摘 要: 作为反垄断法禁止的三大行为之一, 垄断协议可能会产生限制、扭曲市场竞争的法律后果, 历来受到各国反垄断法的严格控制。文章通过相关案例, 对民用航空市场的垄断协议进行了分析并提出建议。 关键词: 民用航空; 垄断协议; 限制 中图分类号: D923. 99 文献标志码: A 文章编号: 10083634( 2010) 03011606 2009 年11 月, 燃油附加费在停止征收一年后, 国家发展和改革委员会又出台了征收办法, 各大航空公司相继公布了各自的燃油附加费征收标准。巧合的是, 所有航空公司征收标准完全一致, 这一结果导致几大航空公司达成燃油附加费价格垄断协议的传闻不胫而走。考虑到国内航空业的现状, 笔者认为这种传闻并非空穴来风, 故此, 本文拟通过对垄断协议理论和案例的分析, 对民用航空市场的垄断协议的规制提出建议。 一、垄断协议的基本理论 1. 垄断协议的含义 亚当斯密曾说过, 进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起, 但他们聚会的结果, 往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格![ 1] 。亚当������ 斯密所说的就是属于反垄断法中的垄断协议。垄断协议是经济活动中最常见的垄断行为, 美国∀谢尔曼法#第一条规定: 任何契约, 以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋, 用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业, 是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋, 是严重犯罪!。∀欧共体条约#第81 条规定, 禁止 企业之间的一切协议、企业团体所作的决定和协同一致的经营行为。我国∀反垄断法#规定: 本法所称垄断协议, 是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。从各国立法和实践来看, 协议方式是典型的限制竞争行为, 其含义一般没有争议, 至于何为决定和其他协同行为, 法律没有进行界定, 这给了反垄断执法机构较大的自由裁量权。例如, 决定或者协同行为若构成垄断协议需要满足哪些条件? 决定的主体有无特殊要求? 如何界定行为的协同性等等。我国∀反垄断法#只列举了垄断协议的具体形式, 对其构成要件没有明确, 那么上述问题的认定就可能存在争议。为了防止权力滥用, 以及更好地遏制垄断行为, 有必要对决定和其他协同行为的范围作一个更明确的界定[ 2]。 2. 垄断协议的构成要件 垄断协议的构成要件在我国反垄断法里没有明确规定, 而在对垄断协议进行列举时, 其中有一类是国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议! , 那么认定 其他垄断协议!的具体标准是什么, 就需要根据构成要件来判断。根据我国反垄断法的规定, 结合其他国家的法律, 我们可以将构成要件分为以下几个部分: ( 1) 主体要件垄断协议的实施主体, 必须为两个或者两个以上的经营者, 单个主体是无法达成协议或者进行协同行为的, 在反垄断法规制的三种行为中, 只有滥用市场支配地位可以由单个主体实施。我国反垄断法规定的垄断协议实施主体主要指经营者, ∀反垄断法#第12 条规定, 本法所称经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。在我国民航市场中, 横向垄断协议的产生主要发生在航空运输企业之间, 目前在我国民用航空市场中, 共有大约30 个航空运输企业, 这些经营者构成了直接竞争的关系。但是由于我国航空市场属于寡头垄断市场, 80%的市场份额由中国国际航空股份有限公司( 以下简称国航) 、中国南方航空股份有限公司( 以下简称南航) 和中国东方航空股份有限公司( 以下简称东航) 控制, 它们通过兼并和收购行为, 控制了大部分航空公司, 这些被参股或控股的公司都是在法律上独立运营的公司, 因此, 几大航空公司与若干被参股或控股的公司之间能否构成第13 条所称的 具有竞争关系的经营者!值得商榷。一般来说, 行 为人在进行经济活动中是否具有独立的、自主的意思表示, 是认定其能否构成垄断协议实施主体的重要因素之一, 即使在法律上具有独立的权利能力和行为能力的主体, 如果不具有事实上的独立决策能力,是无法成为垄断协议的实施主体的, 这项标准在判断具有控制关系的企业之间、雇佣关系中的主体认定问题时具有重要意义[ 2] , 本文认同该观点。也有学者对此持不同意见, 认为关系企业或者关系企业的分子企业仍不失其企业的地位, 所以关系企业与分子企业之间的联合行为受反垄断法的规制[ 3] 。我们认为, 如果一个企业对另外一个企业达到绝对控股程度, 并具有统一的经营管理机构, 比如南方航空对汕头航空的控股和管理, 则它们之间达成的限制竞争协议就应该认定为企业内部行为, 而不应认定为垄断协议; 如果一个企业仅仅是参股另一企业, 没有达到控股程度, 比如国航持有深圳航空25%的股权,它们之间就应该具有竞争关系, 它们达成的限制竞争协议就应该受到反垄断法的规制。 ( 2) 意思表达要件 垄断协议必须由主体之间达成一致的意思表示, 美国的反垄断法中称之为共谋。共谋必须是基于垄断协议实施主体的主观故意, 并不存在故意之外的其他垄断协议, 在实践中对于故意的认定, 各国一般比较宽松, 并不要求当事人在达成垄断协议时具有实施限制竞争的目的, 只要产生了限制竞争的后果, 那就应认定为共谋行为。共谋的方式多种多样, 按照不同的表现形式, 可以分为协议型和默契型两种[ 4] , 协议型是以明确的协议进行, 这种协议既可以表现为正式的书面合同, 也可以是口头约定, 而默契型则没有书面或者口头协议, 是以各方心照不宣的某种默示来行动。在实践中, 书面式的垄断协议最容易认定, 比较难的是口头协议, 口头协议在取证上困难, 而默契型垄断行为更缺少直接的证据, 共同的意思难以认定, 给反垄断机构的垄断行为认定增加了难度, 所以各国对于没有直接证据的联合行为, 通常从行为的结果来进行推定。 为了认定意思联络, 只要有一点人为的因素就够了, 不一定有事前联络交涉的事实, 即使必须有这种事实, 也可以从作为结果的行动一致性这种间接证据来认定这种事实[ 5] 。欧洲法院在审理燃料案中也指出, 联合一致行为是指企业间的一种协调形式, 它虽未达成正式协议, 但在实践中有关企业却有意识地以实际合作来代替竞争的危险[ 6] 。 ( 3) 行为要件 垄断主体实施垄断协议的行为形式多种多样, 它可分为横向限制竞争行为和纵向限制竞争行为。横向限制竞争行为一般是具有竞争关系的经营者之间实行的行为, 而纵向限制竞争行为一般是在非竞争者之间达成的, 参与纵向垄断协议的经营者在同一产业中处于不同的市场层次, 这些经营者之间并不存在真正意义上的竞争关系, 主要表现在维持转售价格行为等。在航空运输市场, 垄断协议主要表现在: 第一, 航空公司之间统一确定、维持或者变更运价, 按航线划分航空运输市场, 统一增加或减少同一航线上的运力, 联合抵制个别航线上的航空运输等; 第二, 机场之间不按照国家规定, 擅自统一确定、维持或者变更地面代理服务收费项目及标准, 联合抵制为航空运输企业提供地面代理服务或联合拒绝接受航空运输企业申请基地机场的申请等; 第三, 销售代理人之间同意确定、维持或者变更代理手续费或代理服务项目, 按承运人、航线等划分销售市场, 联合抵制为航空运输企业提供航空代理服务等; 第四, 航空运输保障企业之间统一确定、维持或者变更服务收费标准或服务项目, 按地域划分服务市场, 联合抵制为航空运输企业、机场或销售代理人提供保障服务等。上述四类主体之间实施的纵向限制竞争行为也是航空运输市场反垄断的规制范围。 ( 4) 后果要件 垄断协议实施的直接后果就是阻碍、扭曲或者可能阻碍、扭曲正常的市场竞争和市场交易, 这不同于其它的法律必须要求有损害后果的产生, 只要实施了限制市场竞争的协议, 就有可能受到反垄断法的规制。在这点上, 美国采用了本身违法和合理法则两个认定原则。本身违法原则一般指对垄断协议的法律后果的判断以行为是否发生为标准, 只要符合法律规定的行为一经发生, 就构成违法, 而不用去分析该行为是否合理以及是否产生限制竞争或促进竞争的效果。本身违法原则最早出现在1897 年美国最高法院受理的环密苏理案。在该案中, White 法官认为∀谢尔曼法#第1 条只禁止不合理的贸易限制, 主张根据贸易限制的程度来判断其合法性; 而Peckham 法官反对这种观点, 他主张根据贸易限制的性质来判断其合法性, 该案中签订铁路运输价格协议的直接的、立竿见影的、必然的影响, 是限制∀谢尔曼法#所说的贸易和商业, 不管签订这一协议的当事人的主观目的是什么, 它都是非法的, 通过此判例, 美国开始形成本身违法的规则框架。本身违法原则第一次是在索科尼案中使用, 最高法院法官Douglas 发表了经典性的法庭意见, 他说: 四十多年来, 本院一贯且毫不动摇地坚持这一原则: 根据∀谢尔曼法#, 固定价格的协议构成本身违法, 避免毁灭性竞争或消除所谓恶性竞争不能作为抗辩理由。 合理原则考虑的是垄断协议的实施目的和实施的效果, 一些垄断协议虽然有限制竞争的效果, 但如果没有超出合理的限度就不会实质上削弱或消除市场上的竞争,就不需要通过法律来禁止。在美国, 合理原则的确立是1911 年的新泽西标准石油公司一案, 在该案中, 最高法院法官认为: 限制贸易行为有合理与不合理之分, 而检验某种行为合理与否的方法, 是看这种行为是促进竞争还是抑制竞争甚至摧毁竞争, 只有不合理地限制了竞争的行为, 才违反∀谢尔曼法#。合理原则的出现, 是人们对垄断协议经济效果认识的深化, 在司法实践中, 许多国家都不同程度地借鉴了合理原则。 二、民用航空市场的垄断协议表现形式 1. 固定或变更价格协议 价格竞争是指企业运用价格手段, 通过价格的提高、维持或降低以及对竞争者定价或变价的灵活反应等来与竞争者争夺市场份额的一种竞争方式。长期以来, 价格竞争一直深受商品生产者、经营者重视。在我国民用航空市场中, 众多航空公司提供的服务差异性不大, 无论是乘机服务, 还是市场营销服务或者机上服务, 各公司之间具有很强的相似性, 没有任何一家航空公司具有不可代替的市场效应, 在这种情况下, 价格竞争作为最初级也是最有效的竞争手段必然受到各航空公司的青睐。在放开价格的初期, 企业决策看重的是价格竞争后果的好坏, 当我国1997 年民航总局放松价格管制、允许机票打折实行暗折暗扣时, 全行业呈现出无序竞争状态, 导致全行业利润的下降, 1998 年民航业共亏损24. 4 亿元。现在, 虽然航空公司也想努力通过增强差异性服务等手段来增加收入, 但价格仍然是市场竞争的重要手段, 特别是在我国。为了维持一定的利润, 各航空公司之间往往容易达成价格联盟, 共同固定或者提高价格。 2006 年2 月, 美国司法部开始在全球范围内掀起航空业价格垄断调查,经过调查, 英国航空( British Airways, 简称BA) 被控在2002年3月至2006 年2月间同竞争对手联合控制国际航空货运市场的燃油附加费价格, 将价格从每千克0. 04 美元提高到0. 72 美元, 几乎提高20 倍; 同时还在2004年8 月至2006 年2 月间, 参与操控英国至包括美国城市在内的目的地长途飞行航线上的客运票价。2004 年, 旅客购买往返机票需支付的燃油附加费大概为每张10 美元, 而到了2006 年, 该费用高达110美元, 上涨了10 倍多。同时, 大韩航空( Korean Airlines, KE) 、澳洲航空公司( Qantas Airways, QF) 日本国际航空公司( Japan Airlines International, JAL) 都被指控操控货运和客运价格, 它们主要通过参加会谈、会议的方式讨论货运费用及客运燃油附加费, 并对征收细节达成协议并实施, 美国司法部认为他们的行为构成了固定价格的垄断协议, 对它们处以巨额罚款。2009 年4 月20 日起, 我国国内航线实行新的运价体系, 按照新的机票价格计算方法, 不仅抬高了总价, 也变相抬高了机票最低折扣价的底线, 今后各家航空公司即使把基准价打到最低折扣1 折, 也只相当于原来的3 折左右, 1 折、2 折的机票从此将退出市场。很多航空公司把新的运价系统称为销售新模式, 并且认为新方法与国际接轨, 提高了折扣的精确度, 但外界却对此作出了不同的解读, 认为这是变相涨价。虽然民用航空局发表声明, 指出国内航空运输价格管理政策没有发生任何变化, 而此次调整是 航空公司营销方式的进一步完善!。但有关业内人士指出, .反垄断法#禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议固定或者变更商品价格, 而航空公司此次联手涨价, 显然是与这一法律规定相违背的。针对2009 年11 月各大航空公司燃油附加费收费标准的惊人一致, 人们普遍认为几大航空公司组成了燃油附加费价格联盟, 而11 月16 日, 国航和东航的两名高管在接受.证券日报#记者采访时, 都否认了存在价格联盟, 仅表示是一种默契。上海的春秋航空有限公司高管则承认各家公司出台标准前可能只是私下透气, 但并不会坐在一起研究[ 7] 。但是即便是这种行为我们也应界定其为达成垄断的协同行为。在美国司法部诉航空公司票价发布公司( AT P) 、美利坚航空公司等公司案件中[ 8] , ATP 公司拥有各航空公司的票价数据, 并建立了相应的数据库, 为航空公司协调票价提供了平台, 航空公司通过该票价发布平台, 能够及时了解相关城市对航线所有平台上航空公司的票价变化, 从而在不需要达成固定价格协议的基础上就能够协调相关航线的票价水平, 美国司法部认为A TP 和其他航空公司的行为构成了协同行为。在我国, 由于民航的机票销售和航班动态查询系统全部是由中国民航信息网络股份有限公司所提供, 而该公司同国内三大航空公司一样, 同属于国有资产管理委员会管理。根据公司的股权结构显示,中国航空集团公司、中国南方航空集团公司、中国东方航空集团公司和其他国内航空公司共持有公司近40% 的股份, 那么在一个共同的票价销售系统下, 各大航空公司对于票价的控制更容易达成一种协作。比如一个骨干航空公司在票价发布系统上发布某一航线4 折的销售政策, 在票价销售系统上所有航空公司都可以看到, 那么共飞同一航线的航空公司会根据实际机票的销售情况及预测, 及时跟进, 采取相同或相近的折扣政策, 在这种情况下我们应认定其为协同行为, 但该行为可能更具有隐蔽性, 更不容易进行认定和取证。 2. 划分市场协议 划分市场的协议是指处于竞争关系的企业之间就地域市场、交易对象、产品类别等进行划分的协议、决定或者协同行为。划分市场的目的是避免竞争, 使参与划分市场协议的经营者成为特定市场的垄断者, 从而获得高额利润。在航空运输市场, 划分市场的协议主要表现在为航空公司之间按照航线划分各自的航空运输市场, 各航空公司在划定的区域内提供航空运输服务, 划分市场协议的直接后果是阻碍、扭曲了正常的市场竞争和市场交易。在北欧航空公司( Scandinavian Airlines System, 简称SAS) 诉欧盟委员会一案中, 欧盟委员会认为, SAS 和马士基航空公司( Maersk Air, 简称DM) 违反了∀欧共体条约#第81 条, 表现为: 第一, 双方签订划分市场的框架协议, 依此协议, SAS 承诺在日德兰半岛( Jut land)外不再运营DM 的航线, 而DM 承诺不再运营SAS 正在或者打算运营的从哥本哈根出发的航线, 同时双方分摊国内航线的利润; 第二, 针对个别国际航线签订划分市场的协议: DM 自1999 年3 月28 日起取消运营哥本哈根- 斯德哥尔摩航线, 并获得额外补偿, 作为DM 取消该航线的补偿, SAS 同意从1999年4 月开始停止运营哥本哈根- 威尼斯航线, 而由DM 运营。根据上述事实, 双方签订的协议可能削弱其他航空运输企业的竞争者, 阻碍其他竞争者进入新的市场, 限制消费者自由选择航班的权利, 从本质上来说就是垄断协议, 因此, 欧盟委员会对二者进行了处罚。在我国, 瓜分市场协议在航空公司之间并没有直接体现, 而是体现在政府行为上。2002 年12 月,中国民航在南宁召开2003 年夏秋季航班计划审定会, 决定对国内航线航班作重大调整, 停止非基地航空公司经营从北京、上海、广州三大机场始发的航线航班, 航线经营许可相应取消。北京、上海、广州之间的三条航线一直被认为是国内客流最密集、消费水平最高的黄金航线, 以2008 年为例, 三地的机场完成的旅客吞吐量达到1. 4 亿人次, 占全国所有机场旅客吞吐量的35% 左右。民航总局停止非基地航空公司运营这三条线航班的政策, 其最大的收益者无疑是具有基地公司的国航( 北京) 、东航( 上海) 和南航( 广州) , 虽然海南航空由于兼并了新华航空而在北京建有基地, 上海航空本身在上海, 但他们的规模和三大航空公司是无法比拟的, 而其他的航空公司失去了三大基地的航线资源, 仅能保留经停航线的航权, 这从本质上来说就是由于民航总局的决定划分了市场, 客观上造成了各大航空公司瓜分了航空运输市场。由于划分市场协议作为控制产品价格、排挤潜在竞争对手的手段, 和其他垄断协议一样具有社会危害性, 许多国家一般适用本身违法原则来处理。 3. 联合抵制交易协议 联合抵制协议是指具有竞争关系的经营者联合起来, 共同拒绝与其他竞争对手、供应商或者客户进行交易的行为, 在市场竞争条件下, 如果两个或者多个经营者联合起来, 抵制与特定经营者交易, 那么被抵制的经营者必定会处于不利地位。2006 年5 月, 刚刚成立的民营航空公司东星航空, 在推出低价促销活动后遭到市场中其他航空公司的联合封杀, 在武汉的8 大航空公司不仅把东星航空公司的航班信息从自己的订座系统中屏蔽, 使旅客不能查询东星航空的信息, 还使东星航空的销售系统不能查询别的公司航班, 同时还秘密召开代理人大会, 规定各代理点不准销售东星航空机票、不允许东星航空机票签转联程、各旅行社不允许帮东星旅行社订票、各景区不得帮东星订票等。该事件我们暂且不论东星航空的低价行为是否构成了不正当竞争行为, 但其他航空公司的所作所为已经构成了反垄断法上的联合抵制交易协议。2010 年1 月, 据海航宣传资料显示, 从2010 年1 月15 日- 31 日在成都至北京、深圳、海口、宁波、西安等7 条航线上, 推出部分2. 4 折至3. 5 折的特价机票, 折扣幅度大大低于市场的平均水平。然而当旅客去代理点购票时, 机票代销点却告诉说海航的票出不了, 只能买其他航空公司的机票。 对方称只要卖海航的折扣机票, 就不要再卖这些大公司的机票了一位代理点的负责人说。14 日下午他收到国航、川航、东航、南航这四家主力航空公司市场部人士的通知, 要求各代销点停止销售海航及其集团旗下各航空公司机票, 包括海航航空、金鹿航空、祥鹏航空、西部航空和天津航空在内的所有机票。此外, 其他航空公司也不再允许海航旅客签转到本公司的航班。 海航在部分航线掀起的折扣风暴, 破坏了航空公司间的价格联盟。一位资深业内人士表示[ 9] 。成都市场作为国内的第五大航空市场, 旅客运输量仅次于北京、上海、广州、深圳, 历来是航空公司的必争之地, 其他航空公司的行为和东星航空的案例一样,构成了联合抵制交易行为, 应受到反垄断法的规制。 4. 限制产量协议 限制产量协议是指两个或者两个以上的经营者通过合同、协议等方式, 以限制商品的生产或者销售数量的行为。限制产量协议本质上是通过减少产品或者服务的供应量, 破坏产品或者服务的市场供关系, 人为导致供应市场上的紧张状态, 继而导致产品或者服务价格水平的上涨, 经营者却从中可以赚取超额利润。在民用航空市场中, 限制产量主要表现在运力投入量的限制。航空运输的运力, 就是提供航空运输服务的数量和单位、运力, 即运输能力, 一般是指使用哪种型号的飞机( 载客座位数或者载货吨位数) , 在一定期限( 一月、一周、一天) 的航班次数[ 10] 。航空运输企业的三大支柱部分包括运力网络、市场销售网络和服务网络, 三大网络中只有通过运力的限制可以达到价格上涨的能力。如果几个航空公司之间通过协议, 将投放航线市场的运力进行缩减, 比如在某一航线上将航班数量减少, 航班座位数的减少导致机票价格的上升; 如原来的西藏市场, 只有国航一家公司经营, 造成的这种状况的原因当然不是限制产量协议, 而是历史原因和高原机场的飞行技术要求, 但国航的独家经营和运力投放的限制必然导致旅客进藏的高票价。在上文中我们介绍了北欧航空公司( Scandinavian Airlines System, 简称SAS) 诉欧盟委员会一案,SAS 公司和DM 公司签订的合作协议约定, DM 公司取消运营哥本哈根- 斯德哥尔摩航线、SAS 公司取消运营哥本哈根- 威尼斯、比隆- 法兰克福航线, 而交给对方独家经营, 这样的协议必然导致相关航线上独家垄断地位的取得及航线运力投入的减少, 市场竞争减少, 票价水平必然提高。 三、结束语 垄断协议作为垄断行为的一种表现形式, 受到所有国家反垄断法的规制, 在美国和欧盟, 对于价格固定、联合抵制、横向市场划分等垄断协议采取严格控制, 一般适用本身违法原则。我国∀反垄断法#对垄断协议的概念进行了界定, 并列举了垄断协议的内容, 对于列举的垄断协议, 我国原则上是禁止的, 但同时也给予了豁免。我国民用航空业虽然实现了投资主体的多元化, 但市场仍然集中在三大国有航空公司手中, 在竞争中由于主体利益的一致, 更容易达成垄断协议, 对此, 我们应在反垄断法的框架下对民用航空的垄断协议及时进行规制。 参考文献: [ 1] 亚当 斯密. 国民财富的性质和原因的研究[ M] . 北京: 商务印书馆, 1981: 212. 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