摘要:必须设备理论是与垄断企业的反竞争性行为中的拒绝交易相关联的，即竞争中持有必须设备的垄断企业在充分可能提供设备的条件下仍拒绝给竞争企业提供该设备时就符合法律所禁止的滥用市场优势的垄断化。对滥用市场支配地位进行规制是反垄断法的三大实体规范之一，各国法律无一例外地将其作为该法的重要功能。但是，由于市场支配地位的界限模糊、滥用支配地位行为种类多样等问题，至今这一领域仍存有不少争议。本文拟着重对于滥用市场支配地位中的重要表现形式之一――滥用必须设备行为进行探讨，各国反垄断法中关于“必须设备理论”在法律实施中的地位及其变化。虽然欧美各国对于必须设备理论存在不同做法，但是，我国自然垄断行业正值改革之际，吸收“必须设备理论”的合理部分，对于我国打破自然垄断企业基于网络必要设施实施垄断、规制滥用知识产权行为都将产生重要影响，也将为更好地平衡私权保护、科技发展以及公平竞争之间的关系提供法律理论依据。
 
关键词：反垄断法 必须设备理论  市场支配地位 市场相对优势
 
    一、问题的提出
 
    众所周知，随着反垄断理论的发展，现代反垄断法规制的对象主要是企业滥用市场支配地位妨碍竞争的行为。因此，支配地位的认定就成为认定垄断的前提条件。从市场支配地位的认定标准上看，过去各国主要以市场份额作为基本判断依据。然而，事实证明这一标准不足以完全真实地反映企业的市场地位。因此，越来越多的做法是把重点放在考虑新竞争者进入市场的障碍，以及下游企业对竞争者的依赖程度等其他因素。由此，受反垄断法约束的对象从具有绝对市场支配地位的企业扩展至某些具有相对优势地位的竞争者，具有典型意义的就是掌握重要所谓“必须设备”的企业滥用优势的行为，因而，“必须设备理论”（Essential Facility Doctrine）也就应运而生。
    反垄断法上所谓的“必须设备理论”，也称为瓶颈垄断（bottleneck），它在各国立法和司法上并没有一个统一的概念。针对垄断企业或者拥有市场支配地位的企业拒绝竞争对手使用必要的设施的情况，美国法院和竞争法实施机构首先引用了“必须设备”的概念。通过一系列案件的判决，学术界对必须设备理论的理解基本是：某一企业在相关市场上为了与其他的企业竞争所必要的，却因法律上或事实上的理由，实际上不可能由两个或两个以上的企业重复构筑的设备。由于这种“必须性”和“不可替代性”，必须设备的持有者就有了排除或者差别对待竞争者对该设备的接触的可能性，因而可以垄断利用该设备所提供的商品或服务市场。换句话说，必须设备的持有者通过在相关市场中拒绝竞争者接触该设备，而达到在相关市场中排除或者使竞争企业退出市场，最终可以完全掌握相关市场而达到形成垄断地位乃至维持或者强化既形成的垄断地位的效果。
    按照“必须设备理论”，处在市场支配地位上的必须设备持有者应当允许竞争对手使用，否则即构成对其市场支配地位的滥用。任何拥有市场必须设备的或者战略瓶颈(strategic bottleneck)公司，有将其掌握的必须设备和竞争对手分享的义务，必须设备许可使用的条件必须是合理的、非歧视的。如果拒绝竞争对手以公平合理的条件使用此设备，都将违反反托拉斯法。
 
    二、“必须设备理论”形成的简要回顾
    在各国的反垄断法中，对滥用市场支配地位的行为进行规制的内容基本上都包括了“禁止拒绝交易”这一项，一些国家还特别加上了“禁止拒绝接入网络”，或者“禁止中断供给必须设备”等更加具体的规定[i]，但是，这并不同于将必须设备的概念在立法中明确地加以规定并应用。因此，有必要考察一下“必须设备理论”的产生过程。
    如前所述，必须设备理论是在美国首先应用的，它与美国反垄断法所禁止的垄断企业反竞争行为中的拒绝交易行为相关联，即竞争中持有必须设备的垄断企业在充分可能提供设备的条件下，仍拒绝给竞争企业提供该设备时就符合《谢尔曼法》第2条所禁止的垄断化行为（monopolization）。《谢尔曼法》是依保障私法自治基本原理的普通法伦理制定而起作用的。美国联邦法院在1919年的Colgate判决中就指出“只要没有形成垄断或者维持垄断的目的”，那么，反托拉斯法纯粹就是长期以来被私营企业认可的并非是限制决定与哪一个权利人进行交易时能够行使的裁量权的权力。因此，当1912年的Terminal Railroad Association（圣路易斯终点铁路案）中首次出现必须设备理论的思想[ii]是不足为奇的。
    在圣路易斯十四条铁路的公司联合组成了“终点铁路协会”，约定该协会有权使用圣路易斯地区所有的密西西比河上的桥梁、渡口和终点设施。而另外的十条铁路，由于不是协会的成员，到河边只能中止服务。新成员的加入需要协会全体成员的一致同意。尽管协会的成员保有决定给与哪条通道的权利，但是成员的铁路路线没有很明显被排除于使用通道之外，也没有被收取很高的费用。政府以协会违反《谢尔曼法》第一条“禁止联合限制竞争”为由意图将之解散。但是法院认为联合能够产生效率，否决了政府的提议。不过法院认定协会排他性的条款是违法的，并要求协会以“非歧视价格向非成员提供通道”。这被认为是的“必须设备理论”的雏形。[iii]
    1973年著名的“水獭尾”（Otter Tail）案件是被认为运用了必须设备理论而作出的经典判决。水獭尾发电站是一个发电、输电和电力分流为一体的公用企业。从发电到输电再到电力向最终用户的分配都是自然垄断的。也就是说，随着产量的增加边界成本会递减，重复建设网络设施就会增加单位产量的成本。但是，电价却一直居高不下。水獭尾发电站供给的四个大城市达成协议，市内的电力供给和电力分流由其他公共机构进行运作。然而，将公共用电输送到城市的唯一经济可行的方法就是使用水獭尾发电站的电力输送设施，可是发电站没有同意。法院认定这一拒绝接入的行为违反了《谢尔曼法》第二条。[iv]
    法院第一次真正使用必须设备这一术语的案件是美国的海科特诉前卫足球公司案。促销商希望能够在华盛顿特区建立一支美国橄榄球联盟球队，但是华盛顿红肤队拒绝转包橄榄球球馆。红肤队是从美国内务部租来的球馆，双方立约严格禁止将球馆转租给其他的职业橄榄球队。原告要求陪审团用必须设备理论来认定此案，初审法院拒绝了，但是法院最终认定初审法院是错误的[v]。法院认为，“要认定一项设施是必要的，不可缺少并非是必要条件；只要重复建设这些设备在经济上是不可行的，或者拒绝许可使用这项设施严重阻碍市场进入，足以认定这项设备是必要的。”
    尽管如此，必须设备理论在发源地美国其实并未真正进入立法，相反，早欧洲却得到了热情的肯定。
    自美国之后，欧盟、澳大利亚、加拿大、日本、意大利等国家和组织先后采用这一理论并应用于反垄断法的实施中。此学说在欧盟受到了青睐，它给欧盟委员会规制电子通讯基础设施垄断企业，并向有利益关系的服务商开放提供了一个合理的理由，为欧盟判例中禁止歧视和拒绝交易的竞争规则的发展提供了有力的依据。[vi]欧盟法院和欧盟委员会引入竞争法上的必须设备理论是在1990年以后，并对其必要性和适用范围及相关要件进行了不断深入的讨论。欧盟竞争法的首要法源是《欧盟条约》的第81和82条，欧盟法院和欧盟委员会早在引进必须设备理论之前的 United Brands 等著名案件（1978）中，就根据市场支配性企业的地位滥用理论对特定商品或服务具有垄断力企业的拒绝交易行为以违反第82条为由认定商品和服务的提供义务。1995年以后，欧盟委员会在对第82条的适用上强调指出，必须设备概念对共同市场具有重要意义，尤其是对成员国原来由国家垄断性支配的产业部门在自由化和民营化的过程中，持有必须设备的市场支配性企业在新的竞争者进入必须设备的前、后方市场时的阻碍危险有了深刻的认识，从而将必须设备理论作为鼓励竞争的手段而运用。在第82条中禁止市场支配性企业地位滥用规定的第2种中行为类型中，规定“生产、销售、限制技术发展，损害消费者利益的行为，以及对同种交易的其他相对人课以不同的交易条件而带来竞争上的不利益行为”都可适用“必须设备的拒绝接触”进行规制。
    1992年欧盟委员会在一连串的案件中作出决定：“通过持有必须设备而项由市场支配性地位的企业，没有任何正当理由拒绝其他企业使用该设备或相比自己使用而设定不利的条件许可使用带来竞争上的不利益的行为违反了条约第86条”。与欧盟委员会积极接受“必须设备理论”的立场稍有不同，欧盟法院直到1995年的TV播放情报一案中才接受必须设备的理论，提出拒绝提供播放情报是存在潜在需要的市场上禁止“新产品出现”的行为，符合市场支配地位的滥用。欧盟法院在 1998年的Oscar Bronner v. Mediaprint 事件中，对市场支配力企业适用必须设备理论的要件（也被称为“Bronner要件”）提出了完整的要求。
除了欧盟竞争法以外，欧洲大陆的其它国家也接受了必须设备的理论，如德国在《反限制竞争法》的第6次修改（1998年）中，以美国垄断禁止法及欧盟竞争法上所展开的判例为基础，将“对必须设备的拒绝接触”作为市场支配性企业以拒绝交易的方式妨碍事业活动的行为作为第19条第4行第4号的地位滥用行为明文规定了进去。
    韩国的法律接受“必须设备理论”，并修改了本国的法律。韩国的《有关独占规制及公正交易法律》中对市场支配性企业的地位滥用进行规制的内容之中包括“禁止拒绝交易”这一项，但是在2001年3月本法的施行令第5条第3项的第3号及第4项的第3号中新增了“没有正当的理由而拒绝，中断或者限制其他企业或新进竞争者在商品或者服务的生产、供给、销售中利用或者解除必须设备的行为视为市场支配地位的滥用行为。进而将必须设备的概念在立法中明确地规定了。并在“市场支配性地位滥用行为的审查标准”中将必须设备的拒绝接触分类为事业活动的妨碍及对新进入者的妨碍行为。他们通过对现行反垄断法的规定的仔细检讨，明确了将必须设备（要素）[vii]的拒绝接触行为作为反垄断法上滥用支配地位的一种行为进行规制，使必须设备持有者拒绝交易的行为具有了独立的意义。
 
    二、必须设备的构成要件
    对必须设备的交易拒绝是，不仅是市场支配经营者的地位滥用，而且也是不正当的共同行为以及不公正交易行为的类型之一。如果滥用必须设备拒绝提供成为问题时，市场支配地位的滥用问题将会与不公正交易等相关条款的要件发生竞合或矛盾。因此，各国对必须设备的要件进行了界定。
    第一次对必须设备理论的构成要件进行说明是在美国法院对于MCI通讯公司诉美国电话电报公司的案件中提出的。美国电话电报公司掌控地区电话服务的特权，MCI公司和美国电话电报公司在长途通话业务市场中具有竞争关系，但是要连接到最终的用户，MCI需要使用美国电话电报公司的地区线路，事实上，通过美国电话电报公司现有的线路比重复建设一条新的线路要省钱的多。MCI诉称，美国电话电报公司拒绝其使用必要设施违反了《谢尔曼法》。考虑到这一点，联邦上诉法院提出了该行为的构成要件（也称为“MCI”要件）：“一是垄断者控制着必要设施；二是竞争者重复建设这项设施不合理或者不可行；三是垄断者拒绝向竞争者提供此项设备；四是提供此项设备是可行的。”通过这些标准，法院确认了美国电话电报公司没有向MCI公司提供必须设备的行为构成垄断。MCI要件后来被用作许多判决中判断必须设备理论的标准。
    由于必须设备的构成要件是判定优势地位滥用的关键。所以在构成要件的具体范围和标准上还需要精细的分析。
    1．垄断企业对设备的控制
    依据必须设备理论，持有必须设备的企业应为垄断企业，或者具有垄断支配力的企业。但是在认定是否可以仅以必须设备的存在就推断垄断企业地位的存在是存在矛盾的判决。有的法院在判定垄断地位时还需要证明在传统的违反《谢尔曼法》第2条的案件中作为证明垄断的哪些必要要件，比如，要通过相关市场的确定来判定垄断力的存在与否，对于垄断地位不仅仅取决于必须设备的供给市场，还包括必须设备供给市场的前后方市场。
与美国相同，欧盟也要求在必须设备的持有者要享有市场支配性地位。仅在必需设备持有者在哪一个市场上占有市场支配地位上有所不同。以前欧盟执行委员会曾判决必须设备持有者应在提供该设备的市场上总是享有市场支配力，但学术界有些人认为，应在设备的前方或者后方市场上也享有支配地位。还有一些人认为在设备的前方或后方市场上仅形成以此设备而带来的对竞争的实质性的阻碍即可判定。
  2、设备的必须性
“必须性”是判定必须设备的性质所在，其含义是指没有替代设备的情况下（不可替代性）对该设备“无法复制”要求接触设备的企业除了证明不存在替代设备，还要证明其自身没有复制该设备的能力。在美国法院所审理的案件中，大部分的必须设备为机场，电线网，港口设备，天然气煤气灶，铁路，原油净化设备，竞技场及电力通讯网等相当于基础设施的设备。哪些不属于这些类型的电子航空预约系统，因特尔微型集成电路片，冬季休养地的预约事务所，移动电话网企业间的漫游协定，电话号码簿，医院，美式足球职业联赛会员资格等也曾经被认为是必须设备。David L. Aldridge Co. v. Microsoft Corp案判决中 雷克（Lake）法官将“必须设备”依据一定的特征进行了类型化，比如：自然垄断、法律上不可复制的设备、由政府辅助而并非个人可以现实地构筑的设备、以及地域性相关市场内唯一的设备等。
    不可复制性是竞争企业复制该设施从经济上“现实的或者合理地范围内”不可行才是被认可的。大部分的法院将对其他企业市场进入造成“严重障碍”为判断必须性的标准。“联合出版社案件”第一次提出了关于“设备必要性”的要件。在此案件中，联邦法院判决拥有美国绝大多数报社会员的通讯公司AP施行禁止将为会员搜集的新闻提供给非会员的决定的行为违反了《谢尔曼法》。但被告辩称，“并没有证据表明美洲新闻对于原告来说是必需之物，因此主张不违法。该理由虽然被法院否定，但却提出了一个十分重要的问题：什么是“不可缺少”，该如何认定这个“必须性”的标准。这个案子被认为是必须设备概念形成的主要渊源。
    欧盟对必须设备的界定与美国大同小异，但在知识产权享有者拒绝许可阻碍了潜在需要的新产品的出现，损害消费者利益的“例外情况”下，可以将知识产权也解释为必须设备。关于必须性，欧盟明确地认定，“不存在任何潜在的替代物”对于需要此设备的企业的竞争活动来说是不可缺少的，判断以上条件时审查无法复制性和不可替代性这两个要件与美国的概念相类似。问题是在不可复制性要从谁的角度出发来进行判断上，与欧盟委员会以“平均竞争者”的理解有所不同，欧盟法院对此进行了较为严格的解释，认为不能与其他企业共同复制。
    韩国在必须设备的基础上提出了“必须要素”的概念。虽然反垄断法施行令第5条和审查标准上没有给“要素”下定义，但表示涵盖网络或基础设施等有形和无形的要素。目的在于防止利用“要素”垄断封锁其后方市场上竞争的可能性。从设备以外对其他商品或许可证的交易拒绝等规定在其他的滥用行为这一点来看，要素不仅包括了网络或基础设施等具有较强的自然垄断性的要素，还包括IT的基础设施、网络等标准化设施等。要符合审查标准上的必须要素时，无论是有形或者无形的设备都要符合“要素”的构成要件。
    3、对“竞争性企业”拒绝接触（指对设备拒绝提供等）
    必须设备理论的性质在于拒绝交易，因此，拒绝竞争者接触该必须设备是其行为的关键所在。在“必须设备的持有者与要求接触此设备的企业间要存在竞争关系”这一点上，美国和其它国家几乎是相同的，而且认为这种竞争关系是现实存在的，即使是潜在的竞争关系也可以。应用必须设备理论需要满足对现实的或潜在的“竞争企业”拒绝其接触设备。但问题是相对于现在的或未来的竞争企业对必须设备持有者强制其允许接触是否需要竞争结构的改善？对此有肯定性的评价以外，有些人还认为仅以对竞争过程本身的保护即为充分的立场。但是大部分的判例对仅有垄断企业的更替的情况下《谢尔曼法》也只能以促进及保障竞争的手段才能达到目的，并且为了赢得垄断的竞争，其本身也是有受保护的价值的。
    值得注意的是与美国不同，欧盟法院将为了生产新产品或服务，而这种新产品或服务是有潜在的需要而对该设备拒绝接触的视为“例外情况”。
    4、无正当理由拒绝接触
    构成滥用必须设备的行为要件还需要“无正当理由”拒绝接触或提供。一般的正当理由包括：对现实上无法给第三者提供设备时，或者给自己的顾客继续提供设备有困难时，提供设备的义务可得到免除；需要该设备的企业不具有利用该设备的必要的技术条件或设备能力为内部利用的情况下，设备的所有者没有将自己的需要让渡给第三者或新设该设备的义务；设备所有者也可以为了自己的顾客或普通消费者的利益而拒绝接触。甚至为防止因退货而受到损失而中止供应或回避赔偿损失的危险，或者为维护公司产品形象或品质也可以认定为是正当理由。
    欧盟法院认为，设备持有者所提出的正当理由事实上正当与否是依据比例原则来进行判断的。设备余力不足或不存在提供适当代价的意思表示和能力，设备功能的阻碍或者安全上的事由以外，试图接触设备的企业缺乏信用或对于设备的专业知识以及为公共利益限制竞争或维护商品品质所必需的情况均包含在内。   
    韩国在举证责任上对“没有正当理由”提出了比较可操作的观点。认为“没有正当理由”拒绝其使用或接触行为是只要形式上符合这一行为类型，原则上就可认定为阻碍公平交易性质。由被告人自己举证来证明“正当理由”的存在。《审查标准》将市场支配性企业可以主张的正当事由列为：①显著地侵害持有必须设备者投资的正当补偿时（但是对因竞争的扩大而带来的利益的减少不认为是正当补偿的减少），②达到不显著减少对既往使用者的供应就无法提供必须设备程度的共给不足时，③因提供必须设备有可能使存在的服务的质量显著降低之虞时，④因不符合技术标准而在技术上无法提供必须要素时，⑤可能带来顾客的生命、身体的危险时等。[viii]
    上述四项要件构成“必须设备”持有人滥用市场支配地位的反垄断性质的行为。实际上，在司法时间中还有不少细节的认定需要研究，如必须设备对前、后方市场的竞争是否必要的问题，要素的竞争性（即替代性）的问题，必须设备持有人的抗辩理由（投资损失如何计算）等，都必须在个案处理中加以认定。
 
    三、关于“必须设备理论”的争议
    虽然在司法上已经有不少案例运用“必须设备理论”，但是有不少学者认为这一理论具有不确定性，认为法院提出的标准很模糊，几乎可以在所有案件中使用。[ix]以哈佛大学菲利普·阿里达教授为代表的学者认为，找不出一个支持该学说合理性的案例，要求对这个概念做出明确的界定。[x]
这种尖锐的意见主要涉及以下两个问题。
    （一）“必须设备理论”是否可以适用知识产权案件
    “必须设备”的概念在它的发源地备受争议，尤其在知识产权案件中使用“必须设备理论”的做法正在遭到越来越多的置疑。[xi]美国华盛顿大学的艾立斯教授的观点十分鲜明，他认为，“必须设备的概念无论在其他领域有怎样的生命力，但是不能适用于知识产权。这个概念与保护知识产权的公共目的有根本性冲突。保护知识产权就是为了鼓励创新，如果将此概念适用于知识产权将会损害竞争而不是促进竞争” [xii]。
    学术界的争议对法院也产生了重要的影响，美国法院在“必须设备”问题上的态度也有着严重的分歧，“柯达”一案是在知识产权的案件中使用“必须设备理论”的最早的案件，当时的巡回法院认为，专利人或者知识产权所有人，如果拒绝竞争者专利许可要求，可能违反反托拉斯法，“只有当垄断者拒绝有合法的竞争意图时，垄断者才有权拒绝与竞争者交易，即便是由于专利而获得的垄断地位也是如此”。但柯达公司辩称它有权拒绝独立组织如何使用，因为它享有专利。法院坚持认为，这不是合法的竞争意图,“无论是专利法，还是反托拉斯法都不能容忍竞争者以商业理由的借口来掩盖反竞争行为”。
    1、“英特尔公司案”的争议
    “柯达”案为法院向英特尔公司发布禁令提供了先例。而“英特尔公司案”则表现了巡回法院和最高法院之间在知识产权领域中适用“必须设备理论”中的分野。英特尔公司拒绝英特格拉夫使用英特尔芯片和技术发展信息。[xiii]英特格拉夫认为英特尔违反反托拉斯法。地区法院引用巡回法院在“柯达案”的判决主张——“垄断者不能法律保护专利为借口违反反托拉斯法”，[xiv]对英特尔公司发布了初步禁令。法院认为，英特尔公司在高性能处理器和英特尔品牌的处理器上构成垄断，而获得英特尔芯片和一些专利信息是英特格拉夫必要的生存条件，法院最终使用了必须设备理论，认定英特尔拒绝供应最先进的微处理器和技术信息的行为违反《谢尔曼法》第二条。法院的禁令要求“英特尔对待英特格拉夫要象对待相同条件的其他客户一样”。但不久，联邦巡回法院就推翻了地区法院关于英特格拉夫诉英特尔案的判决。联邦法院认为那种“根据必须设备的法理，认定不提供技术信息就是违反谢尔曼法的理念”是错误的。“单边的行为可能会对其他的经济情况产生不利得影响，但是不见得都是为了寻求垄断地位，它有可能没有违反《谢尔曼法》”。最高法院认为“只有在原告和被告进行竞争，垄断者通过控制的必须设备将垄断力量延伸到市场下游”的情况下才能够适用这个理论。事实上英特尔和英特格拉夫在相关市场上不存在竞争，这样就不能适用必须设备的理论。英特尔的专利权就是拒绝交易的正当理由。
    2、“多林克案”的争议
    2004年2月来自最高法院在多林克（TRINKO）案件的判决是反对者的胜利。1996年的《美国电信法》要求地方电话运营商为新的市场进入者提供分类服务路线。原告TRINKO是一个美国电话电报公司的客户，刚刚进入纽约市场。他起诉VERZION通讯公司歧视竞争对手，阻碍消费者成为或者继续作为竞争对手的客户，以此来达到反竞争的计划。原告诉称VERIZON通过拒绝提供给竞争者美国电信电报公司必须设备而垄断了当地的电话服务。地区法院驳回诉讼请求。但是，巡回法院认为主张有效并给与了支持。最后，最高法院又一次推翻了这一判决。在五位法官联合发表的意见中，斯卡里法官认为，“必须设备理论要求一个公司和竞争对手分享垄断地位，与反托拉斯法基本的、鼓励竞争的目标不一致”。此案没有对知识产权适用“必须设备”的概念。斯卡利法官的意见暗示，如果法院对拒绝专利许可适用“必须设备”概念将会非常不合适。“垄断优势本身及由此收取的垄断价格，并不违法，这是自由市场体系的重要元素。正是收取垄断价格的机会（至少在短期内）在第一时间吸引着商人的敏锐眼球；因为这降低了经济创新和增长中的风险。为了保护经济创新的动力，只要没有反竞争行为，垄断优势本身并不违法。”。[xv]
     2、斯特纳的争议（STENA SEALINK）――欧盟的态度
    与美国相反，“必须设备理论”在欧盟和其他国家却扮演着重要的角色。欧盟委员会对这个概念做出了较为宽泛的解释，并在适用于知识产权案件时尤其如此。一个著名的英国学者认为，欧盟委员会在84条中牢牢确定了必须设备的概念是欧盟委员会的巨大成就。[xvi]其他国家竞争政策执行机构也对欧盟委员会的这一做法表示欢迎。必要设备学说的运用在欧盟最早的案例就是一个有关专利的斯特纳（STENA SEALINK）案。在此案中，委员会认为，如果一个占有市场优势的企业掌握着一些必要设备，而这项设备又是其它竞争者参与市场活动所必需的，那么这个企业就有义务向其他企业甚至竞争对手提供此项设备。委员会在这个裁决中认为， “如果一个企业在一项设备的供应和使用上占有支配地位，并且没有客观理由拒绝竞争者使用，或者给与竞争者的条件没有自己的优惠，将违反《欧盟条约》第82条”。“必须设备的所有者通过这一优势可以保护或者加强在另一个相关市场的地位。特别是没有客观理由拒绝竞争者使用或者给与竞争者的条件没有自己的优惠的行为,会将竞争劣势强加于竞争者，这同样是违反82条的。”[xvii]
    一个最近的案例就是欧盟委员会在经过了长期的等待之后，终于在2004年3月对微软公司做出了判决。微软公司因为拒绝向竞争对手提供互用性信息，并且将视频播放软件和个人电脑操作系统捆绑销售，被指控在个人电脑市场滥用市场优势地位。这两项指控都认为微软违反了82条。判决要求微软公司向任何对发展和销售操作系统有利益的市场主体开放互用性信息；销售操作系统不能捆绑视频播放软件；并且支付5亿欧元的罚金，这是反垄断法案中开出的最大罚单。微软公司拒绝向竞争对手提供互用性软件是委员会最看重的问题。事实上，要求微软公司提供互用性信息会泄漏微软公司的商业秘密是人所共知的，并且这“可能与微软公司知识产权保护相冲突”。但是结论是：微软公司在个人电脑操作系统市场具有绝对优势地位，并且可以服务器市场上扩大这种优势地位，所有这些构成了判决中考虑的特殊情况。欧盟法院认为这些理由足以使它不去考虑微软公司的知识产权。委员会认为不考虑知识产权并不会削弱微软公司创新的动力。微软享有的知识产权并非是其可以拒绝开放互用性信息的“客观正当理由”；“判决可能会对微软公司创新有负面的影响，但是相比行业（包括微软自己）创造力的增强，这种负面影响也是值得的”。
    3、“南非制药专利案”的争议
    欧盟判决影响了其成员国立法和那些按照欧盟模式进行竞争立法的国家，南非就是很典型[xviii]，2003年10月，南非竞争委员会宣布两家制药公司违反《竞争法》，在“抗逆转录酶病毒”药物市场滥用优势地位。这两家公司拒绝以合理的专利费向一家制药厂许可使用其专利。两家公司被指控通过漫天要价和独占行为拒绝向竞争对手提供必要设备而违法。竞争委员会要求对这两家公司施行强制专利许可。“我们相信这是合理的，消费者能够从更便宜的药价中受益。我们也相信强制专利许可能给公司之间带来竞争”，并处以年营业额百分之十的罚金。严厉的处罚威胁立竿见影。在竞争委员会和制药公司的协议中，四家制药厂获得了专利许可并被许可向撒哈拉地区的国家出口。
    但是，反对意见认为，鼓励药物的开发和销售会产生公共利益，但是药物的研发和测试需要大量的资金投入。这种投入有着巨大的风险，可能一无所获，也可能在试验阶段充满希望的产品到头来毫无效果。独占市场或者专利费中的预期回报可以弥补先前的投资，这正是这种投资的动力所在。如果像南非竞争委员会的决议带来的结果那样否定预期收益，投资的动力也就没有了，至少是被削弱了。如果各国都作这样的裁决，那么对艾滋病之类药物研发的打击无疑是致命的（众所周知南非的艾滋病患者比例使惊人的）。  
    有的专家们表示了这种担忧：今天拿药物，英特尔软件，微软互用性信息开刀；明天可能就要对治疗疟疾、心脏病药，软件操作系统，燃料汽车和其他能带来公共利益的技术动手。以前这个概念只适于知识产权人占市场优势地位的情况。但是经过这些案例的解释，只要有争议的知识产权是一项技术突破，只要从专利中获得的公共利益最大，必要设备理论就可以适用。法律对知识产权保护带来了满足公共利益的需要动力；但有讽刺意味的是，也正是这些案件的判决淡化了法律的动力作用。[xix]
    由上述介绍可见，能否在知识产权案件中适用必须设备理论正在成为人们既未关注的议题，对技术垄断企业产生着直接的影响。知识产权的垄断与“必须设备理论”的反垄断本身就是一对矛盾，问题在于这种矛盾能否在社会利益的前提下得到协调和统一。这个案件的实质就是提出了创新机制依靠什么才能维护和持续发展。看来该案影响还不仅仅是知识产权，即使其它领域对“必须设备理论”的适用似乎也值得我们深思。
    （二）“利用必须设备拒绝交易”行为能否独立存在
    “必须设备拒绝交易”被认为是滥用市场支配地位的行为，而在滥用支配地位具体表现之一就是“拒绝交易”。因此，在一个已经实施反垄断法的国家，是否有必要把这种行为单独列出作为一种独立的行为，它与一般的“拒绝交易”行为是什么关系。这也引起了学术界和司法界的重大争议。
    1、美国20年后对“阿斯潘滑雪场案件”的反思
    1985年的“阿斯潘（ASPEN）滑雪场案”被认为是美国法院运用“必须设备理论”的一个经典案件，但由于“多林克”案件中最高法院的态度，20年以后美国专家们对前判决适用“必须设备理论”的争议重新燃起战火。这个案件正在面临一场反思的浪潮。主要的观点就是：该案可以直接适用《谢尔曼法》第2条的规定，以“拒绝交易”的行为处置即可，还是以“必须设备”的行为单独处置。
阿斯潘地区原有4个滑雪场，60年代滑雪场推出了可在四家公司之间相互流通的六日通票，并按照场地实际使用状况来分配收入。由于其中的“滑雪公司”和“高地公司”在全区通票的销售和收入分配方面发生了纠纷，滑雪公司取消了通票协议，并采取措施使“高地公司”以开发其他滑雪场来代替目前联合方式变得非常困难。失去了“滑雪公司”的合作和全区通票，“高地公司”只能变成滑雪圣地的“一日游滑雪场”，在该地区滑雪市场中的占有率从1976—1977年度20.5％一路下滑到1981-1982年度的11％。1979年，“高地公司”以“滑雪公司”违反《谢尔曼法》第二条，垄断阿斯潘地区的滑雪市场为由提起诉讼。法院陪审团判决“滑雪公司”违法并赔偿损失。“滑雪公司”上诉请求也遭驳回，上诉法院完全确认原判决，并阐释了支持的两个主要理由：
    第一，多日全区通票应当被认为是一种必要设施，因此“滑雪公司”有义务和“高地公司”进行市场合作；第二，有足够的证据表明，“滑雪公司”之所以拒绝四地通票是为了配合其他商业措施来制造或者维持垄断市场。通过拒绝与“高地公司”的合作，“滑雪公司”将成为在阿斯潘地区唯一能够提供多日通票的公司。法院认为“滑雪公司故意妨碍游客到其他弱小竞争者那里消费”的观点是成立的。此外，法院还从消费者利益出发，认为与三区通票相比，消费者明显倾向于四区通票，四区通票的消失肯定会对消费者产生负面影响。
    对此案的判决当时也有不同意见，认为判决是错误的。联邦最高法院当年支持了原告的诉求，但现在被认为使用的并不是“必须设备理论”而是其它理由。在最近重新讨论该案时有学者指出，最高法院当时“没有考虑必须设备学说的正当性”。按照最高法院的理解，在美国反垄断法中，对拒绝交易行为并没有确定“必须设备理论”作为一个独立的法理所存在的必要性。要适用“必须设备理论”，不可缺少的一个要件是“无法接近必须设备”，如果存在接触的事实就无需应用“必须设备理论”。在规制产业中，政府规制机关本身拥有强制共同使用必须设备，并规定使用范围和使用条件的权限，规制部门规制对于必须设备的接触，如果接触本身并未受到禁止或拒绝，那么就不能以“必须设备”为由认定拒绝交易的意向。
不管怎样，最高法院的解释并没有否定“必要设备理论”，至少为适用竞争法上“必须设备理论”的范围（界限）提供了一定的标准。有专家认为，对阿斯潘案反思和讨论明确了一个重要问题，即通过阿斯潘案可以给《谢尔曼法》第二条确定一个合理的边界。该法第二条是规制一般滥用支配地位情况的（包括拒绝交易行为），阿斯潘案是个特殊的情况，该案是“位于谢尔曼法第二条规制范围的边缘或者附近”的边界上，实际上在“多林克案（TRINKO）”中已经形成了这种边界说的雏形。[xx]因此，尽管联邦最高法院的立场还是比较保守，但下审级的法院却仍然以“铁路终点站案”和“水獭尾案”的判决为基础进行判决，将“必须设备理论”发展为《谢尔曼法》第2条滥用支配地位行为认定的解释论。
     2、德国处理“必须设备”与“拒绝交易”关系
     在德国的《反对限制竞争法》第19条中含有规制“拒绝交易”的内容，因此有人认为“拒绝提供必须设备”的行为可通过“支配地位滥用”的普通条款或“禁止差别对待”条款进行充分的规制。而且大多数网络产业的特别规定中都有关于接触规制的内容，无需在法律中另设专门条款。
但是，德国联邦上院却认为，如果因特别法规定的网络开放条款而认为无需在其他的经济领域进行市场开放的想法是错误的认识，将“拒绝提供必须设备”作为独立的滥用行为类型明确加以规定是必要的。《反限制竞争法》第19条规定的“必须设备理论“与普通滥用行为类型的拒绝交易之间是有区别的。至于网络设备持有者的行为为什么不适用于一般滥用行为（如“禁止差别对待”）的规定，德国法院认为，由于设备的持有者们仅将设备供自己内部使用，并不是为了与其他人进行交易的，因此不能适用“差别对待：而应适用单独设立的“必须设备理论”进行规制。
     在这一意义上，必须设备理论与其他的禁止滥用条款不同，在利用必须设备的后方服务市场上发挥了积极的作用。它对于规制仅由市场支配性企业持有这种设备时特别有意义，能够形成积极竞争性的市场结构的。
3、韩国对“必须设备地位滥用”与“不公正交易行为”的区别规制
与争议不断的美国、欧洲及德国不同，韩国早在2001年就以立法解决了上述矛盾。韩国认为必须设备条款独立存在具有重要的价值和积极的意义，但韩国通过审查标准在现行反垄断法上把拒绝交易行为进行了细分化，“必须设备的拒绝供应”仅仅是对具有市场支配地位的企业滥用该支配地位的行为，而不公正交易行为中的交易拒绝是对没有市场支配力的（具有相对市场优势地位）一般企业的行为也作为规制对象。韩国法院认为，如果忽视这种差异，以不公正交易行为将拒绝交易的违法性限定为竞争阻碍，那么，必须设备的拒绝供应和违法性要素就将被理解为没有根本性的差异了。
    韩国法院还认为，必须设备条文独立的存在价值在于它可以对以往用市场支配性地位滥用或禁止不公正交易难以规制的事件进行更有效的规制。因为，必须设备的条文不仅包括市场支配性企业消极妨碍其他竞争者的事业活动，还包括没有积极促进其他企业的竞争，从而事实上给市场支配性企业赋予了“促进竞争义务”。即适用“必须设备理论”的法理赋予市场支配性企业积极的“交易义务”（duty to deal），使垄断市场开放上可以发现必须设备的价值。在这里的交易义务被认定为是为了防止因垄断设备而带来的前后方市场的垄断化而“仅赋予市场支配企业的特殊义务”。这种“积极作为义务”的“必须设备理论”对必须设备的范围合理地理解为网络、基础设施以及其他具有很强的自然垄断性质的设备和依法形成的垄断设备等。其“必须性”得到严格的认定时其固有的存在意义才会被认定。但只要被认定为必须设备，那么就应对持有该设备的市场支配性企业赋予较宽的允许接触义务，从而使必须设备最大发挥其促进竞争的功能。
   
     三、对我国引入必要设备理论的建议
    我国的反垄断法草案（以下简称“草案”）正在审议之中，在《草案》中规定了滥用市场优势的行为是禁止的。不仅规定了市场支配地位的认定和推定的条件，还详细列举了滥用市场支配地位的几种行为，其中就包括“拒绝交易行为”，即“没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易”。[xxii] 这与美国、欧洲、德国和韩国等不同，并未将必须设备的理论作为滥用行为之一规定进去。为此，笔者认为有必要考虑行为的规制。
    首先，大部分必须设备是自然垄断性强的网络设备或者基础设施相关设备，中国的电信、电力、天然气、石油等网络设备或基础设施大部分是国有的公用产业，市场支配地位的国有企业垄断持有必须设备的现象严重。这些占有市场支配地位的垄断企业滥用市场地位，服务价格过高相反提供的服务质量却很差，在市场根本谈不上竞争，同时对消费者权益造成极大的不利影响。鉴于此，从反垄断制度的立法上引进必须设备理论，形成自然垄断公用企业的竞争体系，可以提高经济效率的同时保障竞争者及消费者的合法权益。即，例如供应通讯、电力、天然气等的管道等设备，虽然由国有垄断企业建设但从国民经济的竞争和福利角度，新的民营竞争者可以不另行建设新设备，而是支付适当的使用费，分享已建设的原有设备。
    其次，公共性较强的产业大多依规模经济原理而运转，竞争机制在这些领域基本上不起作用，而是由政府直接进行规制，或通过公法人的身份进行垄断（或寡占）经营。这些产业部门在改革开放收入条件下必然走向民营化和自由化。自然垄断产业的经营主体部分或大部让渡给民间资本是世界各国的共同措施，在相关产业中引进竞争机制更是大势所趋。竞争机制的引入只有通过消除相关产业里的进入障蔽才能够形成。但仅以消除这种进入障蔽本身还不足以完全竞争机制扎根。以往由国家运营和管理的垄断企业转换为由私营企业经营的同时也很有可能形成私人垄断。为了保护参与企业间的自由竞争和消费者利益，有必要赋予共同使用设备或接触义务等积极义务和交易义务。因此，从竞争法理论出发的“必须设备理论”，通过对自然垄断产业（也称规制产业）中设备或网络的首先持有或统治者赋予为后来的企业开放使用的积极义务，可作为促进迅速引进竞争的有效的手段。
    再次，虽然我国规制产业的相当多部门还没有完全导入民营化及自由竞争，但在某些产业（如通讯、电力等）自九十年代开始引进了竞争体制，要求接触必须设备的问题已经发生。以前是通过政府的直接命令解决问题，企业并没有在观念上认识到这是一种义务。严厉的政府规制与反垄断法上规定的“必须设备理论”存在显著的差异。第一，对于必须设备概念的定义和标准不一样，前者根据政府意图随意调解的，后者具有法律统一界定的标准和范围；第二，对市场支配地位的理解不一样，前者不仅包括优势地位企业，还包括其它企业，后者只包括优势企业对必须设备的滥用行为。第三，法律责任不一样，前者仅是依据政府的规定进行强制许可和强制接触，后者则依据反垄断法的规定承担法律责任。因此，必须设备理论的引入对规制设备持有者的行为具有重要的意义。
    最后，当今世界已经进入的知识经济时代，而我国目前仍然是知识产权的小国。大量知识产权进入我国经济领域，成为控制我国经济命脉的重要瓶颈。从知识产权滥用行为已经在许多国家和国际组织中受到了关注。欧共体委员会早在上世纪八十年代就颁布了《对专有技术许可协议适用第85条(3)的条例》，日本公平交易委员会在1999年颁布了《专利和技术秘密许可协议的反垄断法指南》，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年颁布了《知识产权许可的反托拉斯法指南》，对知识产权滥用的情形进行了规制。另外，世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第40条第2款也直接从反垄断法角度对包括知识产权的滥用问题进行了指导性的规定。这是不容忽视的。这些情况表明，对知识产权滥用行为适用反垄断法规制是世界反垄断法的共同任务。在我国，既存在对权利人保护不力的问题，也存在某些权利人(尤其是跨国公司)不适当地滥用问题。因此，需要通过反垄断法作出明确的规定。虽然在此问题上存在一定的争议，但是从我国的国情看，我们必须一定程度上遏制利用知识产权阻碍我们经济发展的不公平竞争行为。
 
    结束语
    在我国引入反垄断法上的“必须设备理论”是我们反垄断法立法必须考虑的。实际上，在2004年商务部原来的审议稿中有一条“拒绝进入网络”的条文：“如果经营者不进入具有市场支配地位的经营者拥有的网络或者其他基础设施，就不可能与其开展竞争的，具有市场支配地位的经营者不得拒绝其他经营者以合理的价格条件进入其拥有的网络或者其他基础设施。但是，具有市场支配地位的经营者能够证明，由于技术、安全或者其他合理原因，进入该网络或者其他基础设施是不可能或者不合理的情形除外”。但是在后来的稿子中将明示的必须设备理论删除了，而是通过兜底条款规制。
    笔者建议，我国应当将必须设备拒绝行为纳入到滥用市场支配地位行为类型之中，在法条中明示化，明确规定必须设备拒绝接近行为为违法的。即使不在《反垄断法》这一基本法中规定，可以借鉴韩国的操作实践，在该法的《实施细则》或《解释》、《指南》等行政规章中予以明示。这样的规定一方面可以推动在与网络或与其他基础设施相关的经济部门引入竞争机制，另一方面也可以保护网络或者基础设施的所有权，使本来有限的资源发挥更大的作用，提高社会资源的整体社会效率。
 
作者简介：徐士英，华东政法学院法学教授，经济法博士生导师。

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[i] 如韩国在其《公平交易法》第  条中 规定了禁止拒绝交易外，还在2001年3月发布的施行令第5条第3项的第3号及第4项的第3号中增加了：没有正当的理由而拒绝、中断或者限制其他企业或新进竞争者在商品或者服务的生产、供给、销售中利用或者解除必须设备（要素）的行为视为市场支配地位的滥用行为。
[ii] 笔者所以认为是“思想”而不是“理论”，是因为必须设备的概念并没有出现在这一判决中。但尽管如此，这个判决还是被看作“超越了联合限制竞争的框架，成为必须设备理论的一个范例，如果单个的铁路路线控制了圣路易斯地区密西西比河的所有桥梁，那么它就有义务向竞争对手提供通道。如果不提供，只能被认为强加竞争者的成本。
[iii] 虽然在判决中并没有出现必须设备的概念，但是这个判决被看作是“超越了联合限制竞争的框架，成为必须设备理论的一个范例。法院认为，如果是单个铁路路线控制了圣路易斯地区密西西比河的所有桥梁，那么它就有义务向竞争对手提供通道。如果不提供，只能被认为强加竞争者的成本。
[iv]尽管判决书也没有使用必要设施这一术语，但法院判决是基于这样的结论：水獭尾发电站的输电线路是城市取代水獭尾作为发电和分流作用的必须设备。
[v] 1993年法院从一个英国经济学家的专著中引用了这个定义。“如果对竞争对手来说一项设备重复建造不可行，那么此设备拥有者就必须允许对手使用。将这种稀缺资源独吞是一种不合理的限制。”
[vi]电信市场被国家垄断经营几十年。委员会希望首先发展电信服务市场。可是这种发展受到服务提供商不能和现有经营者同样的使用基础设施的阻碍。
[vii] 韩国将“必须设备”进一步解释为“必须要素”，其含义显然将有形的障碍扩大到包括软件等无形的进入障碍。
[viii] 〔韩〕金权会：必须设备持有人的地位滥用》，2006年4月《韩国竞争法研究会2006年判例讨论会》论文。
[ix] 〔美〕Dorsey D. Ellis, 华盛顿大学法学院2004年度APEC竞争政策会议“必须设备”学说在知识产权中的运用》。
[x] 〔美〕Dorsey D. Ellis, 华盛顿大学法学院2004年度APEC竞争政策会议“必须设备”学说在知识产权中的运用
[xi] 〔美〕Dorsey D. Ellis, 华盛顿大学法学院2004年度APEC竞争政策会议“必须设备”学说在知识产权中的运用
[xii]美国知识产权保护的目的规定宪法中：授权国会“为促进科学和艺术进步，给与作者或者发明人在一定期限内毒气作品或者发明成果都站使用的权力。”也可参见美国专利局和联邦交易委员会< 知识产权许可反托拉斯法指南>：知识产权法通过授予新产品、高效流程、原创成果创作人财产权提供了创新、分发、商业化的动力。
[xiii]英特尔最初和英特格拉夫磋商交叉专利许可没有成功，英特格拉夫起诉英特尔公司专利侵权。作为回应，英特尔公司拒绝英特格拉夫使用英特尔芯片和技术发展信息。
[xiv] “柯达”一案是在知识产权的案件中使用“必须设备理论”的最早的案件，法院认为，专利人或者知识产权所有人，如果拒绝竞争者专利许可要求，可能违反反托拉斯法，“只有当“垄断者拒绝有合法的竞争意图时，垄断者才有权拒绝与竞争者交易，即便是由于专利而获得的垄断地位也是如此”。但柯达公司辩称它有权拒绝独立组织如何使用，因为它享有专利。法院坚持认为，这不是合法的竞争意图,“无论是专利法，还是反托拉斯法都不能容忍竞争者以商业理由的借口来掩盖反竞争行为”。“柯达”案为法院向英特尔公司发布禁令提供了先例。
[xv] 〔美〕Dorsey D. Ellis, “ The Enforcement of Essential Facility Doctrine in Intellectual Property ”2004 APEC Competition Policy Co。
[xvi] 〔韩〕金权会：《必须设备持有者的地位滥用》，2006年4月《韩国竞争法研究会2006年判例讨论会》论文。
[xvii] 〔比〕PLG·Nihoul : “ Microsoft, Competition and the Law ” 2005  
[xviii] 南非竞争法修正案第八条：禁止占有市场优势地位的公司在经济条件许可情况下，拒绝向竞争对手提供必要设备。
[xix] 〔美〕Dorsey D. Ellis, Jr.
[xx] [美] Michael Jacobs: Introduction : Hall or Farewell ? The Aspen Case 20 Years laterAntitrust Law Journal  [Vol. 73]
[xxii] 参见：国务院关于提请审议《中华人民共和国反垄断法》（草案）的议案（2006年6月16日）。