二、作为社会法的劳动法：劳动者权利义务融合

依笔者所秉持的社会法理论，因承认劳动者之间存在有机团结，故劳动法的功能乃在于倾斜性强化保护劳动者弱势集体的正当性利益，既然如此，劳动者个体当然无权利（自由）放弃法律给予的倾斜性保护利益，这种利益就能对其形成义务性约束。进一步，借助劳动者权利义务融合及集体维权，雇佣者与劳动者个体就劳动待遇和条件迂回交易的空间被完全封杀。藉此能够迫使雇佣者忠实履行该法定义务并给予劳动者集体积极、有效的预防性保护。

（一）作为社会法的劳动法之理念

笔者认为：劳动法在本质上契合社会法理念。

社会法对人（法律关系主体）的识别赋予人集体品性。笔者认为，社会法中的“人”是以集体即“社群”（简称“群”），又称为“社会共同体”的形态存在着的。在社会法的视野中，所有的人都是集体之人，都是一群人而不是一个人：雇佣者面对的劳动者是一群人，雇佣者本身其实也是一群人。拉德布鲁赫非常精辟地阐述了作为社会法的劳动法对人的集体性识别：“而劳动法的本质则是：极限地接近生活。它与抽象的市民法不一样，其眼里……不只是单个人，而且也是联合会和企业……。它把单个的人看作是联合会的一员，企业的一员，最终也是整个经济和社会的一员，带有一切自我生成的动力，这就是共同体感觉，或至少是放大了的自我主义的动力，我们把它称为有机团结（连带）。”[i]

给予特殊保护的弱势之人可被视为感性愚蠢之人。感性愚蠢之人，他们的理性智慧程度不够，给予他们独立自主并要求他们自我负责，即实行所谓“私法自治”，就好似为他们埋设了法律陷阱。作为社会法的劳动法不相信劳动者个体对自己想要什么的判断选择一定具有社会理性因而是妥当的，并且认为他们的自主判断选择一般逊色于法律的强制安排和集体采取的行动。接受雇佣者提出的不支付任何加班工资而随时服从指令超时加班这样苛刻条件的劳动者的愿望是捕捉难得的工作机会，而他真正的利益是生命健康。感性愚蠢之人应该在法律管束他人并管束他们自己的制度安排中得到扶助。

作为社会法的劳动法其保护的对象不是孤立的劳动者个体，而是具有社会连带属性的劳动者集体及作为集体成员的劳动者个体。“在当今福利国家里，应该保护因类似决定而受到影响的人的集团的利益，这一点已被广泛认同。”[ii]从成员对集体的依附，就很容易推演出义务。鲍曼在谈到共同体安全与失去自由的关系时指出：“为了得到‘成为共同体中的一员’的好处，你就需要付出代价……。付出的代价是自由。它还有不同的说法，如‘自主’、‘自觉权’或‘成为自我的权利’。无论你选择什么，你将有所获得也会有所失去。失去共同体意味着失去安全感；得到共同体，如果真的发生的话，意味着将很快失去自由。”[iii]米尔恩也认为：“包含于社会责任原则中的唯一的权利，是由作为合作组织的共同体或联合体所享有的权利。……与这相关联的是共同体成员所担负的在必要的范围内使其行为组织化、规范化的义务。……这里的问题是，由于社会责任所赋予共同体成员的只是义务而不是权利，……。”[iv]

集体权利所蕴涵的常常只是“利益”而不包括“自由”，当利益落实到成员个体时，又往往以“义务”为载体实现，义务中同样包含着利益。因为“权利是一种直接的、外显的利，而义务是一种间接的、隐含的利”。[v]国家通过劳动立法强制将利益与义务结合在一起，就恰恰给予了劳动者以整体性扶助。正如拉德布鲁赫所言：“这种权利仅仅是为着义务的缘故而存在。……这种权利不外是履行其义务这种法权的最终结果，而且因此也是就伦理上的激情部分履行其义务，这种激情以义务为基础。”[vi]

（二）作为社会法的劳动法之技术

笔者认为：劳动法在形式上适宜运用社会法技术。

社会法主要通过要求义务人强制履行法定义务的方式来具体实施。社会法的技术精髓在于能够强制义务人履行法定义务。当劳动立法规定不作为“义务”时，通常使用“禁止”，但有时也使用“不得”；当劳动立法规定作为“义务”时，通常使用“必须”，但有时也使用“应当”。而在劳动立法使用“不得”、“应当”表述时，其到底是特别私法性质的义务还是社会法性质的义务就不太容易分辨。这时，若给出接近特别私法“权限”、“要件”规范内涵的解释，可能为对劳动立法意图的曲解。

社会法性质的任何一项劳动法义务都不为保护劳动者个体而设定，系为保护劳动者集体而设立，义务是实现这种保护目的的工具，故义务为强制性义务，必须得到不折不扣履行，这不以任何人的意志为转移，作为集体成员的劳动者个体也不应放弃自己的那一份权益、宽免雇佣者的法定义务或者与雇佣者迂回完成交易。因为，如此做的结果必然破坏劳动者有机团结之关系基础。如全球最大的零售商——美国沃尔玛集团因贪图“小便宜”，少算劳动者工作时间、“侵占劳动者进餐休息时间及加班费”而面临声誉危机和支付巨额加班费。沃尔玛集团对此感觉很委屈。其辩护律师说，劳动者加班的时间都很短，许多劳动者其实是自愿工作。但法庭却不这么看。陪审团认为，在休息时间要求劳动者继续工作，不管时间多短就是强迫劳动，“忘记”补偿就意味着违反了法律。[vii]

在美国的劳动法判例中，个别劳动者与雇佣者单独协商，宽免雇佣者的法定义务或与雇佣者迂回完成交易，往往被视为“严重的不正当劳工行为”（被定义为“对集体谈判所赖以进行的基础具有破坏性”[viii]）。该行为经常被工会予以阻止或被工会诉请法院强行纠正。如美国最高法院1969年判决的斯科菲尔德诉劳工委案（Scofield v. NLRB）。[ix]其实，工会所行使的对工人会员的强制（如接受工资限额）支配权，绝不是出于照顾所有工人个体的利益。因此，工会若要做到这一步，它势必需要通过强迫一些工人违背自己的利益支持这种共同行动。[x]

社会法中集体权利代表（如工会）所采取的要求义务人强制履行义务的行动在性质上为集体利公行动。正如贝尔所指出的：“我所说的群体权利，是指向社会提出要求的权利已开始奠定在群体全体成员的基础上，而不再奠定在个人属性的基础上。”[xi]工会等所采取的集体利公行动，对于维护劳动者权益的重要性通常大于劳动者个体所采取的行动。

（三）对加班工资义务权利的进一步剖析

雇佣者安排劳动者加班应依法定标准向劳动者支付加班工资。许多人习惯于将此理解为劳动法特别针对雇佣者设定的法定义务，于劳动者个体而言，依法定标准接受加班工资仅是其享有的一项受法律倾斜保护的权利，可以选择接受或放弃。笔者认为，这是对劳动法的误读——扭曲了劳动法的社会法本质。因为，如果认为按法定标准接受加班工资仅是劳动者个体的法定权利，可以选择接受或放弃，实际就允许其与雇佣者私下约定加班工资待遇和条件。这种迂回的交易必然破坏劳动者之间的有机团结，籍此，雇佣者可以使用各种伎俩对劳动者实施个别击破，这项规定本身作为强制性义务规范的意义也荡然无存。其实，依法定标准支付/接受加班工资，不仅是立法者为雇佣者设计的法定义务（反衬出全体加班劳动者的法定权利），也同时是立法者为全体加班劳动者（相对于劳动者集体而言）设计的法定义务。只有如此，才能打造出一扇法律屏障阻却劳动者或迫于无奈或为自己算计谋利而宽免雇佣者义务，造成包括自己在内的劳动者集体脱离法律的强力保护。

也许有人认为，劳动者个体不履行该“义务”，任何人也无法迫使其承担法律责任，因而，这仅是他的道德义务，不是他的法律义务。这样的观点是不能被接受的。在前述美国斯科菲尔德诉劳工委案中，我们可以找到劳动者个体因破坏劳动者有机团结而被其所处集体（工会）要求承担法律责任的具体形式。

当然，笔者主张依法定标准接受加班工资也是为全体加班劳动者设计的法定义务，主要是为维护劳动者集体（包括作为集体成员的劳动者个体）利益所做的法律技术安排。因而，实现这一法律目的应该有更巧妙的构思——建立集体讨薪机制，即法律授权工会或其他组织或个人在无须经全体被拖欠工资劳动者授权委托的情形下直接代表其讨薪。如2006年1月，3名美国国际商用机器公司（英文简称“IBM”）雇员因“被迫加班工作却没有获得补偿”，将IBM告上法庭，打算为美国国内所有被IBM拖欠加班费的雇员追讨加班费（为加利福尼亚州的劳动者追讨过去4年内的加班费，为其他州的雇员追讨过去3年内的加班费，起诉时没有经过这些雇员授权委托），加班费总额共计数百万美元。[xii]这个美国式的集体诉讼，对于解决雇佣者拖欠劳动者加班工资问题颇为有效：普通劳动者既可以及时领得加班工资不必要等到解除劳动关系，又无因参与讨要加班工资遭雇佣者报复而失去工作机会之虞；因追讨的普遍性，对违法雇佣者又产生强大的威慑力，还不受部分劳动者中途退出诉讼削弱集体维权力量的消极影响。

注释：

1参见郝冬白：《讨加班工资：官司赢了后的尴尬》，载《兰州晨报》2007年6月18日，第A09版。

213[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第1、74页。

3[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第585页。

4516[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第10、17、18页。

679111227[德]W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第1、1、41、10、25页。

811参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第231-239、95页。

10参见程延园、[德]Barbara Darimont：《中德社会保障争议处理制度比较研究》，载《北京行政学院学报》2005年第2期，第57页。

142235[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第77、62、62页。

15参见中华人民共和国劳动与社会保障部法制司、德国技术合作公司中国法律改革咨询项目：《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社2003年版，第81-82页。

17如依据我国《劳动法合同法》第85条的规定，雇佣者逾期不向劳动者支付加班费的，由劳动行政部门责令雇佣者支付，并责令雇佣者按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

1830 [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第149-150、150页。

1930[日]内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，第160页。

20参见《劳动争议调解仲裁法》第4条、第42条规定。

21[德]伊曼努尔·康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第40页。

23参见（台）黄贤福：《契约自由衰落之前》，载《法令月刊》2003年第54卷第4期，第73页。

24如我国《婚姻法》第23条第1款规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”

2526参见（台）苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第22、20页。

272009年9月凤凰网推出一项针对职场白领的专项调查，调查内容包括“十一”期间是否需要加班以及能否足额获得加班工资等内容。结果表明，有一半的职场人士表示不能按时足额领取到相应的加班工资。而对不能按时足额领取到相应的加班工资，八成的职场人士选择不申诉。参见凤凰网：《企业不给加班工资现象普遍 八成人选择不申诉》http://finance.ifeng.com/job/zcyw/20090928/1290683.shtml，访问时间：2010年1月12日。

2931H．盖茨：《公共利益诉讼的比较法鸟瞰》，载[意]莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第69页。

32[英]齐格蒙特·鲍曼：《共同体》，欧阳景根译，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2007年版，序言，第6页。

33A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第162-163页。

34谢晖：《法学范畴的矛盾辩思》，山东人民出版社1999年版，第211页。

36See Melinda Robinson, Plaintiffs V. Wal-Mart Stores, Inc., Defendants, United States District Court for the Southern District of Mississippi, Jackson Division 2007 U.S. Dist，

https://www.lexisnexis.com/ap/auth/.访问时间：2004年4月3日。

3738参见[美]道格拉斯·L.莱斯利：《劳动法概要》，张强等译，中国社会科学出版社1997年版，第61、21页。

39参见[英]弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1998年版，第420页。

40[美]丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡等译，读书·生活·新知三联书店1989年版，第251页。

41See Red Herring, Worker Overtime Suit Hits IBM，Jan 24, 2006. http://www.lieffcabraser.com/news_articles/2006/20060124_rh.htm.访问时间：2008年4月8日。