内容提要：从源头研究起，在大陆法系法定资本制下，只存在资本真实缴纳和维持两原则，公司的资本和资产、资本的维持和资产的保护是始终紧密联系在一起的，资本维持原则的保护范围已延伸至公司整个资产。当出现公然的或隐蔽的公司向股东的资本返还时，可产生一系列法律后果：公司对该股东获得一种特殊的公司法上的返还请求权；在有限责任公司中，其他股东对该股东的返还义务应当承担连带责任，而在股份公司中则不；公司董事及经理应当对公司负损害赔偿责任，若公司债权人不能从公司获得债务清偿时，应当可以直接对董事及经理行使损害赔偿请求权；因资本返还导致公司死亡时，可利用公司人格否认理论保护公司债权人等。我国应当借鉴大陆法系公司法的最新理论和立法，建立更加完善的公司资本维持和资产保护制度。
关键词：资本维持原则 资本返还 资产保护

        公司资本制度是大陆法系国家公司法中的一项核心制度。在我国上世纪九十年代，江平教授提出了现代企业的核心是资本企业，资本企业是以资本信用为灵魂，资本信用的大小决定了公司的履约能力、偿债能力。 但到了本世纪初，该观点受到了国内部分学者的质疑，他们认为：“……公司真正能担保债权人债权的绝非此种抽象的资本，而是公司的实际财产，或者更准确地说，是公司的可以变现的那部分净资产。”； “资本信用及其对债权的保障其实不过是一个理论和立法上的构思和假设。”，“资本信用已经成为中国公司法发展的枷锁，公司法制创新的桎梏……”,“突破了资本信用，失去的只是一个虚幻的担保，而获得的却是对投资者的解放和对债权人更为切实的保障。”，“从资本信用到资产信用，是对公司信用科学分析基础上的理性选择……”，“公司信用基础的转变也必将引起公司和股东行为规则的重要变化，包括：不需再严守资本维持原则，公司的名义资本和实缴资本的脱节得到允许，……在资产信用之下，公司增资或减资都不再直接决定公司对外清偿债务的范围和影响债权人利益……”。 可见，在我国公司法基础理论中，资本制度和资本原则受到了严峻挑战，成为一个亟需解决的焦点问题。
　　而在另一方面，在我国公司法的运行实践中，股东虚假出资、通过各种方式抽逃公司资本和由此产生的空壳公司现象屡见不鲜。尤其在上市公司中，控股股东非法移转上市公司资产和挖空上市公司的现象尤为严重， 这极大影响了我国年幼的、但将对国民经济的长足发展起举足轻重作用的资本市场的健康发展。
    　面对理论和实践的双重挑战，本文将依据大陆法系国家公司法的最新发展，对资本信用是否已过时，传统大陆法系公司中的资本维持原则是否还有现实价值，资本维持原则是否与公司资产的保护之间不存在联系，如何完善法律制度以控制公司资产的非法流失等问题展开分析。
　　由于有限责任公司为具有人合性的资合公司，不同于纯粹为资合公司的股份公司，其在资本的维持和公司资产的保护方面在传统的大陆法系公司中具有一定的特殊性，鉴于篇幅所限，故笔者将本文研究对象主要限定在股份公司上。此外，在公司集团法（即康采恩法，Konzernrecht）中，资本维持原则的适用也具特殊性，故在本文中一般也不予以考虑。

一、 大陆法系公司法中资本制度和原则的真貌   
　　按照我国大陆学者的普遍观点，传统大陆法系公司法中奉行法定资本制（statutory capital system），与该制度相联系存在着资本三原则，即资本确定、资本维持和资本不变原则。所谓资本确定原则是指公司设立时在章程中载明公司的资本总额，并由发起人认足或募足，否则公司不能成立。资本维持原则指公司在存继过程中，应当保持与其资本额相当的财产，其主旨在于以具体的财产充实抽象资本，防止公司资本遭到股东或管理者的无谓侵蚀。资本不变原则是指公司资本总额非依法定程序变更章程，不得更改。并认为：该资本三原则理论起源于德国，是大陆法系国家公司法中的一项核心原则；该三个原则相互关联、相互依存，共同组成了公司资本的法律保障和约束机制；我国公司立法也采纳了这三项原则。  我国台湾学者在资本原则问题上持与大陆学者相同的观点，柯芳枝先生还在其公司法的教材中注明了该三原则的德文表述，即资本确定原则：Prinzip des festen Grundkapitals；资本维持原则：Grundsatz der Bindung des Grundkapitals；资本不变原则：Prinzip der Bestaendigkeit des Grundkapitals。
　　既然资本三原则肇始于德国，自然须从源头研究起。在德国资合公司法中施行的确为法定资本制，即公司的基本资本（即我国所说的注册资本）总额于公司成立时必须确定，必须被明确记载于公司章程中，并且由股东全部认足，否则公司不成立。至于股东所认的基本资本份额在公司成立时是否必须被一次性缴清，还是可以分次缴纳，并不构成法定资本制的实质内容。按照德国立法者和学者的一致观点，在法定资本制下的确存在着资本原则，不过不是资本三原则，而是资本两原则，即资本的真实缴纳原则（Grundsatz der realen Kapitalaufbringgung）和资本维持原则（Grundsatz der Kapitalerhaltung），并且认为这两个原则是资合公司法中的核心原则和资合公司赖以存在的基石。 资本的真实缴纳原则是指公司股东必须按照自己在公司设立时所认的基本资本份额真实地向公司缴纳出资。资本维持原则是指由公司股东出资所形成的公司资本不能再被返还回股东，公司向股东给付财产时绝对不能侵及用于维持公司基本资本数额所需的公司资产。在资合公司中，于公司设立时在公司合同（即公司章程）中必须载明公司的基本资本数额，该基本资本成为独立于股东的具有自己独立人格的资合公司的独立存在基础，为公司的最初经营活动提供了所必要的初始资产，并构成了公司进一步向第三人借款的信用担保基础。该基本资本在公司于商事登记部门进行成立登记时必须被予以登记并公示，从而对社会第三人产生商事登记法上的公示和公信效力。而股东正是通过真实缴纳自己所认的基本资本份额，并严格遵守自己与公司在人格上相互独立、在财产上相互分离的分离原则（Trennungsprinzip），从而获得对自己至关重要的特权——有限责任。 为了保证作为资合公司独立人格赖以存在基石的基本资本真实地被公司所拥有，资合公司的法律制度设计者在逻辑上便从两个方面进行了制度设计，一方面是从资本的流入角度构建了资本的真实缴纳制度，另一方面是从资本的流失角度构建了资本的维持制度。围绕前一制度，在德国的股份公司法中有如下条文的规定：第2、29条（公司全部股本于设立时必须全部被认足），第9条第1款（禁止股份折价发行），第26、27条（在章程中必须明示提供给个别股东的特殊好处、公司的设立费用和有关实物出资的情况），第32条第2款、第33条第2款第4项和第34条（对公司设立过程的审查制度），第38条第2款第2句（登记法院对设立过程的审查），第46条以下（设立人的责任）和第52条（公司成立后必须从某股东处购买某项资产的合同须被股东大会同意并被登记于公司登记机关）。而围绕着后一制度，则有：第57条第1、2款（禁止任何出资的返还），第71至71e条（禁止公司回购自己的股份），第57条第3款（在公司解散前允许向股东分配的只能是公司利润表中列示的利润），和第62条（公司对抽离资本的股东的返还请求权）。
　　从民法学的角度来看，上述的资本真实缴纳和维持原则及其具体制度其实是民法学理论中的建立在诚实信用原则 下的禁止反言行为原则(venire contra factum proprium) 在公司法中的具体体现，因为股东在公司登记时向社会公示了公司的注册资本和公司作为一个独立于股东的独立法人的诞生，公示之后股东应当保证他们在公司章程中允诺的出资义务的真实完成，并且应当保证在缴纳后不再抽回，不以任何非法方式侵蚀公司法人的独立财产，以及始终保持公司法人的独立财产和其私人财产的相分离。
　　上述的资本制度和原则，在德国的公司立法和理论中被一直坚持，并被不断完善。尤为重要的是，在当前欧盟的统一公司立法中该制度和原则被采纳了。 由于公司的资产无非来源于自有资本（即股东的初始投入和公司自己的盈余积累）和外来资本（即债权人的贷款），所以即使在英美法系的授权资本制(authorized capital system)中也同样强调禁止资本缴纳上的出水（“watered down”, 也即资本的真实缴纳）和缴纳后对资本的维持（capital maintenance）。
　　从上面对肇始于德国的大陆法系公司法中的资本原则的探源中可看出，我国目前的公司法学说中对大陆法系公司法中的资本制度和原则的阐述不尽精确。我国所说的资本确定原则实际是对大陆法系公司法中的法定资本制的表述，即公司资本总额（更确切地说是注册资本总额）于公司成立时必须确定，且须被明确记载于公司章程中，并由股东全部认足。但对于股东认足资本后是否能够真实地缴纳各自所认的资本份额上，并未被明确抽象出一条基本原则，结果在与资本维持原则的配位逻辑关系上出现缺位。另外，将资本不变原则作为资本制度中的一项基本原则是没有必要的，因为在资合公司中注册资本显然不是恒定不变的，依法定程序增加或减少注册资本是完全被允许的，没有必要将其上升为公司法中的一项核心原则。由于我国学者对资本制度和原则的理解和阐述不精确，导致了作为大陆法系公司法基石的资本制度和原则不断受到一些学者的不正确批判，例如冯果先生认为资本三原则在逻辑体系上存在先天缺陷。

二、 资本维持原则与公司资产保护的关系
　　如上文所述，公司的基本资本（即注册资本）在公司成立时被登记和公示，在公司存在的最初时刻，公司实际拥有的资产数额是与该注册资本数额相一致的。但随着公司的发展，公司资产的数额开始不断发生变化，不再与公司初始时的注册资本额相一致。所以我国一些学者认为，公司资本仅是列示于资产负债表右方的一项抽象的数额，而不是公司实际拥有的可以直接用来偿还公司债务的资产。并进一步认为，公司资本几乎是没有任何法律意义的参数，它不过是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征。 这里需要思考和探讨的是，难道已有百年多历史的大陆法系公司法中的资本原则真的与公司资产之间只存在起点上的联系？在少数控制股东掏空公司资产的现实案例中，大陆法系公司法中的资本维持原则真的对之束手无策?
　　为解决上述问题，须追本溯源，探求大陆法系公司法中资本维持原则的真实内涵及其最新发展。
　　首先，从保护对象上来分析，大陆法系公司法中的资本维持原则的保护对象并不是列示在公司资产负债表右方所有者权益栏中的注册资本，而是与该资本数额相应的纯粹会计计算上的公司资产，并且保护的不是某一具体公司财产，而是抽象数额上的公司资产。 大陆法系公司法学者和立法者在构建资合公司资本制度时的初衷是：股东在公司设立时须认足章程中所载的注册资本，并且真实地缴纳所认的资本份额，这些出资构成公司作为独立法人所拥有的初始资产。这些初始资产的数额的确会随着公司的经营发展而变化，但这种变化在立法者看来是完全正常的，不应被、也不可能被法律所禁止。但是，对于公司资产不正常地流向股东个人手中而导致的公司资产额的减少，则成为立法者所要绝对禁止的，这便形成了我们所说的资本维持原则。可见，该原则真正关注的是与公司资本额相对应的公司资产数额的维持，而不是公司资本。何况，公司的注册资本在公司成立后除非发生增资或减资本来就是不会发生变化的，并且直接用以偿还公司债务的是公司资产，而非公司资本。所以德国已有学者指出，将大陆法系公司法中的资本维持（Kapitalerhaltung）说成资产维持（Vermoegensbindung）则更为确切。 另外，须更进一步的是，资本维持原则所关注的不是某项具体的公司财产，而是抽象意义上的公司资产价值，即当公司向个别或全体股东给付公司财产时，绝对不能侵蚀到用以维持公司注册资本数额所必要的公司资产。
　　其次，从保护范围上来分析，大陆法系公司法中的资本维持原则的保护范围可细分为三个层次：一是，第一层次的对用于维持注册资本数额所必须的公司资产的保护。它即指公司向股东的财产支付无论如何都不能够侵蚀用于维持由最初全部股东认缴出资额所形成的注册资本数额所需的公司资产。在公司解散前，向股东可以分配的只能是公司的经营盈余，即公司净资产中扣除用于维持注册资本数额所需资产后的剩余自由资产。二是，第二层次的资本维持范围，它包括对用于维持注册资本数额和法定及公司章程规定所提取的盈余公积数额所必须的资产数额的保护。公司在每年年终利润分配时，在向股东分配股利之前，必须按照法律规定和公司章程规定首先提取盈余公积，这是为了保证公司以此实现自我资本的积累和壮大。这样，公司资本和相应的公司资产的积累和壮大不再单纯依靠程序复杂的增加注册资本的方式或带有风险的向银行等的借款方式来实现。所以通过提取盈余公积方式所形成的相应公司资产数额也应当受到保护，而不能再被分配到股东手中。三是，第三层次的自由资本维持原则，它是对整个公司净资产的保护，进言之也即是对整个公司资产的保护。 现在在欧洲大陆法系国家中，在法律没有特殊规定的情况下，资本维持原则一般是指第三层次的自由资本维持原则，在该原则下所保护的资产范围已不仅限于用以维持注册资本数额所需的公司资产，而是已扩展到了整个公司的资产。
　　下面笔者将从三点对大陆法系公司法中通过资本维持原则来保护整个公司资产的理论（即自由资本维持原则理论）进行诠释。
　　第一，从法人的独立人格性和法人财产的独立性理论出发，大陆法系公司法中的资本维持原则理应不仅包括对用于维持注册资本数额所需的公司资产的保护，而且也包括对用于维持整个自有资本数额所需的公司资产的保护。股东在公司设立时的出资仅构成了公司的初始资本，但随着公司的经营发展会产生盈余的积累，即公司为了满足未来扩大经营的需要而从每年的利润中提留盈余公积、公益金，以及结存未分配利润等，这些便构成了除实收资本｛股本（即注册资本）+资本公积｝之外的公司自有资本的部分。公司的自有资本额即等于公司的净资产额，即公司的全部资产减去全部负债。由于公司为具有独立人格的法人，公司的全部资产的所有者为公司本身，在公司的全部资产扣除需要偿还的全部负债后的公司净资产自然属于公司本身所有，所以公司的净资产非经合法程序不得被移转到股东私人手里。对公司注册资本的维持自然应当随着公司的经营发展而被扩展到整个公司自有资本的维持，即对公司净资产的维持和保护。为了维持相当于公司自有资本数额的公司资产，公司便不能够将公司资产非经法定程序而移转到股东私人手里，这样公司的整个资产也就必须被保护。    
　　第二，从具体立法上来看，大陆法系中的股份公司法一般都规定股东的出资不得被返还，并且在公司解散之前可以向股东分配的只能是公司会计报表上的利润，这便使整个公司的资产受到了束缚。例如，德国的股份公司法第57条第1款第1句和第3款即作了上述的规定，而第57条第1款第1句关于股东出资不得被返还的规定被德国学者一致认为是资本维持原则的核心条文。 按照德国学术界和司法界的普遍观点，这样的法律规定使得一切不通过合法的利润分配程序而向股东的财产给付都构成了实质意义上的资本返还，至于这种财产给付是否还没有侵蚀到维持公司注册资本数额所必要的公司资产，或者所给付的财产是否为该股东的最初具体出资财产，或者该财产给付的对象是否即为原来为了缴纳出资而将该财产给付于公司的原股东，则无关紧要。
　　第三，从司法实践来看，在德国联邦或州法院的诸多判决中对“隐藏的利润分配”(Verdeckte Gewinnausschuettung)的禁止进一步说明了资本维持原则的保护界限应为整个公司的资产。所谓“隐藏的利润分配”，或“谓隐藏的资产移转（Verdeckte Vermoegensverlagerung）”是指，股东非通过正常的利润分配程序而隐蔽地从公司获得特别财产利益的形式。在实践中，常表现为个别股东以低价从公司购得物品，或公司以高价从个别股东手中购买物品，公司以低价或无偿的形式向个别股东提供劳务等情况。其特征为个别股东基于与公司之间的特殊关系而与公司达成一项交易，而在同等的交易条件下公司是不会与第三人进行这种交易的。德国法院在多个具体的“隐藏的利润分配”案件中判定：公司有权请求这些获益股东返还其从与公司的交易中所得的特殊财产利益。 在这类判决中，德国法院只看重股东与公司之间的交易是否比较对等，至于通过该交易产生的公司财产流失是否必须导致用于维持注册资本数额所必需的公司资产或者仅导致超过用于维持注册资本数额所需资产外的剩余自有公司资产受到侵蚀，则关紧要。这些判决的主要依据为资本维持原则，所以德国司法实践中的资本维持原则所保护的资产范围也为公司的整个资产。当然，除资本维持原则外，按照德国法院的观点，之所以禁止隐藏的利润分配，其理论依据还有公司法中的股东忠实义务和股东平等原则，因为在这类案例中从公司获得特殊财产利益的个别股东违背了他对公司和其他股东的忠实义务 ，同时他的单独受益也是对股东平等原则的违反。 
　　通过上述对大陆法系公司法中资本维持原则的真实内涵及其最新发展的研究可以看出，公司的资本和资产、资本的维持和资产的保护是始终紧密联系在一起的，而不是仅存在起点上的联系。我国现实中出现的各种少数控制股东掏空公司资产的案例，实质是对大陆法系公司法中的资本维持原则的违反。通过对我国资本维持原则的重塑和该原则下具体制度的完善，是可以遏制现实中这些导致公司资产流失的情况的。江平教授于上世纪九十年代提出的资本信用的观点并未过时（不过需对该理论进行深化，即资本信用涵盖了注册资本信用和全部公司自有资本信用两层意思），不能将公司资本和资产完全割裂起来，两者实际上是随影随行的。
　　我国的旧、新公司法都汲取了大陆法系公司法中的资本制度 和原则，如新公司法第26、59、81条（有关最低法定注册资本的规定），第27条至31条（有限责任公司中有关保证股东足额缴纳出资的规定），第81、90、94条（股份公司中有关保证股东足额缴纳出资的规定），第36条（有限责任公司中禁止股东抽逃出资的规定），第92条（股份公司中禁止股东抽回股本的规定），以及第201条（抽逃出资股东的行政责任：改正和罚款）。这些规定建立了我国公司资本制度的重要初步基础。但是，为了当前新公司法在司法实践中发挥更好的作用，以及准备将来对我国公司法进一步的修订完善，我国在理论上进一步吸收上述大陆法系公司法中资本维持原则的最新理论是必要的，也是有积极现实意义的。

三、 资本返还的构成要件和形式
　　目前，国内学者都是在我国的旧资本原则的理论基础上，在使用“抽逃出资”这一术语的背景下，展开对公司资本非法向股东流失的构成要件和形式的分析的。其实，抽逃资本仅是资本返还的一种形式而已，该概念过于狭窄。笔者认为，为了切实有效地保护公司资产，维护公司债权人、公司本身 以及中小股东的利益，应当在新资本维持原则理论（即上文所述的整个自有资本维持原则和基于此的对整个公司资产的保护理论）的指引下，在“资本返还”这一更具广义的上位概念下展开对股东非法移转公司资产至个人手中这一问题的深层次分析。
（一）资本返还的构成要件
　　在“抽逃出资”的概念下，国内学者认为其构成要件主要有：股东的出资均已到位；抽逃出资的责任主体一般为公司股东；股东出资资金（或相应的资产）的所有权在股东和公司之间发生移转时，股东未向公司支付公正、合理的对价。 这种观点在一定程度上同样揭示了资本返还的要件，但从更严格逻辑出发，正如德国学者所持普遍观点 ，按照新资本维持原则理论，资本返还的构成要件应当有三：
　　第一，客观要件：存在来自公司资产的指向股东的任何给付，而该给付非为正常利润分配或者未依据特别法律规定被例外允许，并且在相同条件下公司不会对任意第三人做出这种给付。至于这种给付是否来自于维持公司注册资本或法定盈余公积金额所需的公司资产，或者是否即为原该股东的出资资金或实物，以及该股东是否已经缴纳出资或已经交纳了多少出资，这些因素都不重要。即使公司将某股东的具体出资资金或实物给付了该原股东，但该原股东在此交易中对公司提供了相当的对价给付，则也不构成资本返还。
　　第二，主观要件：在主体上，公司特殊财产的给付对象为公司股东或者与股东紧密联系、相当于股东本人的　第三人。至于当事人的主观过错问题则不被考虑，因为一方面存在举证困难问题，另一方面则无必要，因为这更加有利于保护公司资产。
　　第三，时间要件：给付发生在从公司注册登记开始到公司的最终注销为止的时间段中。这与公司作为独立法人的存继时间相一致。这样，对发生在公司自动解散程序或破产清算程序中的给付，自然也被包括在内，因为在这些程序中公司还是存在的。故即使在公司解散或破产清算程序中仍需按照严格的法定顺序和形式对公司资产进行最后的分配。
（二）资本返还的形式
　　国内学者对“抽逃出资”的形式已有诸多论述，  现笔者结合国外最新理论在“资本返还”的大概念下作一阐述。
　　首先，公然的形式，即股东公然地抽走公司资产。如国内学者所说的：公司资本验资后控股股东利用其强势地位，强行将作为注册资本的货币资金的一部分或全部抽走，或者将作为注册资本的非货币资产，如机器设备、工业产权等部分或全部抽走。  不过，按照新资本维持原则理论，对公司中通过经营积累所形成的超过用于维持注册资本金额所需的剩余公司货币或非货币财产的公然抽离，也应被视为公然的资本返还。
　　其次，隐蔽的形式，系指在一个看似合理的类似于与第三人交易的外罩下，公司通过与某股东之间的交易形式以隐蔽的方式向该股东给付特别的财产利益。 这种隐蔽的公司资产抽逃形式在我国是比较多的。尤其是在上市公司中，常表现为少数大股东利用对公司董事会的控制权促使公司从自己手中或与自己紧密关联的第三人手中高价购入某种资产、甚或一个企业，或者公司向他们低价出售公司拥有的某一优质资产、甚或一优质子公司。这类问题已引起了国内立法者和学者的高度重视。  不过，在此尚须在理论上做进一步的剖析。一般而言，公司是完全可以与自己的股东进行正常的市场交易活动的，例如股东个人购买公司生产的商品，或者公司从某股东手中购入所急需的某一资产。但是需要特别注意的是，公司的债权人不能因此而受到危害，或者个别股东以其他股东为代价而自己单独受益。正如德国联邦高等法院所认为的，只有当在相同的条件下公司也会与不相关的第三人达成这种交易时，公司与股东的这种交易才是正常的，否则则构成隐蔽的公司资产流失。  在此，一个公允的市场价格成为判断交易是否合理的重要依据。存在一般的市场价格时，则按其评判。无时，应按公允的资产评估方式进行价格的确定。此外，这里应当只以交易是否对价这一客观因素为判断标准，至于公司的主观因素（即公司仅因受益者的股东身份而有意识地进行给付）则没有必要成为一项判断标准。在德国的司法判决中，被认为构成隐蔽的资本返还的具体案例有：指示公司债务人将其本应向公司给付的债务清偿给付于某股东；  公司以明显低于成本的价格为某股东提供工程建设服务；  公司为股东的个人债务提供担保；  公司以低于市价的价格将其持有的自己的股份出售给个别股东； 　公司以高于市价的价格从一股东手中购入自己的股份；公司向某股东支付咨询费，但实际不存在该股东对公司的咨询服务；向担任公司管理职务的公司股东支付高额的工资等。上述的德国案例，有的在中国已存在，有的则可能随中国公司制度的深层发展在不远的将来在中国也出现的。
　　最后，通过第三人抽走公司资本的形式。对这种形式目前国内是仅通过会计法中的方联方交易理论和立法来对待的，  而德国则是将其直接作为一种隐蔽的资本返还形式与上述两种方式并行在公司法中予以规制。 它通常表现为以下两种形式。第一，通过第三人进行给付。为规避公司法中有关资本维持原则的规定，公司先与一第三人达成约定，由该第三人向公司的某一股东给付财产，然后再由公司对该第三人进行财产补偿。这里实际上是公司通过间接代理方式向个别股东进行财产利益的移转，这种第三人为了公司的考虑而向公司个别股东给付财产利益的行为，应当被等同于公司自己的行为，因为这里最终还是会导致对公司资产的侵害。在德国，按照学者的普遍观点，为了保护公司资产，这种行为的法律后果应为：该第三人对股东的给付行为有效，但他与公司的事先约定应当无效，即它不能享有对公司的财产补偿请求权。 此外，当第三人是公司的子公司时，即使其为了自己的考虑而对母公司个别股东给付财产利益时，也应当被视为母公司自己的行为，它在本质上为变相的公司资本返还的形式。第二，向第三人给付。资本维持原则本不禁止公司对第三人的财产给付，但是当公司的这种给付是基于该第三人是公司以前的股东或者将要成为公司的股东这种特殊关系时，则在本质上也为变相的公司资本的返还。进一步，当该第三人为某股东的代理人或者与某股东有紧密联系的股东关联人时，公司向该第三人的给付应当被等同为公司对该股东的给付。这种情况的案例有：公司向某股东的信托受托人、配偶或子女的给付，公司向某股东所控制的公司的给付等。
四、 资本返还的民事法律后果
　　股东抽走公司资本的法律后果，不仅是大陆法系公司法，同样也是英美法系公司法中的一个重要问题，因为在两大法系中都承认资合公司的独立人格性、独立法人财产性和股东的有限责任性。 目前在我国公司法中，仅在第201条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。” 正如我国学者已经指出的，公司法中的这种规定过于粗陋和模糊，对诸多问题未予以考虑，例如个别股东抽走出资时，其他股东是否承担连带责任？公司不能清偿债务时，债权人是否可直接向抽走公司资本的股东进行追偿？在股东抽走资本时公司董事负何种法律责任？  下面笔者将结合国外公司法理论和立法的最新发展，对资本返还的诸多民事法律后果开剖析。
　　（一） 资本返还中法律行为的效力问题
　　对股东抽走资本时公司与股东之间有关财产移转的法律行为的效力问题，目前国内尚无讨论。对这一问题的剖析直接涉及到我国民法理论和立法是否采纳源于德国的物权行为理论问题。从上世纪九十年代末学界开始讨论该理论到现在，它潜移默化地对我国民法学的发展产生了巨大影响，现其被我国多数学者所认知并被许多学者所认同。 从我国2007年颁布的《物权法》来看，笔者认为，该理论已被我国折衷地吸纳了。 鉴于这种发展趋势，笔者认为在此有必要在物权行为理论的指引下对资本返还中的法律行为的效力问题进行深层探究。
　　对返还资本的法律行为，可细分为引起抽走资本的原因行为（债权行为）和完成抽走资本的履行行为（物权行为）。在德国的理论和判例中，最初的主流观点是该两种行为都违反了禁止资本返还的法律强制性规定，故都无效，这样债法上的不当得利返还请求权和物权法上的所有权人对所有物的返还请求权都在公司请求股东返还被抽走的财产上适用。但现在依最新判例和理论则该两种行为都有效，不当得利返还请求权和所有物返还请求权在此不适用，而是直接独立适用依据资本维持原则所产生的特殊的自我独立的公司法上的返还请求权。 对于债权行为由无效变为有效的主要理论依据为：资本维持原则的保护对象是抽象的价值保护，而非具体财产，违反该原则后的关键问题是等额价值的资产重新流回公司，至于其是否即为被抽回的原物则无关紧要。而且，资本返还的构成要件中只强调客观的公司资产的不等价流失，而不考虑当事人在主观上是否对此知道与否。另外，依据不当得利理论善意受益人的返还义务仅限于现存利益，若该利益已不复存在，则返还义务消灭；且德国民法典第814条规定，对于基于清偿债务的给付，当给付人知道其无给付义务却仍为给付的，受益人可拒绝返还给付，这样不当得利返还请求权显然是不利于对公司资产的保护的。最后，从现实的角度考虑，当公司与某股东达成不对价的抽走公司资本的债权行为时，仅产生一种请求权而已，并未发生实际的资产移转，并且公司可以根据资本维持原则拒绝该种对公司不利的给付请求，故在法律上认定此处的债权行为无效是没有必要的。至于物权行为变为有效的理论依据主要为物权行为的无因性，和基于此的当受益股东将抽回财物再次转让给社会第三人时对该第三人的特殊保护，以及物权法上的所有物返还请求权在此的不适应性。
　　上述德国的最新观点是从法人独立人格理论和资本维持原则出发，形成的一种富有积极理论和实践价值的科学思想，值得我国在理论和立法上继受，以便在我国同样实现对公司资产严格、有效的保护。
（二） 公司的返还请求权  
　　我国公司法第201条规定，股东抽逃公司资本时由公司登记机关责令改正。何谓改正？即重新返还被抽走的资本。从扩张解释的角度可推出，根据第201条公司对抽走资本的股东应当享有一种返还请求权。而对这种返还请求权的性质、构成要件、请求权的范围等问题，国内尚乏深入研究。
 　   在德国，对此问题的研究始于上世纪中叶德国民法大家巴勒史戴特（Ballerstedt），他首次从公司独立法人理论及公司资本和资产的保护的角度对此问题进行了探析。  直到目前为止，在此问题上德国学者已经建立了一个完整的理论，并已有相应立法规定。正如上文已谈到的，股东抽走资本时公司对其享有的返还请求权是一种特殊的自我独立的公司法上的返还请求权，它在性质、构成要件、内容和时效上都不同于传统民法的债法上的不当得利返还请求权和物权法上的所有权人对所有物的物权返还请求权。在性质上，它为特殊的作为社团法人法的公司法上的请求权，在本质上可与公司设立时对股东的缴纳出资请求权相类比，是公司在股东抽走出资后对股东的重新缴纳出资的请求权，不过该请求权的范围不再限于公司设立时的该股东的初始出资额，因为被抽走的公司资本可能包括其他股东的初始出资形成的注册资本部分以及由公司的经营盈余所形成的其他自由资本部分（如法定盈余公积、公益金、未分配利润等）。在构成要件上，即为上文三（一）中构成资本返还的客观、主观（再次强调：不要求主体主观上的过错）和时间上的三要件。针对该请求权，受益股东享有一个特殊的善意股利取得抗辩权，即如果该给付利益是被作为股利所取得的，则该返还义务仅在这时存在，当该股东知道或因过失而不知道他是无权获得该给付利益的。对于公司的这一返还请求权，公司的债权人在一定条件下可以以自己的名义针对该股东行使。而该条件即为：债权人无法从公司获得债务清偿。与我国合同法第73条中的代位权相似，债权人行使该权利的利益结果应当首先归属于公司，该债权人只能与其他债权人一道按比例分享该返还利益。当债权人基于该权利起诉时，这里实际上出现了一种帮助债权人的法定的程序支持(Prozessstandschaft)。 当公司被法院宣告开始破产清算后，债权人的这一特殊权利只能转由公司破产财产管理人来行使了。最后，在德国该返还请求权有一个特殊的诉讼时效，为5年，自股东取得该不当利益时起算。 这一时效期间显然不同于德国民法典中的不当得利返还请求权和所有权人的所有物返还请求权的诉讼时效｛分别为3年（德民典第195条）、30年（德民典第197条）｝。
　　上述德国公司法中公司返还请求权的理论和立法，是体现大陆法系公司法中资本维持原则的核心内容之一，对于真正落实该原则和实现公司资产的有效保护起至关作用，值得我国借鉴和继受。基于此，笔者建议，我国将来应当完善公司法第201条的规定，可将其修改为为：“公司的股东在公司成立后，抽走公司资本的，公司有权请求其返还。如果公司的债权人不能从公司获得债务清偿，公司的债权人也可以以自己的名义针对该股东为公司行使这一返还请求权。当公司被宣告开始破产清算后，由公司的破产财产管理人行使公司债权人针对该股东的这一权利。上述公司返还请求权的时效期间为5年，自股东收到该不当财产时起算。   
公司登记机关可以责令抽走公司资本的股东改正其行为，并可对其处以所抽离资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”
（三） 抽走资本股东的返还义务和损害赔偿责任
　　如上文言，公司对抽走资本股东享有公司法上的特殊返还请求权，所以相对应地抽走资本股东对公司负有返还义务。除此之外，还可从侵权行为法的角度追究抽走资本股东对公司（因其侵害了公司的法人财产权）和其他股东（因其侵害了其他股东的股权 ）的损害赔偿责任，或者从公司法角度追究抽走资本股东违反其对公司和其他股东的忠实义务 所产生的损害赔偿责任。
　　此外，在德国股份公司法有这样一个条文（第117条），专门规定了某人利用对公司的影响对公司或股东造成损害时的赔偿责任。依该条第1款，“谁故意利用其对公司的影响促使公司的董事、监事、经理或其他商代表人从事侵害公司或股东的行为，则其有义务对公司承担由此产生的损害赔偿。其对公司股东也负损害赔偿义务，当除通过损害公司给股东带来的间接损害之外，股东还被直接侵害而受到了直接损害时。”依据该条，则当一控股股东通过滥用对公司董事会的影响促成公司对他的不当财产给付时，他须对公司和其他股东负损害赔偿义务。这一条文规定，不仅在控股股东抽走公司资本案件上具有适用性，而且有其他方面的广泛适用性，值得在大股东或有些行政部门易对公司滥施影响的中国借鉴。
（四） 其他股东的民事责任
　　如上文所述，在某一股东抽走公司资本时，该股东负有返还义务，问题是其他股东是否对此负有连带返还责任？
　　对于有限责任公司，由于其为人资两合公司，公司出资人 人数、公司注册资本和公司经营规模等都较小，公司出资人之间存在非常紧密的人身信赖关系，所以大陆法系公司法中一般都规定公司出资人对公司注册资本的足额缴纳相互间负连带责任（如德国有限责任公司法第24条，此种责任被谓为“Ausfallhaftung”），这在我国公司法第31条中即有一定体现。 当某一公司出资人抽走公司资本时，须负返还义务，由于该义务在本质上相当于该公司出资人重新缴纳出资的义务，所以当公司无法从该公司出资人处追回全部被抽走的资本或仅追回部分时，其他公司出资人应当对被抽走全部资本或者未被追回的差额部分承担连带缴纳的责任。德国有限责任公司法第31条第3款即做了这种规定。
　　股份公司是一种纯粹的资合公司。这种公司形式是为大型的、股东人数众多的企业设计的一种良好的法律制度。它完全摆脱了无限公司或两合公司所具有的人合性特征的束缚，适合于从事现代化大规模生产和经营的企业。它的股东人数一般众多，股东之间一般无特别紧密的人身信赖关系。它的注册资本数额一般都远高于有限责任公司。此外，不同于有限责任公司的出资份额，股份公司的股份具有很强的流通性，一般也存在为其流通提供服务的市场，所以，当一股东未足额缴纳出资时，经公司催告后，经过一段时间该股东仍不履行出资义务的，公司可以除名该股东，并将他的股份在市场上进行出售。以上这些因素就决定了在股份公司中，当某一股东未缴纳或未足额缴纳出资时，其他股东不应当、不能、也没有必要对此承担连带责任。 自然，在某股东返还被抽走资本的义务上，其他股东也不应负连带责任。
（五） 公司董事及经理的民事责任            
　　须进一步探讨的问题是：在股东抽走资本的情况下,公司董事及经理是否对公司负有损害赔偿的责任? 若有，公司债权人在不能从公司获得债务清偿的情况下是否可以直接对公司董事及经理行使公司的该向损害赔偿请求权？
　　首先，来分析公司董事的民事责任。在股份公司法中，董事会是集中负责公司经营管理事务的常设机构，董事对公司负有作为正常善良管理人的注意义务和忠实义务。公司资产是公司法人赖以存在的基础，有关公司资本维持原则方面的法律规定是强制性的，所以董事必须遵守，并积极保护公司资产，抵制可能来自各方面侵蚀公司资产的行为，这其中特别包括来自虽与公司具有两重人格、但离公司近、极易侵害公司的股东对公司资产的侵害。当董事没有尽到这方面的义务时，自然应当对公司承担损害赔偿责任。即使是控股股东通过股东大会形成抽逃公司资本的决议并迫使公司董事执行这种决议的，仍然不能免去董事的损害赔偿义务，因为在这种情况下该股东大会决议因违反公司法有关资本维持原则的强制性规定而是无效的，董事会应当可以拒绝对该决议的履行，并且董事会、监事会或者少数股东还应当可以向法院提请该股东大会决议的无效之诉。在董事的上述义务和责任方面，在德国的股份公司法中有详尽、明确的规定（该法第93条第2款、第3款第1项、第4款第1句和第241条以下）。在我国公司法中虽然没有这方面的直接规定，但是根据该法第148、150条可以推出上述结果，该两条分别规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”在股东大会决议的无效性和可撤销性方面，在我国新公司法第22条中首次对此也做出了规定。所以按照该条第1款，控股股东通过股东大会形成的抽离公司资本的决议因违反我国公司法中关于禁止股东抽逃资本的强制性法律规定而应当是无效的，董事会应当拒绝对此种决议的执行，否则董事应当按照我国公司法第148、150条，对公司的损失承担赔偿责任。
其次，来分析公司经理的民事责任。我国公司法第114条第1款规定：“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。” 不同于董事会，经理人并非公司中独立的机关，而是附属于公司董事会的辅助人员，其与公司之间的关系是一种委托代理关系，在大陆法系上通常将之称为“商代理人（Prokurist）”。尽管其与公司董事在地位和性质上存在差别，但是在我国公司法第148、150条的规定中，其对公司负有与董事相同的义务和责任，所以在股东抽走公司资本问题上他应当也对公司承担损害赔偿责任。
　　最后，来分析公司债权人在此处的权利。拥有上述在股东抽走资本案例中对公司董事和经理的损害赔偿请求权的主体是公司，这为一种公司内部关系。但是，股东抽走资本的最终受害者将是公司债权人，所以，从法理上来讲，在一定条件下法律应当允许公司债权人以自己的名义直接对公司董事和经理行使公司的上述损害赔偿请求权，而该条件应当即为公司债权人已经无法从公司获得对债务的清偿。这种规定是法律上的一种有益的程序支持方式（Prozessstandschaft）。为了更有效地保护债权人，对于公司债权人而讲，公司董事及经理对公司的这一损害赔偿义务不能通过公司对他们债务的免除、或者公司与他们进行的债之抵消、或者凭借他们的行为是依据股东大会的决议这一借口而被取消。当公司被宣告破产后，行使债权人这一损害赔偿请求权的主体应当变为公司的破产管理人。上述公司债权人的权利在德国股份公司法第93条第5款被作出了明确规定。我国公司法中尚无此种规定，这显然不利于对公司债权人的有效保护。笔者建议通过司法解释或者将来公司的继续修订填补公司法上的这一法律漏洞。 
（六） 因资本返还而毁灭公司生存时责任股东的击破责任
　　在股份公司中（同样也在有限责任公司中）会出现这样一个问题，即毁灭公司存在时责任股东的击破责任问题（Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung）。  这一问题在我国公司法理论界尚未被探讨过。在现实中存在这种案例：公司个别股东（尤其是控股股东）基于重大过失或者故意从公司抽走某核心设备、技术或其他重要资产，结果导致公司的存在被毁灭和公司债权人的债权无法再被清偿。在这种案例中，继续坚持公司法中赋予抽走资本的股东和其他对此起积极作用的股东的有限责任这一特权则将违背法律正义。公司法中股东有限责任这一特权的存在是有一定法律条件的：即股东尊重公司作为独立法人的独立人格性和公司独立存在的自身利益，  以及坚持股东与公司之间的分离原则。当少数控股股东无视上述法律条件，仅将公司作为自己的奴隶，置公司债权人利益于度外，基于重大过失或故意抽走公司的资本，致使公司的自身存在被毁灭，此时则应当击破股东的有限责任，剥夺抽走资本的股东和其他对此起积极作用的股东的有限责任这一特权，使他们与公司一道共同对公司债权人承担责任。 另外，从侵权行为法的角度，也同样可以追究抽走资本的股东和其他对此起积极作用的股东的个人责任，这里对此不再深析。

五、公司回购自己的股份与替代资本的股东贷款
　　由资本维持原则派生出两个重要问题，下面仅予以简析。
　　首先，关于公司回购自己的股份的问题。公司回购自己的股份在法律本质上是出售股东退出公司和公司向其返还其在公司中占有的相应自由资本份额的过程，所以它与资本维持原则直接相矛盾，自然应当被法律所禁止，但是基于现实中的一些特殊需要，大陆法系公司法中一般都做出一些例外规定。我国公司法第143条规定了四种允许公司回购自己股份的例外情况，并在该条第2、3款规定了一些严格条件。 德国股份公司法在第71、71a-e条（共6条）对此问题作了详尽规定，其中有三点特别值得我们思考：一是，被回购的股份上的出资必须已经被完全缴纳。 这是基于前文中的资本真实缴纳原则做出的规定。二是，公司用于回购自己股份的资金只能来自用于维持公司注册资本和法定或章程中规定的盈余公积金额所需资产之外的剩余自由资产。这实质是对前文“二”中所言的第二层次的资本维持原则的继续坚持。三是，该法第71d条对公司通过第三人规避禁止公司回购自己股份的行为作了规定，即公司不得通过其子公司或者其他为其考虑的、等同于其本身的第三人购买该公司的股份的形式来规避该法对公司回购自己股份的禁止规定。 上述三点在我国公司法中尚未被考虑到，应为法律漏洞。 此外，当公司以超过股份公允价格的高价从某股东手中回购股份时，实质构成了前文“三（二）”中所述的隐蔽的资本返还形式。公司对被支付价格中超过公允价格的部分应当享有前文四（二）中所述的特殊返还请求权。
　　其次，关于替代自有资本的股东贷款的问题。按照资本维持原则，股东的初始出资和通过增加注册资本而投入的新出资都构成了公司的部分自有资本，在公司解散前，公司不得向股东进行出资返还。并且，在公司的破产清算中，股东应当在债权人优先被清偿后才能从公司剩余财产中获得清偿。鉴于这种严格的资本制度，一些股东便考虑采取替代自有资本投资形式的向公司贷款的投资形式，这样股东便与公司之间形成债权关系，股东可以随时请求公司向其归还贷款，或者在公司破产程序中获得与其他债权人平等受偿的地位。为了制止这一规避资本维持原则的行为，在大陆法系公司法中逐渐形成了所谓的“替代自有资本的股东贷款理论”。按照该理论，当公司处于危机之中、已不能从正常第三人处获得商业贷款时，股东本应作为正常的商人向公司注入自有资本，但他却向公司给予贷款，在这种情况下，该种股东贷款应当被视为承担公司债务性质的公司自有资本（haftendes Eigenkapital），受到公司资本维持原则的束缚，而不能再被返还回该股东。如果公司向该股东返还了该贷款，则公司享有如前文四（二）中所述的特殊返还请求权。并且，当公司被破产清算时，该股东请求归还贷款的请求权只能次于其他债权受清偿。 在德国，该理论首先是通过联邦法院的判决被确立下来，后来在德国1980的有限责任公司修订法案中被添入该法（第32a, 32b条），并被学者一致认为在股份公司中同样适用。国内学者对此问题的讨论目前只限于关联公司中控制公司对子公司的债权在破产程序中应次于从属公司的其他债权受清偿之情形（即美国判例中的“深石原则”） ，在立法上更为空白。将来我国需在理论和立法上填补这一法律漏洞，以建立更加完善的公司资本维持和资产保护制度。

五、 资本维持原则与公司资产向董事、监事和高管人员的非法流失
　正如生活中的常理一样，与自己关系最近的人往往恰好是最易伤害自己的人，除股东外，与公司距离最近的人还有公司的董事、高管人员和监事，所以他们也是最易侵蚀公司资产的人。他们侵蚀公司资产的方式也有两种方式，即公然的和隐蔽的形式。后者主要有：公司向其提供不合理的资金或实物形式的借贷、担保或者过高的不正常酬金；董事等人租赁公司的房屋等财产，但一直延付租金的支付；董事等人通过与公司的不等价交易获取不当利益；董事等人通过他们的家属或其他为他们谋利的第三人以上述方式获取不当利益等。当出现上述情况时，公司对董事等人享有返还请求权。基于公司与他们之间存在委任契约，该种请求权的性质自然为契约法上的返还请求权。但是，另一方面，该种请求权的性质与前文“四（二）”中讲到的公司对抽走资本的股东的返还请求权在本质上有相同性，他们都是以保护公司资产为目的，是资本维持原则在广义上的延伸。 所以，有关资本维持原则中的公司针对股东的返还请求权的内容应当在此可以类推适用。 
　　在这一问题上，我国公司法已有一定规定：第148条第1、2款，第149条第1款第2、8项，和第150条，  但规定不全面，例如没有对公司向董事等人提供借贷和担保进行明确限定。未来在公司法的继续修订中有必要对此进一步完善，以使公司法在保护公司资产上达到更加完美的状态。