一、立法的零散与制度的滞后：事实劳动关系的法律文本检视

    劳动司法实践中的众多零散规定未将“事实劳动关系”一律认定无效,而是有条件地予以承认与保护。如2005年劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），事实劳动关系被定义为：无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。概念理论支撑主要参考了德国事实契约关系理论，即在若干情形，契约关系得因事实过程而成立，非必依缔约之方式不可，故当事人之意思表示如何，可不必问。[1]具体到我国法律规定，对事实劳动关系的认定没有一个明确的标准，仅法律、法规有只言片语的提及再推导出事实劳动关系理论。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第17条第一次在立法中使用了“事实劳动关系”这一概念；《工伤保险条例》（以下简称《条例》）进一步明确了社会保障领域事实劳动关系作为劳动关系的存在（《条例》第18条、第61条规定：劳动关系包括事实劳动关系。）；《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的实施确立了劳动关系的建立具有要式性《劳动法》第十六条第二款：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”； 最高人民法院的司法解释也明确劳动合同到期后可以形成事实劳动关系（最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”；《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）进一步明确了劳动关系由用工行为建立。《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”从而在立法上正式默认“事实劳动关系”存在。

在学理层面对“事实劳动关系”的类型化研究鲜有论述。学者的研究基础主要建立在2005年劳动与社会保障部《通知》上，而研究成果并没有一个完整的对该行为的判断标准，各项成果个性突出而共性不足。现实中，规避劳动关系的用工模式花样翻新；“事实劳动关系”类型化没有统一认定标准；“事实劳动关系”与“非标准雇佣关系”如何划分等问题突出。本文通过引入日本及国际劳工组织规定、看法，探讨我国“事实劳动关系”类型化标准，为立法及司法实践提供参考。

二、事实劳动关系的类型化三标准提出：可能性、必要性与边界性

   “事实劳动关系”如何形成？其形成原因有直接原因与间接原因之分。所谓直接原因，既是用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合同，即没有履行法律所规定的某种要式行为。而间接原因形成则非常复杂，这些间接原因恰恰是这样一种特殊社会关系产生的经济根源、社会根源以及法制根源。[2]正由于“事实劳动关系”形成原因复杂、抽象，直接导致其类型化判断标准之内涵、外延亦呈现纷繁复杂的表象。从某种程度上讲，从“事实劳动关系”形成原因的角度探讨其类型化的判断标准毫无疑问将走向死胡同。基于以上原因，只能另辟蹊径寻找可以深度挖掘类型化判定之标准切入点，以致通过体系量化的角度解构类型化标准，从而形成可以衡量的标准判断模型。通过该模型的运行，梳理纳入“事实劳动关系”认定范畴之行为。

（一）可能性标准——主体合法性判断

首先，用人单位是否具备完整的程序要件而获得用人资格。通过分析用人单位的劳动权利能力和行为能力进行论证，从而分析什么样的用人单位可以在劳动力市场参与“交易”，即用人单位应具备什么样的用人资格。在私法领域，法人的民事权利能力和行为能力始于法人成立，直至法人终止；而法人在劳动法上的权利能力和行为能力则不一定始于依法成立，只有确定其招工范围和规模时，才具备上述能力。[3]劳动法领域内的招用行为可被认为该法人具备权利能力与行为能力要件，当法人尚欠缺相关程序要件而未获得用人资格时，通过其招用行为可以认定其与招用劳动者形成“事实劳动关系”。说到底，这类招工行为仅仅不符合“劳动法”上的形式要件，其实质要件只是一个时间问题。当然，这类行为毕竟属于劳动法律所评价的负面内容，极易导致非法“雇佣”问题的出现，对受雇劳动者与社会都会造成伤害。包括两种类型。一是用人单位未办理营业执照或歇业后继续经营雇用劳动者。二是用人单位因违法行为被吊销营业执照或生产许可证而继续营业雇佣劳动者。在这两种情况下劳动者具有合法身份而受雇于该类型用人单位时，用人单位因自身资格问题，同时为规避因用工行为带来的不利风险常常不愿与劳动者订立书面劳动合同，劳动者处于劳动法律保护的“围城”之外，其基本权利将很难得到实现。

其次，劳动者的身份是否合法。劳动者身份不合法在实践中亦不少见，如童工等。分析童工产生的社会根源并非本文研究内容，将童工雇佣问题纳入“事实劳动关系”保护才是应有之意。保护童工的法律也是各国和国际组织关注的重点，如《欧盟劳动法》提出鉴于童工的脆弱性，故对其保护与预防应是社会最前沿问题。[4]国际劳工局通过182号公约，明确本公约的目的和意义在于对童工权利的特别保护，对“最有害的童工形式”的界定并对之加以禁止来实现。[5]在我国雇佣童工问题受《禁止使用童工规定》的约束，故使用童工之行为应当属于非法“雇佣”范畴[6]。由此，因劳动者身份瑕疵使得在劳动合同履行中很难签订有效的书面劳动合同，参照具体劳动法律条款上很难从本质上认定劳动者与用人单位存在劳动关系的基本事实，导致对劳动者的保护囿于劳动法之外。私法上之事实契约给解决问题带来了启示，事实契约仅是从契约成立意思主义还是肯定事实成立契约区分的视角分析契约问题，分析的要点仍停留在“契约”上，并且社会生活中对这些因事实而成之契约并没有谈论其主体合法与非法问题，仅就成立要件进行了相关分析。[7]这样看来，《通知》第一条认定事实劳动关系需要“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”并不绝对是必要条款。

可能性标准并不绝对拒绝“非法主体”的雇佣或受雇佣纳入“事实劳动关系”所保护的领域，《通知》第一条所限定的主体范围条件对于保护劳动者而言似乎过于苛刻。

（二）必要性标准——使用从属关系判断

学说认为，劳动合同与雇佣合同在基本理念是不同的，但其范围有交叉重合之处。日本劳动法学界对于“劳动合同”与“雇佣合同”的关系有异质说与同一说之分。异质说认为：“关于劳动者为他人劳动而获得报酬的关系，是《民法》上关于在使用者的指挥命令下从事劳务的“雇佣”的契约形态，然而这里为了工作的完成和事务的实行设计了“承包”、“有偿委托”的契约形态。《民法》关于“雇佣”规定的特色是，劳动关系的当事人被赋予平等的权利义务，但实际上从属的劳动关系屡见不鲜。”[8]这样看来，二者的区分在于是否具有从属性。同一说认为：“作为契约类型的雇佣，是在使用者的监督下提供劳务，与受托人根据自己的情况调整工作的委托和承包人自主工作的承包是相区别的。所以把劳动契约与作为契约类型的雇佣作同一理解是正确的。”[9]二者依然强调从属性。国内劳动法学者也大多认可与民事合同比较，劳动合同具有从属性的法律特征，即是劳动者在身份上、组织上、经济上从属于用人单位。[10]劳动合同签订以后，劳动者成为用人单位的一员，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度……劳动者与用人单位在职责的履行上具有从属性。[11]由此看来，从属性被认为是劳动合同与其他民事合同的区分关键点。也即劳动关系成立至少应包含从属性这个子要件，从属性成为劳动关系（非其他民事关系）成立之必要条件。

劳动关系的存在应具备某些要素，这些要素在不同的国家可能各有所不同，但会有一些比较共同的要素，如对雇主的依附承担、为另一个人的利益而工作、以及根据指示进行工作等。回归劳动实务领域，劳动者与用人单位未签订书面劳动合同，但劳动者接受用人单位的管理，遵照用人单位要求为其劳动、完全纳入用人单位的经济组织和生产系统之内。劳动者与用人单位具有劳动从属性的所有特征。从这个角度来讲，至少可以认定劳动者与用人单位的模糊关系与劳动关系具有一种密切的联系。《通知》认定事实劳动关系之构成要件包括“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”具有从属性的行为也是事实劳动关系最重要的构成要件，也是认定拟制劳动关系重要组成部分。大前提：具有从属性是劳动关系（非其他民事关系）成立的必要条件；小前提：实务中有存在从属性而未签订书面劳动合同的情形；结论：如果认定该关系是事实劳动关系，则从属性将是必要条件。

（三）边界性标准——业务组成判断

劳动者提供的劳动与用人单位的业务一般据有关联性，而这种关联性就是劳动者的劳动与用人单位业务的匹配。

首先，双重劳动关系中雇佣劳动一般表现为一对一的关系，即一个劳动者对应一个用人单位。实则体现“忠臣不侍二主”的价值追求，即注重劳动者履行“忠诚事主”的附随义务。社会生活的多样化和复杂化使得劳动者可与多个用人单位建立用工关系，也存在未签订书面劳动合同情形。将双重劳动关系纳入解读范围必然涉及到对其基本内涵之理解。一种观点认为：“双重劳动关系即劳动者同时从事两个以上时间上并不冲突之工作，即俗称兼职，原则上为法律所许，但有违反禁止恶性竞争规定之情形不在此限，又如工作时间超过法定最高工作时间甚多者，其第二工作之劳动关系无效。”[12]还有学者认为：“根据双重劳动关系的理论，在劳动力派遣中，派遣单位与要派单位是派遣劳工的共同雇主。不仅派遣单位和单位劳工之间形成劳动关系，要派企业与派遣劳工间也存在劳动关系……笔者主张这种共同雇主的双重劳动关系说。”[13]从其观点总结出两条与业务组成相关的要点：一是具有双重劳动关系的劳动者提供的劳动可以认定是用人单位的业务组成部分。实务中劳动者提供的劳动可能是一个用人单位最主要的业务组成，却是另一个或几个用人单位的辅助业务组成。二是在劳务派遣中劳动者的劳动既是派遣单位的业务组成部分又是要派机构的业务组成。对于要派单位而言，被派遣劳动者的劳动当然属于需要的业务岗位（实务中这样的岗位多属于辅助性岗位）；而派遣单位与劳动者建立劳动关系实则并不设置业务岗位，为了保护被派遣劳动者基本权利而拟制存在这样的业务岗位设置。

    其次，三角雇佣关系是劳动者受雇于一个企业（“提供方”），但却因其雇主向第三方（“使用方”）提供劳动力或服务而为该第三方工作。[14]具体到边界性标准，雇员的劳动与“提供方”、“使用方”的业务组成有什么关系。因为“三角”雇佣关系发生在“提供方”的雇员为“使用方”工作之时，不可否则这样的“三角”关系合同在就业机会、经验、和应对职业挑战方面为该雇员带来了利益。然而，从法律角度看，“三角”合同会带来技术性难题，当雇员发现自己与两个（或多个）对话者处于互动关系中，而其中任何一个都承担着一位传统雇主的某项职能。当出现某种特殊情况，即“三角”合同并不存在，“提供方”也不是一家真正的企业，而是假定“使用方”的一个中介人，目的在于掩盖“使用方”作为真实雇主的身份。对于雇主身份或使用方介入雇佣关系等问题的疑问，导致引发了在“三角”关系情况的下列重要问题：雇员的劳动到底提供给谁？是雇员的劳动属于“提供方”的业务组成，还是属于“使用方”的业务组成？或者二者兼有？对于雇员而言，不管其劳动给付到底属于“提供方”还是“使用方”的业务组成，都存在贡献给付这一事实。对于用人单位（“提供方”、“使用方”）接受的雇员劳动给付显然属于其业务组成，当对“提供方”与“使用方”做统一看待时，也存在接受雇员劳动给付这一事实。此刻，即使雇员与“提供方”和“使用方”都未签订劳动合同，而业务组成这一事实已被认定，通过可能性标准与必要性标准的结合即可认定雇员与作为整体的两个或两个以上用人单位建立事实劳动关系，而不去考虑用人单位的内部情况。对劳动者提供劳动这一事实本身来看，对业务组成内容可以进行适当扩大化解释，而不去细究劳动者与用人单位是否建立双重劳动关系或是三方雇佣关系。对业务组成的判断即以事实为第一依据，该业务是用人单位的核心或是辅助义务在所不问，只要该业务是用人单位提供即可。

三、具体类型化模式与立法规则：以事实劳动关系保护范围为中心

事实劳动关系设立标准之目的即在于规范类型、保护劳动者。社会常态中，事实劳动关系保护的主体较少触及具有高度技术性、高度复杂性、不可替代性的劳动者，甚至包括高学历的劳动者；它更多的是关注那些处于社会底层，工作可替代性较强的劳动者，而这样的工作几乎同时具有高强度劳动、不固定性、劳动者文化水平低的特点，该群体常常处于法律保护交集的边缘。本文通过建立事实劳动关系类型化模式将长期被社会乃至法律所忽略的群体纳入保护范围。设立可供判断所借鉴的，具有可复制性的类型模式。社会生活的急剧变化使得在论述时，不可能也没有必要涵盖所有情形，仅就典型类型进行分析。

（一）可以纳入保护型

当前我国存在的雇佣可以纳入事实劳动关系保护的有两类：一是劳动者与用人单位未签订书面劳动合同而形成之事实劳动关系；二是劳动者与用人单位履行无效劳动合同而产生之事实劳动关系（仅指部分无效劳动合同）。

1.未签订书面劳动合同。劳动者与用人单位未签订书面劳动合同而形成之事实劳动关系有三种情形: 一是初始雇佣未签订，即用工行为开始一直未订立；二是劳动合同期满未续订用工，即劳动合同期满或是劳动关系终止而因各种原因未能续订导致持续用工行为因缺乏书面形式成立事实劳动关系；三是劳动用工实际履行与劳动合同约定不一致，即有书面劳动合同，但实际履行中变更了约定的内容，未订立变更的劳动合同，其效果等同于无书面劳动合同的情形，就变更部分应以事实劳动关系论之。劳动关系不仅受劳动合同的调整，更主要的是受劳动法律法规和集体合同的调整。对于无书面劳动合同而存在之事实劳动关系，《劳动法》、《劳动合同法》并没有否定这些存在瑕疵劳动关系的效力。因为从基本权利之角度出发，承认有瑕疵劳动关系的法律效力，有益于保护劳动者的合法权利。审视以上三种情形而适用事实劳动关系的三个判断标准时，发现我们省略了三个判断标准的基本内容，而在应然条件下拟制该三种标准的成立。即这样的三种情形并非一定有转化为事实劳动关系的趋势，仅是对劳动者与用人单是否订立书面劳动合同探讨的结果。这样的结果是可以转化为事实劳动关系的前提条件或是构成要件，而非绝对条件。

2.履行部分无效劳动合同。放宽对劳动合同形式的要求，减少无效劳动合同已成为市场经济条件下劳动合同订立的一种趋势。从无效劳动合同概念上讲，指当事人所订立的劳动合同不符合法定要件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。我国《劳动法》第18条对无效劳动合同规定了两种情形，一是违反法律、行政法规的劳动合同；二是采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。显然《劳动法》并没有穷尽无效劳动合同的种类，因为合同内容违反公序良俗原则的也会被当然认定为无效。同时按照《劳动法》规定，劳动合同应采取书面形式，对违反这一规定的口头合同按《劳动法》第18 条的规定应认定为无效。[15]事实证明，对无效劳动合同过分严苛规定会产生不必要的争议，同时导致大量无效劳动合同出现。不管是从劳动者还是用人单位角度出发，对全部无效的劳动合同的认定应持谨慎态度，放宽对劳动合同的生效要件更有利于整个经济生活。如台湾学者史尚宽认为：“原则上排除对于过去部分为无效之主张，不得不承认事实已成立之劳动关系视同有效。”[16]王泽鉴先生也认为：“倘若劳动关系业已进行，尤其是在劳务给付之后，始发现劳动契约具有瑕疵时，亦不能径适用无效撤销规定，令既已发生之关系，自始归于消灭，非特使问题难以处理，在甚多情形对于劳工之保护，亦嫌不周。”[17]故尽量肯定无效劳动合同之劳动者获得事实劳动关系之保护。本文所探讨之无效劳动合同形成事实劳动关系类型应排除合同内容违反强行法律和违反公序良俗而导致合同无效的情形。因为很难想象当一个劳动合同的内容要求劳动者运送毒品、贩卖枪支以致卖淫等情形时而认定这样的无效劳动合同可以成立事实劳动关系。形成事实劳动关系之无效劳动合同对比本文确立的三个判断标准时，必要性标准和边界性标准是必须具备的，可能性标准可认定为一种或然性标准。

（二）谨慎对待型

对于主体不适格的劳动者是否亦能转化为事实劳动关系，还需谨慎对待。因为从三个判断标准来讲，主体不适格情形是对可能性标准之考量。可能性标准与立法未完全吻合，所确认的标准只是在学术讨论层面，出于对法律的敬畏而需谨慎对待。

1.不具有合法劳动手续的外国人或无国籍人。从国家规定的层面上讲，外国人或无国籍人在中国就业须取得外国人就业证，否则属于非法就业，不受劳动法律保护。[18]根据该规定不难看出不具有合法劳动手续的外国人或无国籍人有两种情形，一种是外国人或无国籍人从未办理过就业证；第二种是虽然办理了就业证，但在变更工作信息后就业证上的信息并未更改。对于第一种情况未办理就业证属于非法就业领域，其劳动基本权利很难得到劳动法律的保护，但其仍能获得通过民事法律保护的劳动报酬等。对于第二种情况，仍可认定外国人在目前的工作单位并未办理就业证，亦不受劳动基本法律保护。在此，事实劳动关系并不充当“救火队员”的角色。综合该两种情形，学理上并不完全认定该种法律规定，但从尊重法律的角度出发使得事实劳动关系在对这二者的检讨时应做到审慎、客观。

2.家政雇佣人员。对家政雇佣人员考量主要通过必要性标准与边界性标准，因为家政雇佣劳动者是否与用人单位具有从属关系与业务组成关系很难严格确定，故对其因审慎对待。在具体实务中，需区分家政雇佣人员与用人单位是存在劳动关系还是存在其他服务关系。因为受雇的主体并不一定都是用人单位，也有可能是个人，这个时候很难分清到底是劳动关系事实还是雇佣关系事实。如果是雇佣关系或是其他服务关系，则不适用劳动法律，可以通过基本民事法律予以保护。如果有劳动关系内容，则其就有认定为事实劳动关系之可能性。但是从学理来讲，随着保护劳动者权益的深入和《劳动法合同法》、《劳动争议调解仲裁法》调整范围的扩大，将该种类型主体纳入劳动法律保护存在争议。实务操作与学理分析的差异导致对待这类主体需小心谨慎。

（三）一般禁止型

1.绝对无效劳动合同。当劳动合同内容违反法律、法规强制性规定及公序良俗原则无效时阻却了该合同无效而转化为事实劳动关系的可能。从一般合同来讲，当事人违反法律、行政法规而损害国家利益、公共利益不仅不能受到法律保护，反而要受到法律制裁。包括禁止性营业领域，如武器弹药生产与销售、毒品生产、贩运与销售、卖淫嫖娼等领域不论经营者、劳动者都不应受到劳动法上之保护，劳动者即使付出劳动，亦不能主张其“劳动报酬”权，发生人身伤害事故亦不属于工伤补偿之范围。[19]而我国《劳动合同法》第28 条对劳动合同无效之情形未明确区别，只是笼统的提出：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”显然缺乏谨慎、周延，值得商榷。这样的行为不属于纳入三个标准（可能性标准、必要性标准、边界性标准）范围之内的，也不是三个标准所探讨所建立的标准体系需要接纳的。纳入三个标准体系的行为在应然层面被认为是既非违反强制性法律规定及公序良俗原则内容的，也并不是对违法行为甚至是破坏伦理秩序行为。

2.公法性质雇佣合同。对本文分析唯一有意义的公务员类型是聘任制公务员，这也是集中分析聘任制公务员是否具有纳入事实劳动关系保护范围之理由。《公务员法》通过第95条、97条和100条对聘任制公务人员进行了相关规定。由此可知，符合公务员法规定的聘任制人员是属于人事争议案件范围，即不属于劳动法律的调整对象。即使签订劳动合同的聘任制公务人员，其关系仍属于人事关系而非劳动关系，该劳动合同具有聘任制合同的性质，如双方因履行、变更和解除合同发生争议亦不受劳动法律的规制，而适用劳动人事争议的规定。也即具有公务员性质之人员根本未被纳入劳动法律体系中，亦不必谈事实劳动关系之认定问题。

    四、结语

随劳动法律研究的深入，避免劳动合同的无效应成为劳动法律理念进步的标杆，但生活中事实劳动关系作为劳动关系的伴生物亦是不可否认的现实存在。事实劳动关系不同于民事法律有关法律行为撤销的规定，而因被当做有效看待。由此，对事实劳动关系类型化研究有其存在的空间，从而模拟出类型化的标准，解决理论实务界存在的判断标准不一问题。这样的类型化并非简单的和被动的接受和移植，建立在自身基础上的研究才是我们类型化建立的基础。构建一个全面、科学的事实劳动关系类型化认定是今天劳动法界人士不可推卸的责任。