[内容提要]目前公司法修改草案已经基本形成，新草案中在转投资方面取消了关于公司转投资对象以及转投资数额的限制，可以说是公司法的一大改进。本文将主要结合本次公司法修改的有关内容来分析此次取消转投资限制的利与弊，并试图提出本人在转投资风险防范方面的观点，希望对公司立法可以起到借鉴作用。

[关键词]  转投资  持股公开  交叉持股

[作者简介] 韩晶（1980——），女，黑龙江省哈尔滨市人，武汉大学法学院，主要研究方向企业公司法。

自着手公司法修订以来，法学界一直密切关注着此次修订活动，并从各个方面提出了着有建树的意见和建议。目前公司法修订草案已经形成，其中关于取消转投资限制的规定，引起了笔者的注意。本文结合本次公司法修改，将对公司转投资问题予以展开，主要阐述公司法要不要设立转投资制度、设立何种转投资制度以及如何进行转投资风险防范三大问题。

一、设立转投资制度的必要性

转投资，是指一公司对其他公司、企业或经济组织进行真实有效出资的民事法律行为，即公司以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券的方式向其他单位的投资。在公司得到充分发展的今天，公司法对于转投资的界定不宜过于狭窄，只要是公司为获取能够产生收益的财产、资产或权益而依法投资于他公司、企业或经济组织的行为均属于这一概念范畴。[①]法律规定转投资的原因主要在于公司转投资行为对于鼓励企业经营多元化与自由化、增加投资渠道、有效运用资本有着积极意义，它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段。主张设立转投资制度的理由为：

1.转投资是公司行为能力的体现，利于发挥公司的投资能力。公司作为具有独立人格的市场主体，在法律和公司章程的范围之内，按照自己意志从事经营活动，以获取利润的最大化。而公司作为投资主体，在人才的专业性、把握市场的能力、获取信息的迅速性以及承担责任的能力等方面明显强于单一的自然人。公司在自身的经营业务之外，通过转投资行为成为他公司股东，更利于其发挥自身资本优势。
　　2.转投资有利于公司资本运营和资源合理转移。现代公司作为资本企业的一个重要特征便是资本流通原则。而公司资本的自由流通范围越大，公司就拥有越多的追求利润的空间。公司转投资是资本流通的主渠道，公司通过转投资使资本在市场中流动，发挥资本的活性，使技术、资金等各种生产要素不断优化组合，促进市场资源的优化配置。[②]

然而，转投资制度亦存在流弊，主要表现于：董监事利用转投资控制本公司股东会；转投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具；公司治理结构之落空；虚增资本，致使资本空洞化，等等。同时我国公司法对于转投资形成的公司的经营范围并无限制，即新投资设立的公司极有可能超出了投资公司的经营范围，这与公司法中关于经营范围限制的规定不符。

然而，笔者认为任何问题均应从正反两个方面来进行分析。同样，这所有的问题并不单纯只是因为转投资制度的设立而产生的，还存在着许多制度设计层面的问题。如果仅仅因为一项制度会带来负面影响而不予设立，那么公司法就没有再发展下去的必要，因为任何一项制度的建立都会带来这样或那样的负面效应，我们所应该做的就是尽量建立完善的制度，减少漏洞，从而尽力避免一项不完善的制度而带来的缺憾，而不是一味地否定新制度的设立。

二、转投资制度模式选择

（一）取消对转投资对象的限制

我国现有《公司法》第12条第1款规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。”明确了公司只能向有限责任公司和股份有限公司投资，这就意味着，从严格意义上讲，公司不能向非公司制企业法人投资。法律这样规定的初衷在于，避免公司滥用转投资行为从而承担无限责任的法律后果，保障公司股东以及债权人的利益。实际上，我国现有的具备法人资格的经营体中，除公司外，也存在大量未改建为公司的企业法人。按照《民法通则》的规定，全民所有制企业、集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业均是企业法人。全民所有制企业以国家授权经营管理的财产承担民事责任；集体所有制企业以其全部财产承担民事责任；中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。[③]既然非公司制企业法人的投资者对所投资的企业承担有限责任，那么就没有理由将这些企业法人排除于《公司法》第12条的适用范围之外[④]。新的公司法草案中接受了这一建议，将转投资对象的限制予以取消，此为顺应潮流之明智之举。

但同时还存在另外一个问题需要解决，《民法通则》第52条规定，公司可以投资形成合伙型联营企业，而依据公司法的相关规定，公司不得向合伙企业投资，民法通则与公司法在此问题的规定上存在着矛盾。实务中，虽然我们可以基于特别法优于一般法的原理优先适用公司法的相关规定，但这只是权宜之计，建议民法通则作出相应修改，以体现法律规定上的一致性，维护法律之权威。而本次公司法修改中关于转投资适用范围的表述上也应注意将合伙排除在外，以避免因法条表述的不科学而带来法律适用上的偏差。

（二）取消对转投资数额上的限制

现行《公司法》第12条第2款规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50％，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”新的公司法草案中取消了这一限制，原因在于现有法律规定限制投资数额的本意是为了防止公司的资本“空洞化”，保障公司经营活动的正常运作，同时可以较好地维护交易相对方以及公司债权人的利益。然而，现实中的情况却不如人意，正如中国证监会法律部副主任冯鹤所说：“恐怕任何一个公司都做不到完全遵守原规定，过去证监会也往往都是采取变通办法处理这个问题。现在修改草案取消了这个限制是面对现实，也能从法律上保障企业的投资。”

公司法草案这一做法是符合国际趋势和吸收国外公司立法精髓的结果。为了适应工商界经营发展和有效利用资金的需要，德国、法国、日本等国已经逐步取消了关于转投资限额的规定，其规制重点主要是放在公开化、限制股权行使以及限制交叉持股等方面。如《德国股份法》第20条及第21条规定：“一企业对他企业取得超过百分之二十五之股份时，须以书面通知该企业；持有股权达百分之五十时，须立即为通知。” 而法国商事公司法规定：“一公司拥有另一公司股份或资产的10％以上时，后者不能拥有前者发行的任何股票或资产”等等。

三、取消转投资数额限制后的风险防范

如前文所述，转投资本身就带有董监事利用转投资控制本公司股东会、虚增资本、交叉持股等风险。故而，有学者认为现行公司法通过“累计投资额不得超过本公司净资产的50％”的方法可以对风险起到限制作用，然而公司法修改后取消了这一数额限制，这种做法加大了转投资的风险，是一种立法的倒退。

笔者认为，以上学者的担心不无道理，但是公司法自94年颁布实施以来，实务中公司的转投资行为不尊重法律规定的现象时有发生，否则证监会又何苦采取变通办法解决此问题？既然法律规定不能得到实务的尊重，我们应该反思法律的这一规定是否科学。《公司法》第12条规定“累计投资额不得超过本公司净资产的50％”，然而对于“净资产”的界定本身就存在着较大争议，有学者认为净资产包括股本、资本公积金、盈余公益金和未分配利润；有学者则认为公司用以经营的资产而形成的那部分资产，在帐面上均等于公司资产；还有学者提出无形资产也应在公司资产的范围内，等等。试问，法律概念的确定本身就存在着争议，我们又怎能奢望实务中对其予以尊重？要增强法律的适用性，应从制度设计的角度予以考虑。

纵观各国以及我国台湾地区关于转投资风险防范的规定，多数采取了持股公开和规制交叉持股的制度。其做法值得我国公司法借鉴和学习。

（一）持股公开制度

设立此项制度的目的在于，一方面给目标企业提供作出决策并采取相关措施的机会，保护目标企业股东的利益；另一方面是为了防止转投资带来的资本虚化、利用转投资控制本企业等弊害。[⑤]英国、美国、德国以及我国台湾地区的公司法均规定了这一制度。我国也将这一制度规定于1998年颁布的《证券法》之中。

该法第41条规定：“持有一个股份有限公司已发行的股份5％的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起三日内向该公司报告”；第79条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的5％时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告…… 投资者持有一个上市公司已发行的股份的5％后，通过证券交易所的证券交易，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5％，应当依照前款规定进行报告和公告……”    

以上分别规定了对股份有限公司和上市公司的持股公开制度，此种做法借鉴了国外的先进经验，同时该项制度的确立将有效抑制资本虚增现象的发生。

（二）交叉持股

交叉持股，是指二个以上的公司，基于特定目的的考虑，互相持有对方所发行的股份，而形成企业法人间相互持股的现象。交叉持股不仅容易造成资本虚增，而且容易被公司董事利用来操纵公司。因此各国多采取限制持股数量和限制表决权行使的方法对交叉持股予以限制。

1.      英国公司法不明确禁止交叉持股，但禁止子公司取得母公司的股份。即若两公司相互之间拥有对方的股份未达到控制公司经营的程度，法律允许交叉持股；但若两公司之间存在母子公司的关系，则法律禁止交叉持股。

2.      在美国，交叉持股一般是被禁止的。美国《示范公司法》虽然不禁止交叉持股，但对于子公司取得母公司股份的，其股份不得行使表决权。尽管示范公司法以及一些州的法律并不限制子公司以受托人身份行使投票权，但有时其表决权的行使仍然是有阻碍的。

3.      德国法不禁止交叉持股，但在单方面控股并且同时存在控制与从属关系的情形，从属企业不得行使其在控制企业股份上的表决权。在互为控制和从属企业的情况下，两家公司都不得行使其在对方股份上的表决权。[⑥]

我国公司法中没有关于交叉持股的规定，由于我国企业之间交叉持股现象越来越普遍，加之交叉持股存在利弊两面性，因此，从完善法人治理结构的角度而言，我国有必要借鉴发达国家和地区交叉持股的立法，并对我国交叉持股的方式进行法律规范，通过对交叉持股确定最高限额，以及对交叉持股股份的表决权进行限制等方式限制交叉持股之流弊。

四、小结

    现行公司法在转投资对象以及投资数额方面的限制受到了我国台湾地区公司法的影响，而实际上，为了鼓励公司多元化经营，台湾公司法已于1979年作出修订，规定依公司章程的约定，在取得股东同意或股东会决议以后，其投资额在一定情况下可以不受其原规定之40％之限制。既然台湾公司法已适时地对转投资之限制作出修改，我国公司法在此方面的修订可谓顺应公司法发展之举。

参考文献：

[1] 施天涛著：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版。

[2] 李欢著：《论公司转投资的理论限制》，载于《经济体制改革》2004年第4期。

[3] 王长斌著《企业集团法律比较研究》，北京大学出版社2004年版。