公司依据公司法设立并取得合法的经营主体资格，然而当公司按照公司法预定的轨道实际运行时，却时常出现偏离预定轨道甚至越轨现象，于是形成了公司法与公司经营现实之间的差距。公司法的理想与公司的现实差距也许是永远难以消除的客观存在，企求二者完全一致是根本不可能的，但是，公司法却仍然一如既往地按照它设置的目标动态地对公司运行行为进行不断的调整和矫正。公司运行实态之所以偏离公司法，是因为在一些现象的背后存在着深层次的原因。公司法以一般抽象意义上的公司为对象所进行的静态权力配置，一旦具体到现实公司中的动态权力配置，往往被打破或发生改变，并被实际的权力配置所取代。本来法律形式上的公司控制权应当与公司实际控制权完全相吻合，但是，却因此出现了分离的情形，法律上拥有公司控制权者，实际上并不控制公司；法律上无公司控制权者，却事实上行使着公司的控制权。因此，研究和探讨公司实际控制权配置的动因、决定因素，评价实际控制权对公司法权形态控制权的影响，寻找切实可行的矫正对策，对确保公司控制权的法律配置最终有效的实现，具有重大的意义。

 

　　一、 事实权力与公司实际控制权

 

　　（一）公司实际控制权性质上属于事实权力

 

　　在现实生活中行为人虽然不享有法律所赋予的权力，但是却能够以自己意志支配他人做出某种行为或不做出某种行为，从而实现自己的利益，甚至能够获得并享有比法律授予的权力还要更多、更大的权力，因此，权力可能存在于事实之中。〔1〕正因为如此，法理学者以权力存在的形态将权力分为事实上的权力与法律上的权力。事实上的权力，是指作为事实存在的权力，它是由于物质上的强力或精神上的影响而产生与运作的权力，它不受法律规范的约束，全凭权力主体拥有的物质与精神上的优势而存在。而以法律为依据运作的权力是法律上的权力，与事实的权力不同，法律权力中权力主体与对象之间的关系是以法律为依据的，是互相负责任的关系。〔2〕由于事实上的权力是权力主体凭借物质和精神的优势对他之外的对象的一种实际支配力，而不是法律调整下的权力与义务关系。因此，拥有实事上权力的主体对其行为显现的法律关系的后果往往不承担责任。只有当他行使实际控制权的行为构成其他法律关系中的侵权行为时，他才能被追究法律责任。事实上的权力人虽然没有法律权力的外观，但是在一些运行不规范的社会组织中，由于心照不宣的潜规则、组织内传统文化、习惯和社会人际关系的认同，却并不妨碍事实上的权力人公然地行使权力。当然多数情况下，事实上的权力人行使权力的方式是隐藏在名义权力人背后，通过影响、控制或操纵名义权力人来行使权力。由此可见，事实上的权力人在一些事件或行为中，往往充当“实际控制人”的角色。我国《公司法》第217条第3项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”〔3〕例如，我国近年来恶性矿山安全事故频频发生，有许多事故的始作俑者就是矿山企业的实际控制人。最高人民法院和最高人民检察院的负责人指出，实际控制人是这样一些人，他们虽不是法定代表人或具体的管理人员，但实际上指挥、控制着矿山企业的生产、经营、安全和人事任免等重大事项和重大事务，或者对重大决策起决定作用，是矿山企业实质意义上的负责人。

 

　　公司实际控制权在性质属于事实上的权力。与权力的可能说理论格格不入，公司实际控制权从来就没有停留在控制者为一定行为或要求他人为一定行为可能性的地步，它天生是一种现实的权力，并且只能通过对公司实施控制的事实才能证明权力的存在。在典型的大型公司中，控制权却并非单纯基于控制者的法律地位，而往往是一种实际的权力，它依赖于通过一定比例的所有权、参与公司的经营，或者对公司的行为产生重大影响的外部环境等所获得的战略地位。这样的控制权相对于法律形态的控制权而言，更加难以清楚地界定、更加不稳固，也更易于受偶然事件和变化地影响，但它并非不现实。这种控制权能够长期维持，并且随着公司的壮大及公司所有权更加分散，而达到一个固定的可以与合法控制权相媲美的地位——一种只有通过实质性革命才能使之瓦解的地位。〔4〕

 

　　权力可以分为正式权力和非正式权力，正式权力是指法律所赋予某一主体对资源的控制力量。这种力量由于有法律的保护，因而有公开和强制性的特点。所谓的非正式权力是指由人的天然因素所形成对某种资源的控制力。这些天然因素包括：仪表、品德、知识、口才，甚至出身等。非正式的权力是一种软约束，它反映的是特定社会，人们的文化偏好和价值取向。〔5〕非正式权力还包括暴力控制，市场支配地位的滥用，强迫买卖等强制性约束，但是这些均不是法律承认的权力，而是法律否定的不法行为。按照权力的这一分类标准，公司实际控制权当属于非正式权力。

 

　　公司中实际控制权的表现表现形式形形色色，十分复杂，大体上可以归纳为两大类型：其一，没有法律上和合同上的依据，但是却事实上拥有控制的公司重大决策和经营管理的地位。主要表现为：（1）间接持股股东影响、操纵或控制股东大会的决策权。例如，母公司对其孙子公司股东（大）会的决策实施影响、操纵或控制；（2）大股东不遵守公司的分离原则直接插手公司的经营管理，或通过影响董事或操纵董事会及经理行使公司的经营管理权。例如，英国对控制股东隐身于幕后操纵董事和经理的现象，称之为“影子董事”，日本称为“事实董事”，韩国则叫做“指示业务执行者”。 ^[6]澳大利亚规定了“名义董事制度”，顾名思义，名义董事相对应的必然是事实董事，即实际控制人。（3）具有垄断、市场支配或交易优势地位的经营者对公司形成事实控制权。例如，享有专利权、经营特许权对被许可公司的支配，以及银行作为债权人对贷款公司的控制等。以上三种情形的实际控制权的行使往往构成对公司的非法控制，如果控制者利用这种控制权谋求不当利益，损害公司、股东和债权人的合法权益，应当承担法律责任。其二，虽然没有法律上控制权，但是根据与公司的合同安排享有公司的控制权或对公司的重大决策产生实质的影响。这方面主要表现为：（1）非控股股东根据表决权代理、表决权协议或表决权信托等表决权分离工具取得或能够动员多数表决权，从而对股东（大）会决议产生决定性影响；（2）董事或经理通过表决权分离工具行使多数表决权，操纵或控制股东（大）会的决策，使股东（大）会形骸化；（3）根据管理协议、租赁经营协议、承包经营协议、委托经营协议和托管经营协议等，一个人或一个公司拥有另一个公司的经营管理权。第二种类型的实际控制权虽然不是公司法直接授予的权力，但是，它有合同依据，因此，控制权并不当然违法，但是，这种控制权的行使除了遵守双方订立的合同之外，还必须受公司法的约束。它必须按照公司法规定的程序和议事规则以及公司法设定的权力分配的路径运行。如果这类管理性质的合同在权力配置上使公司实际控制人拥有损害第三人合法权益的实事控制权，并且合同中没有对第三因此所受损失的补偿性条款的安排，管理合同则不具有法律效力。

 

　　（二）事实权力与公司事实控制权产生的基础

 

　　1.事实权力产生的基础

 

　　权力结构论者认为权力来自于结构性社会关系。物质结构主义认为权力产生于物质结构；批判结构主义者认为权力来自经济、政治、意识形态领域的基础结构；后结构主义则认为权力深入到更广泛的、社会成员之间的交往与沟通之中。 ^[7] “人类社会的权力现象深深地扎根于社会关系或社会结构之中，权力总是从一定的物质结构或社会结构中产生，并在特定社会结构的束缚中发挥效力的。一定社会关系以及各种社会关系构成的社会结构会对权力的分配、权力的运作产生重大影响。” ^[8] 主张关系说者认为，权力是人际的一种关系，在这种关系中，权力主体能动推动权力对象做出他本不愿意的行为。美国政治学家罗伯特·达尔认为，权力是因果关系的一种亚型，可以用“（某甲的）行为导致了（某乙的）行为”的论断，来代替“（某甲）拥有对（某乙）的权力” 的论断。 ^[9]力量说则把权力解释为一种实体性力量。权力的表现形式则表现为能力、暴力、强制力、影响力和说服力等。折中说对关系说和力量说兼收并蓄，认为“权力是在特定社会关系或社会场景中才能发挥的力量。权力不仅反映着力量关系的对比关系，而且它还反映着在一定社会关系与社会场景下的力量对比关系。特定的场景对于力量对比关系有时会产生决定性的影响。” ^[10]行为人在法律之外，之所以拥有事实的权力是因为行为人具有的自然能力和拥有的财富或掌握的资源虽然未被法律赋予权力，但是却得到法律以外的规范、潜规则或社会人际关系所认可，从而能够产生对他人的支配力和影响力。正如法权关系是社会经济关系决定的社会关系在法律上的反映，事实上的权力关系同样是由经济关系所决定的社会关系在其他规范上或现实社会生活中的体现。具体而言，实事权力的产生有以下几个方面的原因：

 

　　（1）行为人对社会资源的占有是产生事实权力的经济基础

 

　　Rajan 和 Zingales 认为，权力不仅来自物质资本（非人力资本），而且“对任何关键性资源的控制权都是权力的一个来源”。 ^[11]在历史唯物主义的分析中，马克思指出，“每个个人以物的形式占有社会权力。如果你从物那里夺去这种社会权力，那你就必须赋予人以支配人的这种权力”， ^[12]即对资源的占有关系（所有制关系）必然引致相应的权力关系。也就是说财富和社会资源的占有产生有产者对无产者的权力支配关系。

 

　　权力与社会中的资源分配保持着一种特定而复杂的关系，因为“权力取决于对资源的控制和资源的相互依存情况”。伯恩斯在《领袖论》中就提出“权力=动机+资源”的公式，“无论从任何方面和内容来讲，权力的基本作用都是一样的。当权者用他们的权力基础内的资源来实现他们的动机，其他人的动机和资源依靠他们行使的权力来实现。” ^[13]运用权力就是运用自身资源达到某种目的的过程，而这个目的又往往是为了获取更多的资源， ^[14]权力要素能对资源配置和宏观经济增长起很重要的作用。 ^[15]也就是说，权力主体要获得并维持使自我意志得以实现的力量，就应当拥有一些能够对他人产生影响的资源。占有社会资源是产生权力的源泉，而拥有权力又可以使自己扩大对资源的占有量。

 

　　美国经济学家加尔布雷斯曾将作为权力基础的资源分为三类，即人格，财产和组织。其中，人的身体、思维、言谈、道德信念等方面的状况都可以作为权力的人格来源。强壮的体格和超人的体力是最古老、最原始的权力来源。除了人格外，人们可以用财产购买他人的服从，因而财产可以作为一种权力资源。组织则是现代社会重要的权力资源，它克服了人格受时间限制的弱点，同时又结合了财产力量的优点。 ^[16]美国政治社会学家莱曼则将权力资源分为功利性资源、强制性资源和规范性资源三类。功利性资源具有物质上的好处，能够作为奖励物质换取他人的服从；强制性资源能够对他人产生不利影响，从而迫使他人服从；规范性资源则是能够产生共同的信仰、价值观和情感方面的资源，其中最普遍的是名声、尊敬和认可。 ^[17]托夫勒在《权力的转移》中说，权力是用暴力、财富、知识，使人按照一定的方式行事。他将权力分为：暴力形式的低质权力、财富形式的中质权力、知识形式的高质权力。在此，能力、财富、知识，均被看作是与权力相关的资源。吉登斯认为，权力来源于配置性资源和权威性资源。配置性资源是指权力生成过程中所需要的物质资源，包括自然环境与人工物质产品，来源于人对自然的支配。权威性资源是指权力生成过程中所需要的非物质资源，来源于驾御人的活动的能力，是某些行动者相对于其他行动者的支配地位的结果。权力再生产必然涉及到配置性资源和权威性资源的特定组合，它们都是“基础结构性的”。特别是在马克思主义的分析传统中，作为配置性资源的物质资源充当着重要的角色。“物质资源的增长对权力的扩张来说，确实具有根本意义；但是如果没有权威性资源的变化，配置性资源也不可能得到发展。可以肯定的是，权威性资源同样是社会变迁的‘杠杆’，其重要性丝毫不亚于配置性资源。” ^[18]由此可见，权力是基于社会资源而产生的一种力量，获得法律确认则成为法权形态，否则，便以实际权力形式客观存在。在现代法治社会中配置性资源绝大多数已经获得了民商法的认可，当这些权利拥有人用其权利投资组建社会组织时，他们可以依据法律通过组织架构获得法律所确认和分配的权力；然而，权威性资源除了能够成为知识产权的一小部分外，大多数并未获得法律的确认，因而，这种资源的优势在现实社会生活中往往表现为事实上的权力。

 

　　（2）法定权力扩张成为其权限以外的事实权力

 

　　权力从本质上说具有扩张性和侵犯性。拥有法定权力的人往往倾向于将拥有的权力扩张到其合法权限以外的其他领域，这样他在自身权限以外的领域虽然没有合法的权力，但是实际上却享有权力，这便事实上的权力。权力扩张一般沿着两个向度展开：其一是，横向越权侵入别的权力领地。例如，我国曾有媒体报道，某地工商管理部门越权在公路上设卡收费，便属于权力横向扩张的典型代表。其二是，权力纵向扩张，上级权力吞并、剥夺下级权力。无论哪种权力扩张均会使法律权力分配被事实上的权力分配所取代。权力扩张不同于权利异化为权力，前者是指拥有法定权力者扩张其权力；后者则是指权利拥有者凭借其享有的法定权利优势对他人实施支配力，而这种支配并没有法律上的依据，因此，也是一种实事权力。

 

　　（3）法律之外其他社会规范所认可的事实权力

 

　　事实上的权力虽然没有合法的外衣，但是在法律之外，它往往获得了其他非法律规范，尤其是社会传统文化、习惯和潜规则的认可和支持，否则，这种事实权利就无法对他人实施支配性影响力。因此，法律权力之外，还有道德权力、习惯权力、宗教权力等。这些权力是法律不加过问的自然能力。文化权力是基于共同的传统、习俗和惯例而形成的权力关系。除法学外，这些权力通常属于政治学、伦理学、历史学、宗教学、经济学、语言学等学科研究的范畴。

 

　　2.公司实际控制权产生的基础

 

　　（1）大股东违背分离原则越权对公司实施控制

 

　　按照分离原则，公司与股东是两个独立的法律主体。大股东虽然对公司资本投入了较大的份额，并在公司法人财产中享有较大的权益份额，但是，大股东只依法享有股权。除此之外，他对公司法人财产并不享有直接的支配权，这一点大股东与其他股东并没有什么不同。虽然股权中的表决权是一种决策权，但是大股东对公司的控制权仅仅限于股东（大）会层面，按照股东（大）会的会议程序和议事规则行使自己掌握的多数表决权，对公司的重大决策包括董事和监事的任免产生决定性的影响。大股东除了利用多数投票权对公司重大决策进行实质性影响之外，无权插手公司的经营管理活动。然而，在公司的实际运行过程中，大股东往往通过控制地位，或透过其提名当选的董事，进而操纵董事会，事实行使着公司的经营管理权。

 

　　（2）进入知识经济时代，人力资本对物质资本的优势产生公司实际控制权

 

　　首先，伯纳姆认为，随着股权持有者遍布整个人口的合作资本主义的发展，与谁实际控制生产资料的问题相比，谁在法律上占有（控制）生产资料已经没有什么意义。而这种控制已经为经理人员所接管，因此，无论是在私有部门还是在国有部门，社会都将为由训练有素的技术专家所组成的经理精英所统治。 ^[19]由此，企业权力安排应该包含企业的“社会资本”逻辑。从传统的物质资本逻辑转向社会资本逻辑，将提高企业社会资本参与者在企业权力配置中的地位。由此可以看出，生产力系统演进过程中的主导要素转化，引起了企业内部相应的权力关系变动。人类社会进入后现代，一切知识都被信码化或数字化、符号化以及商品化，不能信码化、计算机化的知识，几乎不被看作知识。掌握信息成为权力的象征，一个国家控制和占有信息的多少成为国力的一种象征。谁拥有更多的信息，谁就有更大的权力，反之，权力越大，经费越多，就会有可能更多地获取和垄断信息，就会有更多发现真理的机会。 ^[20]

 

　　其次，从企业微观层次来看，不同资本形态的产权特征差异性以及权力主体自身特征如风险态度，决定了企业权力安排（配置）是一个动态的调整过程，它是不同资本所有者依据各种资本要素稀缺程度和相对重要程度等因素所形成的“综合谈判力”进行讨价还价的结果。由此看来，企业权力动态博弈决定了剩余权力的“实然”分布状况，并与权力主体的利益协调与平衡相对应。具体而言，在人力资本与物质资本的权力博弈中，企业剩余权力包括剩余控制权与剩余索取权的对应关系，是动态的而不是静态的。它在初始契约安排中集中于物质资本所有者对称分布，经过权力合作博弈和调整以后，在事后契约安排中，分散于物质资本所有者和人力资本所有者对称分布。需要指出地是，企业权力动态博弈的基础是个体的“综合谈判力”，它本身是受生产力制约并随着生产力发展而不断演化。因此，从微观层次上看，企业内部的权力关系也会发生变动，相应的权力配置结构也是动态形成的。 ^[21]公司在创立时，由于物质资本价值的确定性和重要性，使其成为公司创设的基础，并对人力资本在公司控制权静态分配上具有优势。但是，公司一旦进入经营的动态过程，在公司控制权配置中，管理精英拥有的人力资本的重要性则往往上升并占据优势地位，最终，形成对公司的实际控制权。

 

　　（3）表决权分离工具及其权力异化产生公司的实际控制权

 

　　就如同合法控制权一样，除了合法控制以外的实际控制权，尽管并不需要占50%以上的有投票权的股票，但是它仍可能会涉及不同比例的股权。实际控制权在很大程度上是“小股东”动员了较多数量的表决权；而当股权极为分散时，实际控制权就掌握在经营者手里。以上两种情况，虽无明显的界限，但为了加以区分，可分别称之为“少数所有者控制”和“经营者控制”。 ^[22]然而，无论哪一种都不是因为他们拥有大多数股份或表决权对公司的重大决策进行实质性影响。少数股东或经营者之所以能够实施对公司重大决策的控制均是通过表决权分离工具集中和动员其他少数股东持有的表决权汇集形成表决权的多数，从而实现对公司决议的控制性影响。经营者及其代理人集中并运用多数表决权操纵股东大会决议的实际控制权，不可避免地引起了公司控制权的异化。本来公司法所预设的控制权配置是股东通过股东大会控制经营者，然而，现在经营者享有的这种实际控制权反而控制了股东大会，即控制权异化导致控制者被控制。

 

　　（4）中国高度集权的官本位文化是公司实际控制权产生的土壤

 

　　中国数千年封建集权统治的历史造就了官本位文化，这种文化背景因缺乏民主和协作精神对以市场经济为条件的公司民主化经营机制成为一股潜在阻碍和排斥的习惯势力。因此，公司在清朝末进入中国伊始，政府就把它管理起来，商人出钱，政府制定章程并指派“总办”、“督办”。“帮办”则实行“官督商办”、“官商合办”，结果一败涂地，没有一家是成功的。 ^[23]因为无论采取那种形式，民间商人作为股东均不享有公司的控制权，公司的实际控制权完全操纵于政府的手中。“极权主义统治在中国社会如此的根深蒂固，以至于在中国文化中成长起来的人们，非常习惯于服从高居其上的某一个人的意志，盲目而驯服地接受他的统治，他们是专制独裁者最理想的臣民。同时，也正是被奴化文化所熏陶出来的人们，造就了一代又一代的专制暴君。……也正是因为如此，体现分权制衡的民主共和原则和精神的，同样是在西方国家行之有效的企业组织与管理制度即公司制，其在中国的引进与生长也出现了严重的障碍，并发生了本质异化。” ^[24]梁启超先生曾将中国早期洋务运动中兴起的股份公司，“水土不服”，难以发达的病因之一，归结为当时的中国民族文化。他认为，“中国人心风俗之败坏，至今而已极，人人皆先私而后公，其与此种新式企业之性质实不能相容。”中国股东“以法律状态不定，不能行确实之监督权”，“而股东之怠于责任亦太甚，乃至并得其行之权限而悉放弃之，以致职员作弊肆无忌惮。” ^{[25] [②]}另外，在中国历史上民营企业被家族所控制，其生存的文化背景是一种封建宗法观念盛行的人际关系网络。宗法制度的精华集中浓缩为“三纲六经”即君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲；诸父、兄弟、族人、诸舅、师长和朋友之间的关系。在公司的现实运行中表现为，在宗法关系中，公司被处于尊位的人实际控制。这一点，时至今日，仍然在我国现有的民营公司中保持很大的惯性。我们的祖先虽然曾经在五千年的历史长河中创造了光辉灿烂的物质文明和精神文明，唯独没有为我们留下制度文明。因而我们自从引进公司制度以后，在短期内很难使之与我国的社会实现相融合，公司制与本地文化和制度难以实行有机地对接。由于水土不服，公司的实际运行时常出现制度扭曲，南桔北枳的现象大量存在。

 

　　（5）具有垄断、市场支配或交易优势地位的经营者对公司形成事实控制权

 

　　拥有垄断地位或市场支配地位，或者交易中处于优势的企业，往往对处于同一市场的其他公司，以及作为交易相对人的公司形成事实控制和支配。例如，拥有特许经营权或专利的公司对被许可的公司往往构成支配性控制。

 

　　（6）根据合同安排拥有公司的实际控制权

 

　　根据管理协议、租赁经营协议、承包经营协议、委托经营协议和托管经营协议等，一个人或一个公司拥有另一个公司的经营管理权。这种两个公司之间所订立的管理性质的契约，通过协商对公司的权力进行重新配置，形成公司之间的控制与服从关系，控制公司对从属公司拥有实际控制权，导致从属公司的治理结构和治理机制发生改变。