第四，许可机构投资者行使投票权
1998年9月16日，证券投资信托业法案经修订后许可机构投资者直接行使投票权。此前，机构投资者不能直接投票，而是通过从事保管或者存储服务的信托公司行使股东权利。其结果是，大的持股集团不能成为控股股东（即创办财阀的家庭）权力的平衡器。证券投资信托业法案修正归因于这一认识：在评判或者审核财阀经营时，机构投资者比个人投资者处于更为有利的地位。
（2）提高董事会的独立性和工作效率。
艾森伯格教授在1976年出版的《公司结构》一书中指出，监控功能是董事会的治理原则 。按照KCC，董事应当监督董事（第393条Ⅱ）。而且，与美国公司立法相似，公司事务应当在董事会指导下经营（第393条Ⅰ）。但是韩国公司的董事会对经营的控制或者监督实际上是不成功的。监督不是现实而是梦想。财阀的控股股东是财阀会长、家庭以及附属公司，董事的聘任或解聘完全在会长的控制之下。这样，公司董事仅仅是橡皮图章，其对公司的监督无济于事。基于这些事实，修正案专注于改革董事会，使其更加负责。
第一，采用外部董事
外部董事是不拥有执行公司事务的职位的董事 。外部董事被认为是独立的，因为他们既非公司或者其分支机构的雇员，亦非公司雇员的亲属；外部董事不向公司提供服务，也不被向公司提供服务的其它公司所雇用；除董事费用外，外部董事不接受公司的任何补偿 。在韩国，采用外部董事归因于董事会不能监督财阀的经营。立法修改之前，关于是否设置外部董事以有效监督财阀经营存在很大争议。财阀在发生金融危机之前，也极其不情愿在公司治理结构中设置外部董事。但是，韩国政府强烈建议财阀董事会应当包括一些外部董事。
为此，韩国政府首先修订了《证券登记条例》。《条例》要求上市公司的董事会中至少1/4董事应当是外部董事，这些董事应当具备确保独立于公司最大股东或者控股股东的条件，违反规定者将被剥夺在韩国证券交易所进行证券交易的特权。之后，韩国政府修订了《韩国证券交易法案》（即KSEA），该法要求上市公司通过两种途径采用外部董事制度，所有上市公司的董事会都要求有不少于1/4的外部董事。对于大公司而言，该数目将是3个或者更多，但至少有一半的董事是外部董事。
但是，采用外部董事制度未必会对韩国公司治理的未来发展带来希望。在这一点上，我怀疑公司外部董事的作用，因为控股股东依然可以通过行使表决权任命外部董事。而且，外部董事不是全职工作，不会全身心投入到公司事务中。所以，外部董事制度的成败将取决于如何去操作。影响外部董事成效的关键因素是要确保其独立于CEO或者集团会长。因为，独立性是外部董事制度成功的基础。如果依靠控股股东选择外部董事，则外部董事是不会独立的。
第二，采用董事委员会
在美国，在公众公司董事会内部设立委员会曾经是一股强烈的趋势。最普遍的三个委员会是：审计委员会、薪酬委员会和提名委员会 。这些委员会主要或者完全是由不参与公司经营的外部董事组成。修订后的KCC规定，董事会可以按照公司章程的规定设立1个或者几个委员会，也可以将部分职能委托给董事小组委员会。外部董事组成的委员会应当独立于CEO考虑问题。比如，委员会可以对影响到1个或者多个董事个人利益的公司交易进行调查。这些委员会可以由2个或者多个董事组成，行使董事会委托的权力，但是不包括KCC第393条之2规定的情形，这些除外情形包括：①对需要由股东大会批准的特别事项提出议案；②任命和撤换代表董事；③创设委员会，任命和撤换委员会成员；④公司章程中规定的其它事项。
第三，董事会会议记录
为提高董事会的独立性，修订的KCC要求，董事会会议记录应当包括会议议程、反对议程的董事名称和理由等事项。任何股东均有权查阅或者复制董事会会议记录，公司可以通过书面形式拒绝这一要求并说明理由。在此种情况下，股东可以向法院提出查阅或者复制记录的请求。这一修订的目的在于澄清董事的个人责任。
第四，重大损害报告义务
对于出现可能严重损害公司利益的情形时，董事负有立即向审计人员报告的义务（KCC，第412条之2）。这一修订表明董事应当更加关注股东利益。
（3）董事义务和责任
第一，董事的受托义务
修改的KCC结束了董事是否负有受托义务（Fiduciary duty）的争论。以往，董事被要求以善良管理人的谨慎处理受托事务，这一义务出自韩国民法典中董事与公司之间的委托关系。该义务创设于民法法系国家，完全不同于英美法上的受托义务。按照该受托义务，董事基于善意管理人的勤勉职责，对公司负有义务。
在美国，为了使股东免受因所有权和控制权分离造成的经营权滥用，普通法将董事视为“受委托人”（Fiduciaries），对公司拥有合法的执行义务。有时，董事、职员和控股股东被认为公司的“受信托者”（Trustees），对公司负有受托义务。这种义务习惯上分为注意义务和忠实义务两类。忠实义务要求董事不能将自身利益置于公司及其股东利益之上。传统上，董事、职员和控股股东的忠实义务包含在下列情形中：（1）与公司竞争；（2）篡夺公司时机；（3）存在与公司利益冲突之利益（自我交易）；（4）内部交易；（5）授权压制小股东的公司交易；（6）控制权买卖。
KCC在修改前，公司立法有四方面规定涉及到受托义务，但是并不明确董事是否负有受托义务。这四方面规定是：①不与公司竞争的义务（第397条）；②自我交易的规定（第398条）；③股东会决定董事报酬的规定（第388条）；④内部交易的限制。经过修改，董事被明确赋予受托义务。KCC第382条之3规定，董事必须依照法律和公司章程规定忠实履行义务。起草者的目的在于附加一种等同于英美法上受托义务的义务。
第二，事实董事的责任
1998年修改的KCC规定了事实董事（de facto director ）或曰影子股东（shadow director）的责任（401条之2）。这一修改旨在控制财阀会长、控股股东或者不是董事的职员。事实上，对于在总体上控制公司的这些人而言，KCC和KSEA从来没有规定他们象董事一样承担责任。按照立法，他们并不是附属公司的董事，但是他们却能够完全拥有附属公司和集团的决策权。他们可以超脱法律做一切事情，因此，当务之急是应将他们纳入立法调整范围。
1998年KCC修正案将董事责任赋予集团会长，尽管他并不是董事。当然，这一责任并不仅仅限于会长。按照KCC第401条之2的规定，以下三种人应当视同董事而承担董事责任：
①利用其在公司的影响力指挥董事经营公司业务的人，应当依照KCC第399条和第401条2之Ii的规定被视为董事而承担董事责任。影子董事的典型是控股股东。但是，控股股东在股东会议上行使选举权时，不能当作影子董事，因为此时的选举权行使是合法的。与控股股东相似，母公司或者控股公司只有在为谋取自身利益而利用权力控制子公司并损害其利益时，才承担责任。除此之外，工会或者金融机构不承担影子董事的责任，因为它们对公司的影响是合法的，而且他们不参与公司的决策程序。
②不是董事却以董事名义经营公司业务的人，应当依照KCC第401条2之Iii规定承担董事责任。比如，一个人持有并且使用其所控制的董事的图章，应认定为董事。
③不是董事却以名誉会长、会长、董事长、CEO、副董事长、执行官、董事等等表面上拥有授权执行公司业务资格的头衔从事公司业务，应当按照KCC第401条2之Iiii的规定承担董事责任。此人可以被称为事实董事。财阀会长就是一个很好的例子。财阀协调处的负责人也应当按此规定承担责任。
在一定意义上讲，明确事实董事的责任是KCC修改最显著的一个特点。施于此类人以董事责任不仅有利于保障公正的公司环境，而且满足了人们对公司经营透明度的要求。
（4）审计系统
第一，KCC规定的审计官
韩国对股份公司实行强制性的内部审计官制度，对一些公司还实行外部审计官制度。股份公司至少需有一名内部审计官。内部审计官不能同时兼任公司董事、经理或者公司其它职务（KCC，第411条），这一规定旨在确保审计官的独立和审计工作的公正。内部审计官由股东大会选举产生，持有超过公司发行股份总额3%的股东在选举内部审计官时，不得就超过3%的部分进行投票。这一规定在于防止控股股东按照他们的意图选择审计官，以更加充分地代表小股东的意愿。内部审计官受权审核公司事务和资产，要求公司董事提供经营报告，向董事会报告工作，参加股东会，阻止董事的不法行为，并可以就撤销合并等事项提起诉讼。内部审计官不履行义务致使公司遭受损害的，应当共同或者单独向公司承担责任。考察到董事会不能监督公司事务的执行，1984年KCC通过两方面修订加强了内部审计官的功能：一是将内部审计官的任期由1年延长至2年；二是将内部审计业务延伸到监督董事对公司业务的执行。
按照《外部审计法》，资本金超过5亿韩元（大约相当于50万美元）和总资产超过30亿韩元的公司，其财务报告应当由一名外部审计官审核，该审计官应当是具有执业资格的公认会计士或者是一家会计师事务所。外部审计官应当审计公司财务报告，并向公司提交审计报告；报告董事履行义务时的不当行为，以及对立法或章程的实质性违反；应股东要求参加股东会议，陈述意见或者回答问题。但是，立法没有规定选任外部审计官的机构和审计官任期。上市公司或者向公众筹资的公司也要求有一名外部审计官。
KCC将监督机构分为两组：董事会和公司内部审计官。审计官的监督应当以其独立于经营为前提。但是在实践中，审计官的独立性要打折扣。因为KCC仅仅规定内部审计官不得同时兼任公司董事、经理或者公司其它职务，这样与控股股东有密切联系的任何人都可以担任审计官。而且，采取将超过3%比例部分的股份秘密分配给亲友，也可以规避法定比例的限制。由于集体行动存在问题，小股东实际上不能影响审计官的选用。这样，不能独立行事的内部审计官就由控股股东遴选。因此，不能期望内部审计官对公司经营进行独立监督，它通常扮演控股股东橡皮图章的角色。
外部审计官也是不独立的。在很多情况下，外部审计官是由董事会和控股股东选任的。按照《外部审计法》，外部审计官由公司任命。这样，董事会或者控股股东就可以任命外部审计官。显然，外部审计官的独立性和客观性是存在疑问的。
第二，审计提名委员会
为保证外部审计的独立性，《外部审计法》在修改时要求创设一个“审计提名委员会”。按照外部审计法实施令，审计提名委员会由下列人员组成：（1）内部审计官，不超过2名；（2）外部审计官，不超过2名；（3）拥有最大选举权的2名股东，但控股股东或者与其有特别关联的人除外；（4）向公司放款最多的两家银行的总裁推荐的2名人员，但不得是控股股东或者与其有特别关联的人 。
这样，上市公司及其需要提交合并会计报表的附属公司应当根据审计提名委员会的推荐，在经股东大会的批准后任命外部审计官。但是，如果公司依照KCC第415条之2设立了“审计委员会”，那么按照2000年1月12日修改的《外部审计法》的规定，该委员会将等同于“审计提名委员会”。在此情况下，审计委员会就有权推荐外部审计官并提交股东会议批准。
为了使审计官能够按照KCC的规划有效工作，有必要提高他们的地位，保证他们法律权利的落实，并且独立于控股股东。KCC修正案试图对审计官进行下列方式的改革：
①审计人员不得遭受不正当的免除（第409条之2）。此规定在于防止审计人员在履行职责时，为了股东或者公司最大利益而对抗公司经营招致报复。
②审计官有权召集股东会议（第412条之3）。KCC修改前，只允许符合持股要求的股东和董事会召集股东会。KCC修改后，审计官通过召集股东会，可以向股东报告有争议的观点。
③审计官任期由2年延长至3年，旨在为其提供工作安全和独立权威。
④推行“审计委员会”制度以取代（内部）审计官制度。KCC第415条之2规定，公司可以在章程中规定创设审计委员会以替代审计官制度。至于审计委员会的成员，KCC规定应当由3名以上的董事组成。在公司创设审计委员会的情况下，不要求设置审计官。
在KCC中，审计委员会具有选择性；而按照KSEA的规定，一些上市大公司必须设立审计委员会。
第四，维持合并财务报告制度
会计体系的变化之一是：公平交易委员会确认的30家最大财阀，必须强制采用“合并财务报告”制度。修改的公司外部审计法案规定，自1999年1月1日起，30家最大财阀应当发布财政年度“合并”的会计报告。这一变化体现了韩国与IMF达成的备忘录的建议。为提高公司治理和公司结构，韩国政府和IMF一致认为：通过落实会计标准，使其符合普遍接受的会计实践（包括独立的外部审计、充分披露以及公司合并声明规定），包括损益报告在内的资产负债表的透明度将得到提高。这一规定旨在减少附属公司之间的交易，并要求披露集团内部交易，以使财阀事务能够完整呈现。
（5）赋予购并活力。
第一．公司治理中控制市场的功能
按照“法经济学”学派的观点，产品市场、资本市场和公司控制市场作为外部监督机制，迫使公司管理者关心其股东利益。按照有效资本市场假设，股票价格对约束公司经营产生作用。如果公司经理为个人利益而非股东利益经营，或者其经营不力，第三人就可以按照高于股票市价、低于公司在合理经营时的公允股票价格进行股票交易，并从中获利。因此，控制市场被视为约束低效经营、保护股东利益及至完善公司治理结构的一种良好方式。公司控制市场的功能不在于实际发生收购行为，而在于对公司构成收购威胁，这有助于公司管理者将个人利益与股东利益联结起来。
第二．以往控制市场的缺失
KSEA的一些规定不鼓励公司控制权的隐性转移。 比如，KSEA阻止利用秘密积累股票的手段增加股权，这会挑战既定的控制权。 尽管这一限制有利于现行经营，但是也保护了低效或者无效经营。而且，收购规则声称：收购要普遍有利于目标公司的经营而非收购公司的经营。总之，期望利用公司控制市场约束低效经营，这在韩国是困难的。事实上，在韩国不存在公司控制市场。缺乏公司控制市场可以说明为什么控股股东在控制公司事务时，能够维持较低的股份和最小的风险披露。
第三．取消对上市公司股份收购的限制。
过去，KSEA不愿意局外人通过取得公司控制权获利。如上所言，KSEA第200条禁止个人持有上市公司10%以上的股份，发起人持有的股份和收购的股份除外。该规定鼓励公司在证券市场上市，不必担心失去控制权。就在法案修正之前，禁止取得股份的规定被取消，这也为敌意收购打开了方便之门。
1998年KCC修正案试图进一步简化合并程序，以增加公司竞争，提高公司透明度和效率。
其一，对需要特殊多数表决通过的特别事项（如兼并）的要求进行了修改（第434条）。据此，参加股东会议的持有2/3表决权的股东即可以表决通过合并事宜。许多公众公司要符合特殊事项决议的量化要求是有困难的，因为通过这些事项至少要有半数以上有表决权的股东参加股东会。
其二，对1995年确立的简易收购程序进行了修改。金融危机之后，需要重建垂危的公司和吸引资金。因此，许多公司试图将经营失败或者弱小公司与附属公司合并，这就需要新的购并规则。此时，便利公司重组的途径是使兼并程序方便实施，或者是遵从简易合并（short-form merger）和小规模合并（small-scale meager）程序。利用这一程序，收购公司只需要取得董事会许可即可（KCC，第527条之2），由此取代了股东会表决同意的强制要求。当收购公司购买目标公司90%以上的股份，或者目标公司的所有股东同意采用该程序时，可以采用这一程序。利用简易合并程序，公司无须单独召开股东会议获得股东批准。按照小规模合并程序的规定（KCC，第527条之3），大的收购公司不必召开股东会议获得股东的同意，这使得购并更加容易。大公司发行不超过公司全部股份5%的股票用于购买小公司时，也可以适用该程序。
第四．取消对外商投资的限制
1998年5月以前，外国个人持有上市公司的股份不得超过3%，任何一家上市公司中的外资股份总和不得超过10%。除了POSCO（Pohang Iron and Steel Corporation，韩国浦项钢铁公司）、KEPCO（Korea Electric Power Corporation，韩国国营电力公司）等特殊公司适用特殊规定外，这一上限现在被取消了。此外，对于收购也曾有限制，如果外国收购者打算获得目标公司10%（1997年的规定）、33%（1998年2月份的规定）或者更多的股份，需要取得目标公司董事会的批准。这些限制在1998年5月被取消了。
第五．取消强制收购
KSEA第21条（2）规定的“强制收购”从1997年4月1日起生效。按照法令。如果投资者打算购买目标公司25%以上的股份，那么它必须要购买目标公司50%的股份再加1股。这一要求也用于保护公司免遭敌意收购。但是，这一规定遭到批评，认为会妨碍国家鼓励外国在韩国公司公平投资的政策的落实，为此，1998年废除强制收购50%的规则。
第六．稳定经营系统。
一是大户持股报告义务。由于上述许多变化会导致敌意收购的可能性增加，因此需要稳定公司经营的新措施。比如，KSEA要求持股达到一定比例的人应当报告其持有较大股份的事实。
二是降低库存股份的限制。在韩国，KCC通常禁止公司为了自身利益购买本公司股份，但是KSEA在1998年5月允许上市公司收购自身股份，而不计其数量。这一变化旨在为上市公司提供免遭敌意 收购的时机。
五．结论
在公司立法多次修订后，韩国政府在2000年做了进一步努力来加强公司治理结构。韩国司法部2000年5月启动的《规划》断定，公司立法还将进行多次修订，并且适用新的系统。《规划》提出的要点可以分为5类：（1）董事和董事会；（2）加强对小股东的保护；（3）强制实行累积投票制；（4）强化优先权；（5）监督自我交易。
其一，要改善董事和董事会，《规划》建议：董事对公司商业记录和会计账簿拥有权利；需要董事会批准的事项应当详细列明；董事负有不得披露公司事务的义务；建立查找和任命外部董事的提名委员会 ，以及董事对股东负有忠实义务。
其二，《规划》提议加强股东的派生诉讼，使其更加便利。为此，建议法庭判决补偿原告股东的开支，包括其胜诉时的律师费，以及潜在恢复的支出。
其三，《规划》建议实行强制累积投票制，推行共同诉讼。
其四，《规划》建议不能拒绝股东购买公司新发行的普通股和可转换证券的权利。按照现行KCC，公司章程可以拒绝股东的优先权。可转换证券作为一种证券，其持有者有权按照个人意愿将其转化成指定数量的其它类型的证券。事实上，可转换证券相当于普通股。但是它们在韩国被视为债券而不是股票。因此，公司通常用远远低于正常价格的价格，向集团会长的后代发行可转换公司证券，然后由会长的后代将其转换为股票。可转换债券被用作集团自身的延续。《规划》的建议旨在制止滥用这一行为。
其五，《规划》建议公司自我交易应当获得董事会的批准，而且董事会中的外部董事不得少于1/2。
《规划》的许多建议将会对韩国公司治理结构产生相当大的冲击。比如，共同诉讼将大大改变公司环境，导致更加负责任的经营。因此，财阀以经济困难为理由强烈反对建议，这并不意外。
在世界范围内，公司治理体系存在着竞争。韩国作为“新兴工业化国家”（NICs）之一，正在向世界发达国际的行列靠拢，而且在建立国家控制下的多元化工业基础方面比其它新兴工业国家做得要好得多。因此，韩国或许能够提供公司治理体系的第三种模式。但是1997年金融危机暴露了金融界和公司治理结构中的许多缺点。直至近来的公司法修正仍不足以充分解决韩国公司治理问题。因此，公允地讲，韩国在不远的将来会有一个有效的公司治理结构，因为韩国已经加强而且正在逐渐加强公司治理结构。当然不可否认，与1997年金融危机之前相比，更多的低效经营正在遭到惩罚。尽管共同诉讼没有落实，但政府声称在2年内要完成。更有效的公司治理将极大地推进经济恢复，从长远来讲，这也有助于韩国公司国际竞争力的恢复。
文章出处：法大民商经济法律网