摘要：针对当前消费领域出现的问题，文章有针对性地指出了《消法》在“消费者”定义、消费者权益保护等方面的问题，结合当前的理论界的研究成果、适当借鉴国外的做法，主张《消法》修改应以经济法理念为中心实现消法的完善。

关键词：消费者权益；救济困境；惩罚性赔偿；诉讼推进；后续性服务

《消费者权益保护法》实施至今已经有十多年了，它在打击侵害消费者行为，保护消费者合法权益方面发挥了重要作用。然而随着市场经济的发展尤其是中国加入WTO后，无论是消费形态的变化还是消费市场的拓展，无疑带给消费领域新的法律问题，值得关注的是在电信、食品、网络、房地产等方面的问题较为突出，而法律上的空白或者难以应对的尴尬局面提出了修改本法的必要性。为了让消费者这个特殊而又庞大的群体不再为这些新兴的问题所困扰，《消费者权益保护法》有必要作出修改。

 一、当前《消费者权益保护法》存在的问题

（一）“消费者”的定义存在争议

   《消法》第2条界定了该法的调整范围：“消费者为生活消费购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”然而，该法条一直存有争议。首先，在消费者的外延上是否只有个人而不包括单位或者其他组织。在这一点上王利明老师认为应当将单位或者其他组织排除，单位作为拟制的法律主体，他们拥有的消费行为，总是要以实物或者服务的形式，有偿或者无偿地转归个人消费，承受消费权益的主体仍然为个人。[1]若构成侵害，单位可以根据合同法上的合同违约要求对方承担责任，而作为最终消费的个人，可以根据《消法》的规定来主张权利。这一说法与我国《消费品使用说明总则》规定消费者是“为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。”是一致的。但是笔者仔细想来，不禁要问：为何在“同一购买行为”中区别对待个人和单位或其他组织呢？虽然王老师对此作分清法律关系的处理，并分别给予不同的法律保护，但为何就不能让单位同样受到《消法》的必要保护呢？

    其次，“生活消费”如何界定。区别于“生产消费”，其含义是指人们为满足个人生活需要而消费各种物质资料、精神产品，为人们生存和发展所必需。在国际上，消费者的服务范围相当广泛，如电信、互联网、金融、保险、交通、教育、旅游、房屋装饰装修等都属于服务范畴，而在中国，对这些重要服务领域，接受服务是否属于“生活消费”还存在很大争议，目前尚无定论。[2]因而，在立法修改上有必要明确。

（二）消费者权益及其救济困境

目前，《消法》主要规定了安全保障权、知情权、自主选择权、公平交易权等九项权利，但是随着市场经济的发展壮大、营销方式的变化，特别是网络时代带动网络经济的发展，网络消费存在的隐性损害可能使消费者权利无法在九项权利中寻找保护，最突出的就是消费者的隐私权。“在网络消费中，大量的私人信息、图片和数据等未经允许就被以营利为目的擅自使用甚至买卖，而目前《消法》等法律并未对网络隐私权加以明确合法的保护”。 ^[3]此外，在医疗消费这个为人熟知的领域中，个人的身心健康状况是个人隐私的组成部分。尤其是个人身患疾病、传染病，本人一般不愿意对公众公开。而这方面的隐私保护仍然缺失。

作为救济手段，《消法》第34条为消费者提供了协商和解、调解、申诉、仲裁和诉讼各种维权途径，但是，消费者权益一旦受到损害，无论是通过何种途径维护自己的权益，很难取得满意的效果。其中，最主要的是维权成本高、风险大，尤其是当通过诉讼途径维权时，往往举证难、成本高、花费时间长等，最终是得不偿失，影响消费者利用法律手段维护自身权益的积极性，使消费者的权益难以落到实处。[4]

(三)《消法》对经营者的惩罚不力

在《消费者权益保护法》中只有第49条作了惩罚性赔偿的规定，但该法条对惩罚性赔偿金额的规定过于保守，增加赔偿的金额仅为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，在很多情形下赔偿的效果显得微不足道[5]。一方面，应该得到赔偿的受害人未能得到合理的赔偿；另一方面，对有欺诈行为的人根本达不到惩罚的目的。于2008年颁行的《中华人民共和国食品安全法》在这方面有所突破，在惩罚力度上扩充至10倍，在食品领域的消费作了改进。那么，在《消法》上惩罚性赔偿是否应该重新审视并恰当定位呢？

（四）产品的“三包”、召回等延伸性服务制度的不足

《消法》第45条对产品的“三包”制度的规定，在形式上还是取决于经营者对消费者的承诺。这里存在的问题不少。在普遍采用格式合同的当代，占强势的经营者在生产产品的同时也要插手产品的消费，消费者几乎成了商家的“附庸”。而“三包”制度在《消法》中仍然对经营者的承诺采用了自由原则，除了为赢取市场上更多的份额而在经营策略上推行吸引消费者的“三包”制度外，“三包”制度并未有效发挥其保障消费者权益的功能。即使是推行“三包”制度的经营者，他们对“三包”在说明书上作了限制性解释。从现实生活中消费者屡受侵害的情况来看，这一制度的修正值得我们思考。

 产品的召回制度在《消法》中至今是个立法空白。有人会说《消法》第45中不是规定了退货制度吗。但是，两者之间存在差异。简单说来，三包产品退货换货是针对个体消费者，而且不能说明产品本身有任何问题；而产品召回制度则是针对厂家原因造成的批量性问题而出现的处理办法。至今除了《缺陷汽车产品召回管理规定》中对召回有规定[6]外，其他领域并未涉足。国外在这方面做的比较好，许多国家包括美国、日本等国在多项产品安全和公共健康的立法中引入了缺陷产品召回制度，使其应用到可能对公众造成伤害的主要产品领域，特别是食品。这些立法经验对于我国《消法》的完善颇有借鉴意义。

 二、《消法》修改之相关思考

    《消法》中存在的问题之多促使作为消费者的我们对此类问题关注。在结合现实有针对性的指出了消费领域存在的问题后，一个迫使我们思考的问题是：《消法》完善的路径选择应当如何呢？

（一）明确《消法》修改的经济法理念

为什么说《消法》要秉持经济法理念呢？因为，经济法立足于社会本位，注重社会整体均衡发展，保障社会整体利益的增加，以“社会公正”为价值取向。[7]《消费者权益保护法》，就其取名而言，就是站在大众消费者的立场上，保护这个无处不是消费者的社会在权益方面得到保护，从而增进整体的社会利益。因而，《消法》的修改及其意见应当围绕经济法理念展开。

（二）重新定位《消法》中的“消费者”概念

 概念的模糊性导致不必要的争议，这对于法律的施行来说是极为不利的。于是有必要准确地定位“消费者”。结合当前学界的争议，有以下几点说明。其一，“消费者”可以包括单位或其他组织。王利明老师对“消费者”的定义局限于个人的做法虽然和官方后来制定的规定保持了一致性，但是在民法视域下思考，显然违背了民事法公平原则的理念。王老师只注意了消费的分配即最终是由个人来完成单位的消费的，但问题是个人是在单位内为单位特定目的消费，所有权并未转移。而且让单位成为消费者后，并不排除个人作为消费者提起诉讼寻求救济的权利。而且，让单位或其他组织享有《消法》规定的权益，相对于势单力孤的个人而言，更能实现自己的维权。

其二，“生活消费”通常理解为人类为基本的衣食住行而消费。那么，随着人类文化精神风貌的改观，尤其是新型的消费方式的出现，生活消费的外延是否也应当重新定位而融入法律调整的范围呢？答案是肯定的。国际上的做法是将电信、互联网、金融、保险、交通、教育、旅游、房屋装饰装修等纳入消费范畴，作为正与世界接轨的中国有必要对“生活消费”作扩大解释。

（三）消费者权益的“一般条款”技术性处理与诉讼推进

 当前新型的消费现象带给法律的空白或者说是手臂无法触及的苦痛，不但让消费者权益受侵害时起诉无果，而且也使法律本身的权威大打折扣。因而，在立法技术完善的今天，“一般条款”的技术性处理是本法在修改时应当提倡的。即在列举式的权益规定后补充规定：“其他应当受法律保护的消费者权益”，在适用上一般采用“反向认定侵权”[8]的法律技术。

 当然，由于一般条款的模糊性，在实际操作中可能无从把握。为了解决这一难题，“诉讼推进”模式值得倡导。在一个新型的消费纠纷出现而地方法院无从解决时，把问题交给最高院作司法解释或者批示进行个案指导，并及时总结此类案件中值得关注的消费者权益，而形成诉讼推进权益保护和完善的效果。

（四）在救济上特别保护制度可资借鉴

在现实中，很多消费者往往受到维权成本高、风险大的限制，在救济上作出了让步。为了更好地规范经营者，消费者的救济途径应予完善。有学者建议设立小额诉讼程序制度和特别法庭，[9]也有学者主张引入仲裁机制，建立救助基金制度[10]，还有主张引入集团诉讼制度[11]，

若将这些建议统筹到一起构成特别的保护制度，不但能简化消费者寻求救济的程序，极大地方便消费者解决一些小额消费纠纷问题，而且救助资金和集团诉讼能够推动消费者参与到这场“惩治经营者，整顿市场秩序”的运动中来，对提高消费者自我保护意识也十分有益。

（五）重新审视惩罚性赔偿力度，更新“后续性”服务制度

 《食品安全法》的出台所带来的意义是多方面的，其中之一就是它给我们一个很好的启发，《消法》是否有必要在惩罚性赔偿上重新掂量一下2倍的分量。在此，本人虽不建议和与《食品安全法》接轨，但是，现实中惩罚力度的不够带给经营者有恃无恐，消费者屡受侵害而未得到切实的赔偿的事实迫切需要我们将惩罚的力度提高。而国外可以让一个商家陪到破产为止。因此，笔者建议在分清行业的重要性的基础上制定浮动性的惩罚数额，或者是增大惩罚金赔偿的基数包括误工费、运输费、差旅费等费用，最终形成以消费的惩罚性赔偿为基准，各行业如食品等有不低于此基准的惩罚性赔偿体系，从而有力的加大惩罚性赔偿的力度。

 后续性服务也是产品本身的服务，但是这个在国外为商家所秉持的理念在国内并未得到发展。“三包”政策在“软性”法规第45条中虽然起到了一定的作用，但是往往被所谓的说明书上的格式条款规避，无法形成对消费者的保护。产品的召回在民法上应是生产商的附随义务，在我国法律中的缺失也让这项制度得不到执行。基于此，《消法》在修改中有必要结合当前我国的实际，以“重点列举+兜底条款补充”的方式将应当实行三包的产品和服务纳入《消法》中调整，结束过去分散的、补充性规定，将其重要性提高到法律的高度。

《消法》第18 条的规定是建立缺陷产品召回制度的立法依据之一，而对缺陷产品的召回制度，重要性不亚于三包，应当纳入《消法》中。为确保该制度的实行，可依靠严厉的惩罚制度对不愿意按照制度召回缺陷产品的生产商采用多种形式的制裁措施，主要是经济制裁，还有名誉制裁，甚至追究刑事责任。如对经营者主动采取措施召回商品、消除隐患的，工商部门将对其企业信誉给予良好记录；对拒绝承担应尽义务的，工商部门除依法进行行政处罚外，还要对其企业信誉做出不良记录。[12]

作为我们生活基本的法《消费者权益保护法》，在实行了10多年之后其光辉依然存在。但是，当前经济发展所导致问题的出现，法律应当对此作出回应。本文的写作尚未涉及消法领域的所有问题，在具体问题的分析中可能也有失偏颇，不足之处有待读者们进一步指正。