内容提要：公司法设定公司经营范围的目的在于方便国家机构对公司经营活动的监督管理，以及相对人识别公司的业务范围，但是如此规定也限制了公司的发展。同时由于公司法对于公司更改经营范围的规定过于严格，造成公司规避法律而冒险进行交易的情况屡屡发生，对于法律威严提出了新的挑战。本文试图解决这一问题，仅作抛砖引玉之用。

关 键 词：公司法  经营范围  有限目的公司  无限目的公司

时值公司法修订之际，公司经营范围是否应当受限，这一敏感问题又一次引起了理论界及实践中的注意。我国公司法中规定公司的经营范围是公司章程中应当记载的事项，在此对于公司章程的性质毋庸赘述，且以“公司章程以自治规则为本质属性，同时兼有契约性质”[1]这一结论为基点对公司经营范围限制制度的废除进行分析。

一、             公司法限定公司经营范围的本意及实务中的变迁

《公司法》规定公司经营范围为公司章程中应当记载的事项，该法第11条规定公司只可以在其经营范围内从事经营活动，同时采取英美早期公司法的“越权无效原则”理论，规定公司超越经营范围所从事的经营活动无效。公司法如此规定的目的在于将公司的经营行为限制于章程约定的经营范围内，其本意即为方便对公司经营活动的管理和国家统计以及宏观调控的进行，有利于相对人识别公司的业务范围等。在公司法颁行之初，这一立法本意得到了较好的贯彻和实施。然而，在市场经济逐步发展的今天，各公司、企业于经济利益驱使之下纷纷试图将优势资源投放到收益高、见效快的行业中，这是符合市场经济运行规律的。但是，事实上这些行业很可能是超出公司经营范围的，若依公司法之规定，公司必须经繁琐的变更公司章程的程序改变经营范围才可以从事现有经营范围以外的经营活动，于此过程中极易错失商机，故而有的公司为图利益只好选择冒险从事超越经营范围的经营活动。

在实务中此种情况可谓屡见不鲜，出于对于交易的善意第三方利益的考虑，最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这虽未从正面规定有效，但却从反面为公司法的经营范围限制制度打开了一个缺口，同时应当指出，合同法解释如此的规定只是权益之策，它并未根本解决现实中的难题，此外还引起了我国法律规定不一以及法律体系的内部矛盾等问题。既然实务中屡禁不止，而且法律也从反面加以认定，我们为何不在立法中对其行为加以承认，进而从正面加以肯定呢？况且，《公司法》自身在经营范围的规制上也存在着矛盾，这主要存在于转投资中。转投资从目前的法律规定来看不受经营范围的限定，这实际上扩大了公司的经营范围，那么公司转投资的范围与其自身的经营范围是否有关系？从现有法律的规定来看，公司转投资的投资方向无论是在经营范围以内，还是在经营范围以外，均是符合法律规定的。既然法律转投资已经实际上扩大了公司的经营范围，而法律又没有对转投资的投资方向加以规制，这分明已经构成对公司设立时需设定经营范围法律制度的一种挑战，也就是公司法在经营范围规定上的矛盾之处。经营范围应当是对公司的各种经营活动的范围限定，同时我们也相信，公司的任何经营活动均是以营利和赚取最大的经济利益为宗旨的，既然作为公司经营活动之一的转投资可以不受经营范围的限定，那么其他的经营活动又为何要受经营范围的束缚？如果所有的经营活动均可不受经营范围的限定，那么公司法设立经营范围这一制度就已经没有实际意义了。

有学者以宏观调控经济，避免市场经济自身发展的缺陷为理由来说明设置限制公司经营范围限制制度的必要性。然而，我国的市场经济的现状是其发展还不够充分，在许多行业中还保留有计划经济的遗迹，当务之急是大力发展经济，放开公司手脚，使其能够在一个相对宽松的环境中发展。而经营范围的限制就是一个加在公司身上的枷锁，只有从立法上加以解放，公司才能在一个相对宽松的环境中发展，只有公司得到充分的发展，经济才能在公司发展的带动下快速运转。况且，一厢情愿地对公司的经营范围加以限制并没有收到理想中的限制效果，还是有很多公司铤而走险从事经营范围以外的经营活动，而此时仅通过一项合同法解释来解决此问题，不仅效力“低人一等”，而且法律的适用面也过于狭窄。故而，为了顺应当代市场经济的发展，公司法的立法本意应有所变迁。立法者应考虑到，法律只是治理的工具而已，从本质上而言也只是社会上层建筑的一部分，无论如何它均是以经济基础为根本的，而马克思主义政治经济学原理中最基本的一项就是上层建筑决定于并服务于经济基础，但是目前就我们的立法而言，似乎是为了方便宏观调控才规定公司必须在其经营范围内从事活动，而并不是完全从经济发展的角度予以考虑，此无异于从上层建筑的角度出发规定经济基础的运转规律，这是与马克思经典理论相悖的，也不符合市场经济运转的规律，所以其在具体贯彻实施中遇到问题也就可以理解了。公司法的立法本意应由方便管理转变为方便公司进行交易活动，公司的设立目的即为赚取最大的经济利益，公司的一系列活动均应以这一目的展开，相应的公司法的立法意图也应最大限度的保障公司在合法范围内的经营利益得以实现，而不应只注重在经营范围方面加以限制和阻碍。

以上在实务中已经存在先例，2001年4月27日《中国青年报》报道称清华科技园技术资产经营有限公司成为全国第一家在营业执照上没有注明经营范围的公司。无独有偶，我国广州、河北已经试行不限制企业经营范围。这一系列的事实证明，经营范围限制的取消已经引起了实务中的广泛重视，这为接下来公司法立法修改工作的进行创造了条件。

二、             取消经营范围限制后的立法设想及架构

我国《公司法》第22条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；……”，该法第79条也对股份有限公司的公司章程作出了类似的规定。以上均将经营范围作为公司章程的绝对必要记载事项在公司法中加以规定，这种做法对于公司经营范围规定得过死，造成了诸多的不利影响。同时，由于我国法律体系并不完善，现有法律规定仍然存在着漏洞，由此给不法之徒创造了可乘之机，常见的无效合同现象即属此列，即有的公司恶意利用相对人不知其经营范围的情况，与相对人订立超出经营范围的合同，当合同有利时，就选择执行；当不利时，就以合同超出经营范围而主张无效，相对人只能受缔约上过失责任的保护，而这种保护是很不充分的。由此，可以看出过于限制公司于预定经营范围内活动会扼杀公司的积极性，不利于公司的发展，而在实践中也并无太大的意义。有鉴于此，现代各国对公司经营范围的管制有逐渐放宽的趋势[2]。

美国立法经历了从只允许公司列一项经营范围到允许公司开列有限多项经营范围再允许公司利用非常简单而概括的条款来表达公司的经营范围的过程。现行的《美国示范公司法》3.01条（a）项规定：“根据本法组成的每一家公司其目的是从事任何一项合法的业务除非在公司的组织章程中写明了其更为有限的目的”，[3]同时该法2.02条（b）项将组织公司的目的规定为公司组织章程可以开列的事项。（在此，应该说明的是我国公司法并没有明确的关于公司目的的规定，而公司经营范围的规定类似于外国法公司目的的规定，故而可将外国法的公司目的等同于我国公司法的经营范围。）分析美国的示范公司法我们可以看出，其关于经营范围的规定并不像我国公司法一样将经营范围规定为绝对必要记载事项，而是将其作为任意记载事项加以规定，公司章程中可以规定经营范围也可以不予规定，然而无论章程中是否加以规定，公司只要是在合法的范围内从事的任何经营活动均被认为是合法有效的。这在很大的程度上放宽了对公司的管制，公司可以在相对宽松的环境中自由地进行经营活动。

我国公司法完全可以引进美国公司法的做法并有所创新，取消立法上对于经营范围的硬性规定，而只规定一个较宽松的幅度，要求公司必须在法律允许的自由经营的行业内从事经营活动。当然在规定了公司必须在合法目的内从事经营活动后，对于公司章程中自觉规定了经营范围的公司，可称为“有限目的”的公司，应当给予相对优惠，比如在设立中要求的注册资本相对较低等等；而对于在章程中未规定经营范围的公司，可称为“无限目的”的公司，其设立应规定较为严格的限制条件，比如对于注册资本要求较高等等。之所以作出以上不同的规定是基于“权利与义务对等”原理而产生的，因为有限目的公司在章程中规定了较为具体的经营范围，这就说明该公司在今后的经营活动中必须严格遵守公司章程的规定，从事经营范围内活动，除非经过公司法规定的修改程序对公司经营范围进行修改，该公司不得从事经营范围以外的经营活动，故而在该公司可能因遵守这一规定而错失经营良机的同时，法律应以较为优惠的规定给其以补偿；而无限目的公司由于其经营范围未作具体的规定，今后其可能从事的经营范围较为宽松，为了降低该类公司可能滥用经营权而带来的恶果，立法上应规定较为严格的准入条件，对其加以严格的限制，同时还要注意对于无限目的公司作出的不法行为应该规定较有限目的公司更为严格的后果责任。

需要进一步指出的是，法律还应规定公司应将其有限目的抑或无限目的的属性明示于公司经营许可证以及其他的证明性公文之中，公司在与交易相对方进行交易时有义务出示该项证明，而交易相对方并不具有实质上的审查义务，只需依照该公司提供的证明所载是否适合而与其进行交易。这样就避免发生交易相对方由于需尽实质上的审查义务而承担较重的交易负担的情况，同时又可以限制公司超越已有经营范围从事经营活动。当然，法律虽然如此规定，但实务中仍可能出现不符合法律规定的现象，主要表现于有限目的公司提供虚假证明而促成其经营范围以外交易之情况，笔者认为应认定该交易行为无效，至于该交易给相对方带来的损失则应由有限目的公司全部予以赔偿；而对于无限目的公司，实务中存在的问题应该主要集中于管理环节，的确，无限目的公司的确立似乎为国家管理公司以及宏观调控的进行设置了一个难题，而此项制度的设置难点也在于此，但是笔者认为一项法律制度的设置应在于其是否适应经济的发展，至于管理上的问题自然应有待于我们加以克服，但是不能因为难于管理就放弃一项适时的制度，否则我们的立法工作就没有再进行下去的必要了。