼中，他还必须承担举证责任。[69]在法律上，控制股东的义务是在转让控制股时他对公司所负的注意义务的一个组成部分。至于控制溢价收益的归属 ，美国法在著名的 “Perlman v feldman”案认定如果出售必然导致公司信誉损失和引起损失的受托人高额获利，那么他应该退出收益。美国法官正是依靠公平救济和普通法的某些规则，判定控制溢价所得归公司或少数股东所有。大陆法系国家法官通过判例认为，既然控制权的转让影响了公司的目的及公司的最佳收益，那么，在转让控制权时，就应取得所有股东的同意，并且他们的同意必须是在没有欺诈的情况下作出的。[70]

（４）公司并购中小股东权益受损之救济。机构股东控制下的少数权力主导者与其它利益相关者（尤其是小股东）之间的矛盾是现在公司控制权分配的三种基本矛盾之一。[71]公司控制权市场的活跃无疑使控制股东侵蚀中小股东利益的机会大大增加。法律救济措施体现在强制性收购要约（mandatory takeover bid）制度和“股份回购请求权”（the right to  dissent）制度两个方面。强制性收购要约制度以英国1968年《伦敦收购与合并守则》为典型代表，法国、西班牙、比利时等国都均有规定，它规定如果公司收购人持有目标公司一定比例以上的股份（通常为30﹪），就必须向公司所有股票持有人发出公开收购要约，着眼于使所有的股东获得公平的待遇，在要约生效期间，要约人不得以其他方式购买目标公司的股票。该制度实际是对控制股东课以义务，侧重于目标公司中小股东利益的周密保护。当然强制性收购要约义务也存在一些豁免条件，比如公司中小股东是在获取充分信息情况下作出同意的意思表示，以及收购方取得控制权为目标公司免于破产所必须。“股份回购请求权”制度又称“异议估价权”，它赋予于处于反对派地位的中小股东撤离公司的权利。法院通过颁发令状强制公司购回股份来满足少数股东的异议估价权，这已成为英国法庭最经常和最广泛使用的救济手段。依英国1985年公司法第459节规定，这一救济方式适用不局限于公司并购中的不公平损害情形，还包括公司的资产的处置、公司章程的修改等。《美国示范公司法》第十三章更有明确规定：股东有权对要完成一项公司为其中一方的合并计划持不同意见并取得对其股票的公正价格的支付。德国股份法在第三编关联企业的企业合同部分作了类似规定，支付合同或盈利支付合同另一方根据局外股东的要求，必须承担以合同规定的适当赔偿购买其股票的义务。《日本商法典》第245条亦作了类似的救济规定。

（５）内幕交易情形之救济。内幕交易历来被认为牵涉着对受信责任或信任关系的背叛，或对特权地位的不公平利用。因为内幕人员在与局外人交易时，将会享受属于他公司或第三方的秘密消息。[72]控制股东由于控制权行使的关系易成为内幕交易之责任主体。美国1934年《证券交易法》第16条（b）款、根据案例形成的10b-5规则和“Diamond V. Oreamuno” 案形成的州法适用规则是美国内幕交易的三种法律救济。Clark教授认为三种救济予以协调，最基本的做法应该是股东的集体诉讼该先于一个衍生诉讼，而且当一个衍生诉讼获得赔偿时，赔偿额应该以单独基金的形式在公司存放一段合理时间，以便每一个实际遭受损害的个人可以对此提出一份诉讼请求，[73]《1984年内幕交易制裁法》规定法院对内幕交易人适用三倍罚金规则。日本的证券交易法直接移植了美国法，经历了本土化多次修订后仍保留了内幕人买卖利润返还责任的条款，以维护投资者对证券市场的信赖，[74]而强化刑事罚则已成为大多数国家规制内幕交易的主要潮流。值得注意的是《OECD公司治理原则》中重申了投资者有理由要求禁止内部权利滥用，当这种行为没有明文禁止或没有有效执行禁止时，政府则应采取措施弥补这些差距。

（６）不当关联交易情形之救济。控制股东与从属公司之间的关联交易逐步放宽以来，一直受到不当关联交易的困扰，即控制股东滥用控制权或影响力，以交易形式实现对公司及少数股东利益的侵夺，亦损害了从属公司债权人的利益，后果极为严重。证券市场发达国家和地区无不把严格的信息披露制度作为对关联交易规制的主要手段，由于关联交易这种事实状态的存在，可能影响上市公司与其它各方的交易，加之关联者之间在定价过程中可能具有一定程度的灵活性，这便为公司控制者或影响者利用关联交易转移利益提供了可能，因此充分信息披露便成为保障关联交易公正与公平的关键。[75]根据美国联邦证券法和证券交易委员会的规章，关于“关联人交易”，披露的标准更为严格。在证券交易委员会对上市证券登记的一般披露要求内，对于“有关联方交易”有特殊的披露要求。[76]德国股份法的“关联报告”制度亦体现了这一要求。控制股东一旦违背诚信义务的披露要求，对不当关联交易的受害方承担赔偿责任当无疑义。颇值关注的是，英美判例法发展起来的“揭开法人面纱”规则和“深石”规则成为控制股东关联交易中滥权行为的有效救济手段。“揭开法人面纱”规则与大陆法系德国法“直索责任”理论、日本法的透视理论等一起合称为“法人人格否定制度”。一般指控制股东滥用公司法人人格（如过度控制、财产混同），严重损害公司和债权人利益，法院基于公平正义的原则，在个案中否定公司人格，令背后的控制股东直接承担公司责任。它并不违背公司独立法人人格的理念，作为法人制度和有限责任的补充而存在，因为公司法人制度本身缺乏实现其原本应该得到贯彻的公平正义的社会伦理价值目标的有力措施。[77]具体到关联交易场合，公司作为交易相对方，总是直接或间接地受制于控制股东的意志，公司对交易不能自主，对由此产生的亏损、破产等严重后果，控制股东当然不能基于有限责任的优惠而坐视不理，理应承担强制性不利后果。“深石”规则在揭开公司面纱的彻底性上有所保留，除非子公司资本严重不足或母公司对子公司有诈欺等不正当行为，必须否定母公司的债权外，提出一般情况下母公司之债权应居次于子公司其他债权人以及优先股股东获得清偿。[78]美国1978年联邦破产法及许多州立法均已承认接纳，它多适用于从属公司破产清算之场合。两大规则都主要服务于控制股东滥权时从属公司之债权人的利益保护。


[49] 张文显主编:《法理学》，高等教育出版社，北京大学出版社1999年版，第122页。

[50]  中国证监会主席周小川在一次研讨会上的发言。见《周小川历数中国上市公司治理七大缺陷》，at http://finance.china.com.2001-09-11.

[51] 王志诚：《关系企业之法律规范》，《比较法研究》，1999年第3、4期

[52] 魏振瀛主编：《民法学》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版。第737-738页。

[53] 张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第462页。

[54] 转引自张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第189页。

155] 季卫东:《法律程序的意义-对中国法制建设的另一种思考》,《中国社会科学》,1993年第1期.

[56] 转引自何美欢:《公众公司及股权证券》(中册),北京大学出版社1998年版,第813页.

[57] Re bovey hotel ventures Ltd31 july 1981,转引自张民安著，第597页

[58] 何美欢:《公众公司及股权证券》(中册),北京大学出版社1998年版,第872页。

[59] 转引自刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年,版第279-280页。

[60] 转引自张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第488页

[61] 周剑龙：《论股份有限公司经营的内部监督机制－中国公司法发展之前瞻》，《法学评论》，1995年第1期。

[62] 转引自郭琳广、区沛达：《香港公司证券法》，法律出版社1999年版，第422页。　　

[63] Boyle and bird’s Company Law(2nd edition),Jordan and Sons Limited,London,1987,at P.632, 转引自施天涛著，第196页。

[64] 转引自施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第198页

[65] 张民安：《派生诉讼研究》，《法制与社会发展》，1998年第6期。

[66] 转引自施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第28-29页.  

[67] 如《日本商法典》第247条第1项，《奥地利股份公司法》第199条。

[68] 张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第564-569页

[69] 邵万雷：《德国资合公司法律中的小股东保护》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第12卷），法律出版社1999年版 第475页。

[70] 冯果：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第245页。

[71] 王彬：《公司的控制权结构》，复旦大学出版社 1999年版，第189-190页。

[72] 郭琳广、区沛达：《香港公司证券法》，法律出版社1999年版，第237页。

[73] （美）罗伯特。Ｃ。克拉克：《公司法则》，工商出版社1999年版，第237页。

[74] （日）河本一郎　、大武泰南：《证券交易法概论》，法律出版社2001年版，第283-284页。

[75] 齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社2000 年版，第211页。

[76] 转引自柳经纬、黄伟、鄢青：《上市公司关联交易的法律问题研究》，厦门大学出版社2001年版，第105页。

[77] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第71页。

[78] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第290页。
 

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