二、利息管制与私法中的社会化考量
 
        （一）中国传统社会中的义利之辩
 
        放贷收息，古已有之。春秋时晋国大夫栾桓子“假贷居贿”（国语·晋语八），战国时齐国孟尝君田文“得息钱十万”（史记·孟尝君列传）即为例证。对借款利息额进行（上限）管制，与借款一样，有久远的历史[69]，我国最早见于西汉，如旁光侯刘殷因“取息过律”、陵乡侯刘欣因“取谷息过律”被免去侯爵（管制的具体内容已无从查考）。[70]至北魏宣武帝时，开始有禁止利息超过本金的提法，即“若收利过本，及翻改初券，依律免之，勿复征责”[71]。从“依律免之”的说法看，似乎说明原来已有收利不得过本的法令，但该法令始于何时，也已无从查考。及至唐朝，关于利息管制开始有更详细的规定和公开的理由。如武则天长安元年曾规定：“负债出举，不得回利作本，并法外生利。”[72]又如唐玄宗开元十六年曾下诏：“比来公私举放，取利颇深，有损贫下，事须厘革，自今以后，天下负举，只宜四分收利，官本五分收利。”[73]即其限制利息的主要缘由是爱惜民生，保护经济上的弱者。以唐朝利率政策为范本，后朝基本都有“息不过本”的规定，如北宋[74]、南宋[75]、金朝[76]、元朝[77]、明朝[78]、清朝[79]等。[80]近代中国虽然社会动荡，放款风险较高，但仍有很多地区实行对利率上限的管制（月利率不得超过3%），总利息不得过本金。一些地区甚至有关于利息的乡例（如徽州为2分）。“超过管理的利率将被认为是不近人情的，甚至在诉讼时受到谴责”。[81]总结来看，我国长期以来的利息管制，其背后的原理，更多是儒家“仁”的思想，所谓“富与贵是人之所欲也”[82]，只是要“以义取利”，“不以其道取之”，“不处也”——不应占有（论语·里仁）。类似地，日本古代的利息管制要比中国更严，实际利息水平也要比我国更低，很大程度上也是出于恤民的道德要求。[83]古代东方这种与道德相联系的义利区分本质上可看作一种集体主义与社会化思想的体现。
 
        （二）功能视角下对利息的解构分析
 
        在价格理论的视角下，利息的功能可被分解为以下几部分：抵销通货膨胀；冲销风险；支付交易费用和获取资本利得。前三项是成本，包括可控部分和不可控部分，其中交易本身的费用属于可控部分，如在典当综合费中有相当一部分（甚至很大一部分）不是资本利得，而只是评估、保管担保物，办理典当业务，债权实现等费用。客观而言，出借人并未从借款人的这些支付中获得任何利益。不可控部分包括自然风险、政治风险、经济波动风险等。[84]冲销风险与除去交易成本之后的资本利得是解释利息的主要着眼点。对于后者存在的原因，张五常教授曾引述Irving Fisher的观点做过恰当的分析：其一是人们“不耐烦”，有急于消费和享受（impatience to consume），即“寅吃卯粮”的天性，而提前享受的价格就是利息；其二是资本的机会成本，即若不将资本做此用途而做他用可能产生的回报。[85]
 
        风险、交易费用与资本利得的存在，说明了利息存在的必然性。而在这一分解性概念之下，利息管制制度可被设计得更精确。德国民法学者如Canaris便采取此项进路，他不承认借款交易本身的费用（如借款手续费等）为利息，认为法律上的利息指“以金钱或其他可替代物为支付媒介的，与利润、销售额无关，与使用时间直接相关的资金的使用费。”[86]在进行这样的分解之后，判断是否构成高利贷时，应诸项对照比较，即，同类支付总有一个大体上的“市场价格”区间，如果过分远离这个区间，便可以构成不当。即，对于交易费用（如手续费）等是否过高，检验的办法不再是将其换算为利息，而是与市场上类似交易中所收取的各项同类费用相比较。[87]
 
        （三）合同衡平与社会化考量的宗教与世俗演进
 
        在围绕利息管制的争议中，合理价格的确定是最难解决的一个症结。[88]对此，很多学者像Zimmermann教授一样，认为“合理价格”充其量只是个概念游戏，在市场经济的条件下，人们（可能）永远无法真正意义上解决这个问题。[89]当然，不能完全精确，未必不能大致准确。罗马法时期的Accursius曾指出，在判断是否构成合理价格时应以充分的样本为依据。[90]此后的Thomas Aquinus也曾指出，合理价格的确定，不能抽样性地判断，而是要确定一个价格幅度（latitudo），在这个价格幅度之内，皆为合理，只有明显超越这一幅度的，才有讨论其是否为合理价格的余地。[91]然而，究竟以何种幅度为准更为妥当？如果说以市场价格为变动幅度，什么是市场价格？如果争议案件所达成的价格也是在市场环境下完成的，是否能成为市场价格的组成部分？现实的市场中，同样的商品，总是有人会出高于他人的价格：或者是出于时间节约的考虑而怠于询价；或者是较为富裕，对价格缺乏敏感度；或者纯粹是市场本身的波动，如股票或期货，在一个或几个交易日内，其成交价可以有巨大的振幅。市场价格幅度本身如此不确定，而在计算合理价格时，若将这些价格全部（包括争议案件中所涉及的价格）累加起来求均值显然与市场的逻辑相背。极端者，如17-18世纪的Christian Thomasius甚至认为，合同的公正价格就是当事人达成一致的价格，在此之外，并不存在其他公平价格。[92]德国一般商法典（ADHG）很大程度上就是接受了这样的观点，而放弃了非常损失规则，并影响了后来的德国民法典。[93]在英国普通法上，法律并不过问对价是否充分（adequacy of consideration），也应是基于同样的考虑。[94]作为总结，Gordley将其概括如下：“‘价值’可以是当事人之间的价值，市场或者商业上的价值或者绝对的、内在的价值。第三种价值并不存在，因为价值因时因地而异，‘取决于成千上万的具体因素’[95]，第二种价值没有相关性，因为其所反映的是第三人愿意置于物品之上的价值，因此所剩的是物品对于当事人自身的价值。但这项价值是‘相对的’，‘主观的’[96]，是非进行‘心理分析’无法探求的。[97]
 
        在这样的背景之下，是否法律对公平价值的追求就成了一个“知其不可而为之”的行动？答案是否定的。（法律）对“合同衡平”（？quivalenz, Vertragsgerechtigkeit）的追求，有深刻而久远的历史与思想根源。早在亚里士多德关于正义的分类中，就已经提出了分配正义（distributive justice）与交换正义（或矫正正义）（commutative justice）这一对重要概念。前者强调“分配的公正在于成比例”[98]，后者指“出于意愿（合同）或违反意愿（侵权）[99]的交易中的公正”，尤其是“在违反意愿的交易中得与失之间的适度”，强调一方不得以他方受损为代价而获取不公的利益。[100]对于干涉合同的行为，我们可以提出各种各样的批评。比如，如同上文对公平价值理论的怀疑，得与失原本就是主观事项，外界难以察知，而且，究竟在怎样的合同价格下才能达到真正的交换正义，也很难判断；又如，与亚里士多德的正义观相关联，他的政治观念认为国家应当起到充分监督交易公平的作用，而这一点早被后世的政治理论与政治国家的实际发展轨迹所超越。不过，理解亚里士多德的正义观，还应将其置于其伦理学的整体构架之下进行。在他的伦理学中，友爱占有极其重要的地位，是“生活最必须的东西之一”。因为，“即使享有所有其他的善，也没有人愿意过没有朋友的生活。实际上，富人、治理者和有能力的人看起来最需要朋友。因为，有好东西给朋友是最多见也是最受称赞的善举，倘若没有朋友可以给予，纵有财产又有何益处？而且，若没有朋友，财产又如何享有和保持？因为，财产越多，危险就越大。而陷入贫困和不幸时，只有朋友才会出手相援。”[101]可以说，就本质而言，亚里士多德的“友爱”是一种社会大同的思想，至少是一种社会化的理想，在这种思想下，交换正义便多了一层理论上的可期待性。实际上，正如有些学者所指出的，亚里士多德的“友爱”与后世基督教的“仁爱”思想——上帝面前人人平等，人人皆兄弟——颇有共通之处。[102]在这种观念下，援助贫弱，不追求暴利，不仅仅是一项重要的美德，也是人的基本义务。这一点在教会对高利贷态度的历史变迁中有明显的体现。
 
        按照韦伯的研究，在《旧约》中，耶稣对待财富与利益的态度体现在诸如“我们日用的饮食，今日赐给我们”这类祷词（马太福音6:11）或“我民中有贫穷人与你同住，你若借钱给他，不可如放债向他取利”（和合本出埃及记22:25）这样的陈述中，他认为每个人都要谨守自己的“生业”，只有不信神的人才会去追求利得。[103]在《新约》中，这一点也未有改变，尤其是保罗对追求利益、对世俗职业生活的态度，一直采取“要不是漠不关心，就是根本抱着传统主义的心态”。[104]
 
        12世纪以前教会对高利贷持严格禁止的态度，与当代各国管制消费者信贷的利息在背景上很有相似之处：当时的借贷主要是消费借贷，而且是邻里与朋友之间的借贷。这种情形下收取利息，道德层面上就相当于将营利建立在友情（或他人的破产）之上。[105]因此备受谴责。
 
        后世教会对高利贷与逐利的态度转变，在很大程度上源于社会经济发展的推动。实际上，到12世纪，《圣经》中的教谕便已面临日益普及的货币经济的挑战。在这一时期，教会接受了大量捐款，因而也承受着为他们的资金寻找适当投资机会的持续压力。最终的妥协方案是，一方面认为“任何超过本金之外金钱的借贷”都是高利贷；另一方面认为“如果贷款人是敌人、诸侯或不正当占有人，便可对其收取利息”。此外，如果利息是作为对债权人损失的赔偿，也可以收取。如果借款合同约定“若借款人未能按协议规定时间还款，便要付出违约金”，则属于有效条款。[106]虽然教会依然在“教皇谕旨”中宣示“希望收到财物本身之外的别的财物，就是罪”[107]，但同时也指出，“教会从未控诉过一切形式的利息”，只是在教会条例中“采用市场作为合理价格的基础”[108]。即只要不背离正常的商业惯例，就不是在追逐“无耻的利润”。[109]总体而言，随着欧洲12世纪开始的贸易发展，人们对商业信贷的需求日益增加，开始在严格禁止利息的教义之外寻找例外性的解释规则。[110]
 
        到13世纪下半期，教会开始认为赊销买卖在一定情形下可以要求“较之现款买卖更好的价格”，赊销遂成为交易当事人规避高利贷管制的主要工具。此后，教会法学家也开始使用“利息”（interest）一词来表示出借人可以索要的合法收益。[111]当然，形式上的禁止高利贷规则在这一时期（13-15世纪）仍是普遍存在的。正如伯尔曼所指出的，在很大程度上，不正当价格、高利贷管制、非要式契约与预先存在的约因（causa）这四大制度与罗马法上的相关规则，一起构成了中世纪教会法中的合同制度。[112]13世纪期间的教皇Innocent四世（1243-1254）认为高利贷在长远的角度看，将导致贫穷，而贫穷将容易导致灵魂的腐蚀。[113]14世纪期间的教皇Clement五世（1305-1314）授权各地的宗教审判所（Courts of Inquisition）对高利贷行为进行裁判和惩罚。[114]这也是中世纪时大量的当铺主和放款人是犹太人的原因。[115]这种情形到15世纪中后期逐渐有本质性的改变，正如韦伯所指出的，此时路德、卡尔文等教派的改革努力，慢慢使人们“忘却了人本”[116]，让人们相信职业劳动也可以“增加神的荣耀”[117]，形成“把利润作为经济机构的枢纽，作为企业的目的，作为人生的意义”[118]的观念，从而为西方资本主义的大发展奠定基础。[119]路德在1524年的着作《论贸易和高利贷》中，在用十分激烈的字眼谴责过分的价格和利率的同时，又精心设计了一个在道德上可被视为正当的、通过出售物品或信用拓展而获益的条件。他声称“一个商人在其货品上所取得的利益应能弥补它们的成本，并补偿他的劳动、他的心血和他的风险，这应当是公平而正当的”。路德在谴责高利贷的同时，也为合理的借贷利率做了辩护，认为正常的利率应为5%，特殊场合可以提高到6%或7%。[120]
 
        从16世纪开始，在“教退俗进”的背景下，在世俗层面，经济自由主义已日益彰显。[121]放款收息开始逐渐被接受，如英国于1545年通过的一项法案允许收取10%的利息。[122]当然，总体来说，18世纪以前的欧洲，利息管制制度仍是繁复多样的。以当时的德国为例，相关的管制规则包括：（1）非常损失规则，即若交易价格不足市场价格的一半或超过市场价格的一倍，卖方或买方可请求确认合同无效；（2）贷款利息不得超过5%或6%；（3）违约金不得超过可得利益的一倍；（4）Lex Anastasiana制度，即债权受让人只能向债务人请求其向原债权人所支付的金额；（5）禁止用高价购回条款规避利息管制；（6）禁止流质条款；（7）禁止对利息收取利息（利滚利）；（8）若利息总额已超过本金，禁止继续取息。[123]
 
        至18世纪后半期，自由主义开始在英国、法国和其他欧洲大陆国家蓬勃发展。到19上半期，自由主义达到全盛，几乎所有法律领域都掀起了“自由化”的浪潮。[124]从1853到1868年，除法国外，大部分欧洲国家都取消了利息管制法。如奥地利1866年12月14日的法律（仅规定乘人之危收取高息的合同无效，见该法第3条），德国1868年6月14日的法律，英国1854年的法律。该项改革一方面反映了教会法在世俗国家兴起过程中的衰落，另一方面也体现了立法者对自由主义者改革呼声的回应。不过，彻底废除利息管制的制度安排并未持续多久，这一次，反对的声音并非来自教会，而是社会中的贫弱民众。
 
        在英国，1854年的改革可以说是工业界和自由主义思想家多年努力的结果。从边沁1790年出版的专着“Defense of Usury”开始，几乎所有古典经济学家都支持他的主张。[125]1818年，国会专门成立了一个委员会，其职责表面上是研究高利贷法的取舍，实质上则是向公众做废除高利贷法的宣传。1837年，议会通过关于汇票（bill of exchange）的法律，允许一年期以下的汇票不受利息管制。经过长期的工作，到1854年，在最终通过彻底废止高利贷的法律时，几乎再没有遇到实质性的阻力。然而，随后二十年的时间里，整个英国到处都是（高息）放贷的广告，小债务人受到高利贷者的盘剥，产生了巨大的社会问题。[126]
 
        1870年后，在英国，消费者逐渐成为法律上重要的主体。在这一时期，两种借款的法律工具日益流行。其一是本票（promissory note）。当时常见的具体做法是在放款（50英镑）时便计算出应收取的利息（50英镑），作为本票的票面值（100英镑），同时规定高额的迟延还款利息。实践中，在借款到期时，若债务人不能还款，放款人会以收取高额迟延利息为“要挟”，要求将全部债权转换为新的本票，从而实现“利滚利”的安排。以本票形式放款的另外一个好处是，根据当时的强制执行规则，本票债权可以在很短的时间便完成执行的过程，债务人几乎没有异议或抗辩的余地。其二是动产抵押据（bill of sale），即债权人在放款时与债务人签订的以债务人个人动产为标的的抵押合同，赋予债权人在债务人无力还款时对这些动产的优先受偿权。更有甚者，1878年动产抵押据法赋予登记的抵押据持有人以对抗第三人的效力，导致这种法律工具的普遍适用，尤其在小额借贷中。1881年的一项调查发现，在1875年，登记的低于10英镑的动产抵押据总额为279英镑，而1880年则达到64000英镑。[127]按照当时的实践，债权人往往在动产抵押据中规定非常宽松的对担保物进行强制执行的条件，如债务人迟延（一旦陷入迟延，即可立即执行，无需宽限）、危害或损坏抵押物、离开英国等等。随着高利贷行为日益猖獗，立法者被迫做出反应。1882年又重新修订了动产抵押据法，加了一些限制性规定，如债权人在强制扣押后，应当给债务人5日的宽限期再将抵押物变现，又如禁止将抵押据延伸到抵押合同签订后债务人取得的物品上，再如完全禁止30英镑以下的动产抵押。然而，该法并没有走到足够远，并未对利息本身做出额外的限制。直到19世纪末，由于法官们对社会中高利贷的担心日益增长，他们在一系列的判决中直接调整了相关利息，而地方法院尤为激进，在有些案件中甚至将月息直接调整为1芬尼。[128]这种“超越法律”的现象一直持续到1900年——议会正式制定了“放款人法”（Moneylender Act），允许普通法院的法官对过度的（excessive）、不道德（unconscionable）的交易进行干涉。[129]
 
        在德国，伴随着1873前后年欧洲各地严重经济危机的爆发，法律学者、经济学者和政治家、立法者发现，社会中大多数弱势群体不但并未从自由的利息制度中受益，而且还受到了损害：要么因为利息过高无法取得借款，要么饱受高利贷的欺压剥削。这一时期，在社会中下层民众的呼声下，要求重新制定高利贷管制规则的主张日益高涨。当然，自由派也没有完全放弃其对利息自由化的坚持，例如他们以1879年前后德国帝国参议院（Reichsrat）委托帝国银行（Reichsbank）所做的调查为依据，主张市场上的银行贷款的利息水平并未因放宽高利贷管制而升高，发生过度暴利的情形也不多。[130]不过，主张重新制定反暴利法的一派立刻指出，鉴于获取银行借款的主体主要是企业，该调查并没有涉及对中下层民众的分析，而中下层民众受高利贷压迫的状态是凭经验可查的。此后，随着社会化思潮的发展[131]，社会民主党的影响日盛，最终于1880年6月14日重新制定了反暴利法。在制定该法的过程中，针对是否应当规定具体的利息上限问题，有过激烈的讨论。最后两派达成妥协，没有规定具体的界限，而以“明显不对等”（das auff?llige Mi?verh?ltnis）作为判断是否构成暴利的依据。该法制定后，帝国法院对高利贷持非常严厉的管制态度。如认为根据担保物的品质与债务人的具体情形，3.5%-6%的年息是允许的，超过这个范围则可能被认为构成暴利，在此后帝国法院审理的案件中，9%以上的年息通常被认为构成暴利。[132]
 
        在德国的反暴利法制定后，禁止暴利规则是否应被写入民法典又成为争论的焦点。这一争论的历史对于理解现行德国民法典第138条第2款是非常有帮助的。在Kübel就其本人所起草的德国民法典买卖法建议稿及其说明中，他解释了为何未将非常损失规则纳入到法典中的原因。第一，买卖法、合同法乃至整个民法典的基本原则是意思自治原则，非常损失规则与此原则明显相悖。第二，传统的非常损失规则要求有具体的比例，这一比例在一些情形下明显不符合社会经济的需要，但若试图制定其他的比例，又有很大的难度，尤其难免会损及交易安全。第三，当事人还可以通过错误等制度寻求在交易价格明显不对等的情形下的救济，而且第138条第1款已经规定了违反善良风俗的法律效果，因此不如不再对暴利做具体规定。第四，（当时）已有特别法对暴利问题做了规定，因此更无须将其纳入到民法典中来。[133]显然，在这四项理由中，最重要的第一项本质上仍贯彻自由主义的观念，认为明确规定利息限制与民法典在理念上有冲突。与此相对，持社会化思想的学者如基尔克（Gierke）主张应当将暴利明确规定在民法典中，作为对合同自由的必要限制。1893年，帝国议会又重新将这一问题提上讨论日程。在当时397名议员中，德国保守党（Deutsche Konservative Partei）和自由党（die Freisinnigen）持反对态度，他们认为合同自由是不可动摇的原则，法律不应对合同对价事实上是否对等进行干涉，而应由每个人对自己的交易行为负责。社会民主党人、中间派议员（Zentrumsabgeordnete）、国家自由党（Nationalliberale）的重要学者（Enncccerus）则支持制定专门的反暴利规则，认为应当在规定合同自由原则的同时，就对其进行明确的限制，这些限制并不是合同自由原则的例外，而是合同原则的应有之意。最后，在397名帝国议会议员中，212名投了赞成票，通过了将禁止暴利制度写入民法典的决议。从立法背景上看，这项规定更多是强调社会化与民生保护的社会民主党等政治团体担心当时自由派倾向明显的法官们在仅有第138条第1款关于公序良俗的规定的情况下，会滥用手中的法律解释权，将暴利行为排除在违反善良风俗之外而作出的预防之举。[134]不过，从后来的法院判决和法律执行情况来看，这种担心是不必要的。实际上，恰恰相反，法院往往因为第138条第2款的构成要件过于严格，而在裁判暴利的案件时直接援用第138条第1款的规定，并日益倾向于采取较为严格的利息标准认定暴利。[135]
 
        欧洲社会发展至此，在利息管制的数度起落中，源自基督教的仁爱、互助思想逐渐完成了与政治哲学的结合，成为至今仍影响巨大的社会化思想的一部分，最终成功制约了自由主义的过分扩张。
 
        （四）合同衡平与民主政治
 
        对利息乃至合同自由的限制，与民主政治的发展也有很大关联。黑格尔积极自由与消极自由的思想在欧洲大陆的广泛影响毋庸多论，他的观点对以传统自由主义为主导政治思想的英国也有很大影响。如19世纪末英国的哲学家格林（T. H. Green）就在他1881年的着名演讲[136]中就正面回应了黑格尔的观点，认为过去片面强调消极自由，强调自由是保障人们行为不受他人干涉的性质是不充分的。在文明社会，应强调积极的自由，即国家对弱者进行必要的保护，消极自由至多只能起到维持贫穷与饥饿现状的作用。[137]尤其在人们认识到民主是社会发展的必由之路时，限制合同自由也便成了伴随而言的当然结果：民主政体给弱者以投票权，同时许诺尊重民主决策的结果，自然就要接受弱者要求给自己更多保护的现实。诚如Atiyah所言，“几乎没有什么疑问，是民主的到来最终宣告了基于自由放任（laissez-faire）或合同自由的论证的终结。一般来说，对合同自由而言，其预设的前提是承认财产分配之现状，坚信个人努力与竞争的价值，而这些都被新授予权利的多数在根本上所拒绝。”[138]
 
        同样无可置疑的是，伴随着政治的民主化，经济活动、市场也在日益走向“民主化”或“个体化”（democratized markets）。财货的交易，从原本的部落、村镇的熟人交易发展到现代主要以机构和精英个人为中心的“生产商—批发商—百货公司—消费者”交易模式，再到时下完全打破传统交易模式的突破地域限制的直销、点对点的网络交易模式。在这一转变中，原来承担一定的保护消费者权利职能的中介机构（如百货公司）消失了，原来具有重要意义的要素如地区性声誉（local reputation）的重要性也在显着下降。此时，对合同衡平进行干涉的必要性显然要更高一些。[139]
 
        （五）效率视角下的合同衡平理念
 
        即使从经济学的观点看，对合同自由进行适当限制也是必要的。
 
        福利经济学认为合同法乃至私法应主要着眼于促进交易，着眼于财富最大化，而财富在交易双方之间如何分配不宜由私法调整。例如在物品的买卖中，买方愿意出价6-8千元购买，而买方自己生产的成本为1万元，这意味着购买将给买方带来2-4千元的增值；同样，如果卖方的生产成本只有6千元，交易的达成也将为卖方带来0-2千元的增值。对这样的交易，当然应当促进其达成，而买卖的价格到底如何确定（如究竟是7500元还是6500元），应交由当事人自己协商。在很多（法）经济学者看来，合同法的主要功能就是促进交易的达成与财富的最大化，其他的社会功能，如促进平等、保护贫弱，则应当通过其他制度，如税收、社会福利等制度来完成。[140]毕竟，通过合同法进行限制，常常会增加交易的不确定性，影响人们的经济预期，另外也容易鼓励人们在交易达成之后因觉得对自己不公而拒绝守约。
 
        然而，限制合同自由是否必然导致损害效率的结果？当然不是。可以从极端的例子说起。在不会游泳者落水呼救而周围空无一人时，某行人出现，在施救之前，要求落水者承诺获救后支付百万现金作为酬劳。[141]在公路上，打劫者将汽车拦住，将枪口指向驾驶员，高喊“要钱还是要命”，驾驶员于是“自愿”地将汽车、钱包让出。[142]法律在这两种情形下都会限制合同自由，前者就本质而言是一种垄断状态，垄断者（行人）可以将价格提高至合同另一方可以接受的最高限度；后者是一种胁迫，外力的存在导致行为人所为的意思表示并非其真实的意思表示。显见，这样缔结的合同很难符合效率的要求。限制合同自由（或者保护合同衡平）的情形还有很多，除了会造成损害第三人利益[143]或产生负外部性的合同外，还包括如禁止人身性的合同[144]（卖身为奴或以性为交易标的）、限制遗嘱自由[145]、住房租赁合同中的管制[146]等诸多其他情形。就限制的效果而言，都很难说会损害效率。
 
        限制合同自由的功用，一个很重要的方面，在于维持社会的基本结构，从而使“社会”、“市场”的存在成为可能。正如康德所论，虽然人们有按照其个人意志行动的自由，但此人的自由与彼人的自由难免会有所冲突，因此总会产生各自的边界，在这样的背景下，作为一项义务，“小店主不应以过高的价格向无经验的顾客出售商品。在交易频仍的环境下，商人也不应为此种行为，而应对所有人收取同样的价格，以便孩童与其他人可以一样地从他这里购买商品”。[147]这种道德环境，就像斯密在《道德情操论》[148]中所描述的，经济人虽然也自私自利，但同样也有同情心，有自我之爱，珍惜名誉和身份，追求幸福；或者像Eric Posner在探讨高利贷与违反公序良俗的合同时所总结的，“夏洛克是资本主义的威胁。资本主义需要适度，而不是过分；远见，而不是小聪明；自利，而不是贪婪。”[149]其实，出于对公序良俗的尊重而对合同自由的限制，包括本文所论及的对利息的管制，在很大程度上是为了保证公众对商人的信任以及道德上的支持。而这种信任与支持可以说是一种公共物品。个别商人不择对象地放贷并收取高息，如果利息水平远高于市场的正常水平，很容易导致借款人过度投机，损害社会与邻里，直观的形象如香港电影中的“大耳窿”，其放贷的典型场景是在赌场门前——出借人明知债务人无法通过正常的盈利手段获取可用于还款的收入，仍向其放款，使其在输光后只能通过损害亲朋甚至铤而走险筹款以躲避可能的追杀。这种过度的做法，是对社会中互助互济的道德观念以及人们相互信任的滥用，会激化人们的厌商情绪，最终降低经济的效率。时下“仇富”，“宝马车撞人案”等诸多讨论中的种种极端观点，都是体现。
 
        也正是出于上述原因，私法社会化思想并不仅体现于交易双方地位不对等的交易（如消费品买卖）中，还体现于交易双方地位接近（如双方都是商人）的交易中。例如，德国商法典第348条虽然规定在商人从事商行为过程中所承诺的（过高的）违约金不得根据民法典第343条向下调整，但该条规定的违约金仍然要受到诚实信用原则（第242条）、公序良俗原则（第138条）、情事变更规则（第313条）的乃至违约的严重程度（Schwere der Vertragsverletzung）的制约。[150]类似地，在格式条款中有关于价格调整的规定时，BGH的意见是，如果价格调整条款属于成本指数性的条款（Kostenelementeklauseln），则是可以的，如果是单纯的价格保留条款（Preisvorbehaltsklauseln），则是被内容控制规则所禁止的。[151]这种管制，不仅适用于企业和消费者，也同样适用于企业之间的交易。
 
        总结说来，从上文对利息的解构分析出发（利息可被分解为可控交易费用、不可控风险与资本利得这三项内容），在法律为利率设定一定的上限后（假设为年息20%），意味着无论是因不可控风险而发生的损失，还是资本利得最高都不得超过20%。从资本利得的角度看，意味着禁止剥削——出借人不得获得过高（超过20%，如果风险与可控成本为零的话）的利益；从不可控风险的角度看，意味着限制出借人的放款选择空间——不得向风险过高的借款人或项目放款。在笔者看来，利息管制固然有限制资本利得的作用，但其风险管制的功能——禁止出借人和借款人过分冒险地借款——同样重要。实际上，法律中的很多制度都是着眼于此。如行为能力制度中限制未成年人进行交易或否定无行为能力人所从事的交易的效力，很多时候即是担心这类主体可能会无视风险的大小（甚至不理解风险的含义）而行为；又如彩票管理条例上禁止以赊销或者信用方式销售彩票（第38条），本质上也是担心购买人在非现货交易中更容易陷入失控的精神状态。现有的研究中，有学者忽视利息管制制度对风险的干涉作用，认为近代中国的农贷利率“在扣除交易成本后将低于通常界定的‘高利贷’水平”，同时也忽视风险干涉的必要，认为“可以肯定，近代农村私人借贷的效率要高于传统的评价”[152]，是不尽妥当的。

文章出处：《北大法律评论》2010年第1卷