引言

　　2007年，宋以朗接替父母，正式成为张爱玲遗产的继承人。在整理了张爱玲的所有遗作之后，宋以朗才决定：让张爱玲作品《小团圆》出版发行。
　　2009年2月22日，皇冠正式出版《小团圆》。
　　这一书招来了非议。台湾著名作家林清玄认为这本书并非是张爱玲最好的小说之一，“张爱玲自己心里当然非常清楚，所以立了遗嘱不要发表，当一个作家说了不要发表最好还是不要发了吧。发了对作家是一种不尊重。”台湾大学外文系教授、作家张小虹在《小团圆》发布四天后，在《联合报》撰文严厉指出，《小团圆》封存33年后出版，是违背了张爱玲原意的“合法盗版”，自己作为张爱玲的忠实读者，“只能以‘拒买、拒读、拒评’《小团圆》，聊表对张爱玲写作生涯最基本的敬意”。
　　而宋以朗的说法是：“1992年张爱玲的确说要销毁，但那是一封信，不是遗嘱。信是选择性的，与遗嘱不同。”宋以朗查到了1993年张爱玲与出版社编辑的通信，其中再次提到《小团圆》：“《小团圆》一定要尽早写完，不会再对读者食言。”“当年若非宋淇把关，指出胡兰成与台湾政治的问题，《小团圆》早已在1976年发表了。既然这些问题在今天已不再存在，我便决定直接发表当时的原稿，不作任何删改。”宋以朗在最终出版的前言中解释道。
　　虽然台湾地区著作权法和我国大陆著作权法不同，但此案引发了笔者对我国著作权法制度中死者著作人身权这一问题的思考，笔者下文将对此问题进行详细阐述。

一、我国著作权法关于遗作发表权问题的规定

　　在探讨我国发表权之前，有必要就著作权内容的立法体例作简要介绍。关于著作权内容的立法体例，世界各国大体上采取二种不同的立法例。英美法系国家的著作权法强调对财产权（或称经济权利）内容的保护。大陆法系国家的著作权法则既强调财产权内容，也注重人身权（或称精神权利）内容的保护，其著作权法中的精神权利一般都包括作者的发表权。我国、法国、意大利和日本均属于大陆法系国家，四国著作权法均有关于发表权的相关规定⑴。
　　发表权是指决定作品是否公之于众的权利。发表权的内容，包括发表作品与不发表作品两方面的权利。发表作品权，含何时发表、何地发表、以何种方式发表作品。出版、公演、广播电台电视台播放都是发表的形式。发表权应当由作者享有，但在某些情况下，可以推定作者将其发表权转移给作品的合法使用者行使。
　　对于作者生前未发表作品的发表权行使问题，《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《条例》）第17条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使”。
　　关于侵犯著作人身权的法律责任问题，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的：（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（五）剽窃他人作品的；……”

二、意大利、法国和日本法律对遗作发表权的规定和分析

　　意大利《版权法》第24条规定如下：“遗作的发表权属于作者的法定继承人或遗嘱继承人，但作者生前明确禁止发表或委托由他人发表的除外：作者指定发表期限的，在该期限届满之前不得发表该未发表的作品：第一款规定的继承人为两个以上并不能达成协议时，由司法当局听取公共利益代表人陈述后裁决。但作者的书面遗嘱必须绝对尊重。”
　　法国《知识产权法典》第L121—2条规定：“作者死亡后，在作者无相反意愿的情况下，其遗著的发表权由作者指定的一个或者数个遗嘱执行人终身行使。没有遗嘱执行人或者遗嘱执行人死亡后，该权利依次由下列各人行使：子女、未受分居终局裁定或未再婚的配偶、子女以外的全部或部分接受遗产的继承人、总体受遗赠人或全部未来财产受赠人。”并规定：“如果已故作者代表人明显滥用或无故不行使发表权的，大审法官可采取一切适当之措施。代表人意见不一，或者没有已知权利所有人，或无人继承或继承人放弃继承时亦同。”
　　日本《著作权法》第59条规定：“著作人人格权，属著作人个人享有，不可转让。”，第60条规定：“即使在著作人死亡后，将其著作物提示或提供给公众的人，亦应同该著作人在世时一样，不得有侵犯该著作人人格权的行为。但是，其行为性质、程度等因社会情况的改变等认为其行为不损害该著作人的意愿时，不在此限”。
　　比较意大利和法国法律关于死者发表权的法律规定，我们可以发现，针对死者发表权问题，两国法律规定遵循以下相同原则：第一，强调作者的意思自治优先原则；第二，对遗作发表权的权利行使主体的先后顺序作出了具体可行的规定；第三，当有关继承人对遗作发表权问题达不成一致协议时，法律赋予有关司法机关一定的裁量权。第四，在发表权的行使方面，法律强调公共利益和私人利益的平衡。对比意大利和法国之规定，笔者认为，关于发表权的权利行使主体，法国的规定更为科学。因为法国在遵循意思自治的基础上，将遗作发表权依次授予子女、配偶行使，“子女”基于相互间亲密关系和与作者的父子或母子关系，意思表示一致的可能性较大，而配偶因其数量的唯一性，也仅仅只有发表或者不发表的意思表示，因此，遗作发表权产生争议的可能性稍小，而意大利法律规定：“遗作的发表权属于作者的法定继承人或遗嘱继承人”，这一规定使遗作发表权纠纷产生的可能性较大。因为法定继承人或遗嘱继承人很可能为二人以上，在有些情况下，法定继承人和遗嘱继承人还可能同时存在，这均可能产生继承人对发表权是否行使意见不一致的问题，并因此导致司法当局处理大量的发表权纠纷的法律后果，增加了诉讼的可能性，违背了效率原则的法律理念。
　　同时笔者认为，意大利和法国对作者意思自治的保护程度不够，这主要体现在遗作发表权的行使条件上。意大利规定的条件是“作者生前未明确禁止发表或委托由他人发表的除外”法国规定的条件是“在作者无相反意愿的情况下”。作者死亡后，“作者生前未明确禁止发表”“作者无相反意愿的情况”可以推定作者可能有两种意思：1．同意发表；2．不同意发表。意大利和法国规定此种情况下可以发表作品，但这不一定符合作者的真实意思，因为“作者生前未明确禁止发表”“作者无相反意愿的情况”并不意味着作者同意发表。如2002年12月，前英国王室近卫骑兵军官詹姆斯·休伊特曾公开拍卖英国已故前王妃戴安娜在1991年海湾战争期间写给他的64封情书。从法律角度讲，情书具有著作权，还涉及到隐私权，著作权人戴安娜王妃虽没有明确禁止发表，但其不同意发表的意思表示倾向可能更强一些。
　　比较而言，日本《著作权法》似乎更注意保护作者的真实意志，并且明确规定了能保护遗作发表权的权利主体的范围。日本《著作权法》第60条规定：“即使在著作人死亡后，将其著作物提示或提供给公众的人，亦应同该著作人在世时一样，不得有侵犯该著作人人格权的行为。但是，其行为性质、程度等因社会情况的改变等认为其行为不损害该著作人的意愿时，不在此限”，其对死者作品发表权的保护力度较大。由于日本《著作权法》第59条规定：“著作人人格权，属著作人个人享有，不可转让”，可以推知发表权仅仅由作者享有，因此日本《著作权法》第60条以“将其著作物提示或提供给公众的人”无权行使发表权为原则，以有权行使发表权为例外。而且，日本法律也赋予相关主体一定的自由裁量权，规定“其行为性质、程度等因社会情况的改变等认为其行为不损害该著作人的意愿，可以行使发表权”，这条规定与“作者生前未明确禁止发表”、“作者无相反意愿的情况”的含义是不同的，前者更能体现出对死者真实意志的尊重。具体而言，依日本《著作权法》，“将其著作物提示或提供给公众的人”行使发表权的情况有二种：第一，在“作者生前未明确禁止发表”或者是“作者无相反意愿”的情况下，依常理推断其发表行为不损害作者利益时，可以发表（依常理，戴妃案中，发表行为损害了作者利益，不可以发表）；第二，作者生前明确表示禁止发表，但当社会情形发生变化，发表不损害作者意志时，可以发表（引言中，宋以朗正是以社会情形变化为理由，认为发表《小团圆》符合张爱玲的意志）。同时日本《著作权法》还明确规定了保护遗作发表权的权利主体的范围。日本《著作权法》第116条规定：“著作人死亡后，其遗族（指死亡著作人的配偶、子女、父母、孙子女、祖父母或兄弟姐妹，本条下同）可对有违反第60条规定之行为的人或有违反此规定之虞的人，提出第112条规定的请求；可进行前款规定的请求的遗族顺序，按该款规定的顺序。但是，著作人遗嘱另有指定时，则按著作人遗嘱指定的顺序为序；著作人可通过遗嘱，指定某人代替遗族进行第一款规定的请求。”（日本《著作权法》第112条规定：“著作人、著作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者，对侵犯其著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的人或有侵权之虞的人，可请求其停止侵权或采取预防措施”。）

三、对我国遗作发表权制度的反思

　　如前所述，关于遗作发表权行使问题，我国《著作权法实施条例》第十七条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无受遗赠人的，由作品原件的所有人行使”。关于侵犯著作人身权的法律责任问题，我国《著作权法》第46条规定了停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
　　对比我国和意大利、法国及日本的遗作发表权制度，笔者认为，我国死者著作人身权制度的规定存在着以下不足：
　　第一，我国《著作权法》立法不周全，没有考虑到当事人可能针对作品是否发表及如何发表进行意思表示这一情况。
　　第二，继承人、受遗赠人均可能是多人，并且继承人和受遗赠人可能同时存在，我国《著作权法》没有规定这些情况下行使发表权的权利主体顺序，更没有规定当不同权利主体针对发表权有不同看法时，如何行使发表权的问题。
　　第三，如前戴安娜案所述，我国《著作权法》将“作者未明确表示不发表”的作品一律发表，可能产生违背作者意志的法律后果。
　　第四，我国《著作权法》没有明确规定保护遗作发表权的权利主体的范围。我国《条例》第十五条仅仅规定了除发表权以外的其它著作人身权的保护主体，其具体内容为：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护”。如前所述，遗作发表权可能会遭到侵犯，我国《著作权法》应当针对遗作发表权的保护主体作出规定。
　　第五，针对侵犯遗作发表权的行为，我国《著作权法》仅仅规定了停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任，而没有规定“消除危险”这一民事责任。笔者认为，在当前网络技术非常发达的背景下，信息的传播速度特别迅速，发表权一旦被侵犯，作者或其他著作权人很可能受到难以弥补的损失，因此，对作者和其他著作权人来讲，事前防御比事后救济的意义更为重大⑵。基于此，我国《著作权法》应当强化“停止侵害”和“消除危险”民事责任的法律地位。
　　此外，还有一个问题值得注意：如果作者最初明确表示不发表，但后来因社会情况的改变等，发表行为并不违背该作者的真实意志，在这种情况下，我国是否应当借鉴日本的法律，规定其他人可以发表作品呢？笔者认为，我国应当借鉴日本的相关规定，尊重作者真实意思。
　　总体而言，在完善我国遗作著作人身权制度时，立法者应当借鉴国外相关规定和我国实际，在立法过程中遵循以下原则：第一，尊重作者意志；第二，参考继承法继承顺序规定和中国的习惯：第三，由于著作权也涉及公共利益问题，立法应当授予司法部门和著作权管理部门一定的权力。
　　立足于我国著作权法现有规定，参考国外相关制度，笔者认为，我们著作权法应当作出如下规定：
　　1．作者生前未发表的作品，作者死亡后，其遗作的发表权由作者指定的一个或者数个遗嘱执行人行使。
　　2．如果作者未发表又未指定遗嘱执行人，在不违背作者可推知的意思前提下，在作者死亡后50年内，其发表权依次由下列各人行使：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；没有继承人的，由作品原件的所有人行使。如果遗作发表人明显滥用或无故不行使发表权的，司法机关可采取一切适当之措施。遗嘱执行人或者继承人意见不一，或者无人继承或继承人放弃继承时亦同。
　　3．作者死亡后，作者配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，均享有保护作者发表权的权利，可请求侵权人承担停止侵权的民事责任，也可请求即将实施侵权行为的人承担消除危险的民事责任。但是，作者遗嘱另有指定时，则按作者遗嘱处理。

（作者系武汉大学法学院经济法专业博士研究生）
注释与参考文献
　　⑴熊英：《论著作权中发表权的性质》，载《科技与法律》，2005年第2期第64页。
　　⑵石佳友：《论侵权责任法的预防职能——兼评我国〈侵权责任法（草案）〉（二次审议稿）》，载《中州学刊》2009年第4期第101页。
　　[1]王文华、张刚：《死者发表权与隐私权的冲突与保护》，载《山东工商学院学报》2005年第5期。
　　[2]曹春：《西方国家的著作人身权制度》，载《中国出版》，2005年第3期。