股东大会决议作为公司的意思表示,其本质是透过会议形式由多数派股东所作的意思决定,因此,只有股东大会决议程序(包括股东大会的召集和决议方法)和内容均合法、公正才能发生法律效力；如果决议程序或内容上有瑕疵,就不能认为是正当的团体意思,应对其效力作否定性的评价。多数国家的公司法确立了瑕疵股东大会决议的可撤销制度,我国新《公司法》第22条也引入了该制度,但对于决议撤销的原因、撤销权的行使、撤销的法律效果以及撤销之诉滥用的防止等问题,尚值得探讨。　
    
    　　一、决议撤销的原因　
    　　(一)立法思维与比较观察　
    　　虽然学说和判例普遍认为,股东大会决议是二人以上当事人基于平行一致的意思所形成的共同行为,属于一种法律行为。 ^[1]但股东大会决议毕竟不同于自然人基于“心理过程”的意思决定,它是一种依赖于程序的法律行为,民法上意思表示瑕疵的理论不能完全适用。比如,错误、欺诈、胁迫、心中保留等,可以成为意思表示瑕疵的法定事由,但这种基于自然人主观心理的瑕疵原因,对股东大会决议瑕疵的判断存在适用上的困难。由于受“资本多数决”原则的支配,公司法十分注重会议机制的安排,彰显了决议程序正义的价值,因此,股东大会决议的瑕疵重在探讨股东大会会议召集程序、决议方法以及决议内容有无违反法律或公司章程。而其中股东大会决议所强调的程序正义,一般意思表示理论是无法解释的。　
    　　基于以上原因,公司法上决议的撤销是以股东大会的程序(会议召集和决议方法)以及决议内容存在瑕疵为前提的。但在公司法制史上,对于股东大会决议撤销的原因经历了漫长的几次变革,才逐步形成了比较清晰的立法思维和价值取向。被奉为股东大会决议瑕疵制度滥觞的德国,其早期的立法未能区分瑕疵的性质,都按照撤销诉讼处理。在经历了多次改革后,现行法仍未能十分清楚地界定决议无效与撤销的界限。依照《德国股份法》 ^[2], 关于股东大会决议的瑕疵,以撤销为原则,以无效为例外。换言之,决议不论是程序违法还是内容违法,都可构成撤销的原因；而无效决议,则采取列举的方式,明文规定无效的事由。由于决议撤销受起诉期间限制,该期间经过后,决议不能撤销,因此,决议无效与撤销的界限在某种意义上以该起诉期间的届满为标志。显然, 德国的这种立法方式存在着撤销与无效的界限模糊不清的弊端。　
    　　日本、韩国和我国台湾地区的公司法关于股东大会决议瑕疵的制度,虽然都是以德国的立法为蓝本,但不同的是,这些公司法克服了德国法的弊端,区分了股东大会决议瑕疵的性质,并在此基础上划分了决议无效与撤销的原因。依照《日本公司法典》第831条的规定,决议撤销的原因包括股东大会召集程序或表决方法违反法令或章程,或显著不公正；决议内容违反章程以及有特别利害关系的股东行使表决权形成不当决议的。其中,决议内容违反章程,是在1981年商法典修正时由原来的无效原因改为撤销理由的。修正的理由是,基于章程是公司内部的自治规则,可由股东大会决议变更,并无赋予与法令相同效力的必要。 ^[3]在韩国,1995年商法典修改之前,召集程序或者决议方法等形式上、程序上的瑕疵作为决议撤销的原因,而将决议内容违反法律或章程作为决议无效的事由。但经过1995年的商法修正,将原来规定的决议内容违反章程作为无效的事由改为撤销的原因,即现行法第376条第1款规定的“.....或者其决议内容违反章程时,股东、董事或者监事可以自决议之日起两个月内提起决议撤销之诉。”修改的理由是:章程是依据公司成员即股东们的合意规定的规范,股东大会的决议也具有股东合意的性质,因此股东大会决议违反章程具有违反原合意的性质。与成员提起异议无关,不能治愈,这从瑕疵的性质上不能不说是非经济性的效果。因此,修改商法为了提供与瑕疵性质相符的效果,将其改为撤销事由。 ^[4]我国台湾地区“公司法”对于股东大会决议瑕疵的规定,分为股东大会召集程序或决议方法违反法律或章程与股东大会决议的内容违反法律或章程两种情形。前者属于程序违法,构成决议撤销的原因；后者属于内容违法,构成决议无效的原因。这种以程序违法和内容违法分别作为决议撤销与无效的原因,在适用法上简单明了。值得注意的是,与日本、韩国公司法例不同,我国台湾地区“公司法”将决议内容违反公司章程作为决议无效的原因。公司立法上的这一规定,来源于“民法”第56 条第2款的规定,即“总会决议之内容违反法令或章程者,无效。”对此,有的学者认为,章程对公司而言,可说是公司的宪法,股东大会决议内容违反章程时,为无效。 ^[5]　
    　　(二)对我国《公司法》第22条之检视　
    　　我国《公司法》第22条规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。”本条的前身是1993年《公司法》的第111条,在经历了学说、司法与实务操作层面的批评、检讨与解释后,形成了现行法第22条的立法架构。　
    　　旧《公司法》第111条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”这是旧《公司法》关于股东诉讼的唯一明文规定,虽然这一规定遭到了不少学者的批评,例如“过于原则”、“可操作性不强” ^[6],或者“不科学”、“模糊”之类 ^[7], 但在客观上这一规定为司法介入股东大会会议或者对股东大会决议进行司法审查提供了依据。当然,这一规范结构的简略也为法解释创造了巨大的空间。重点存在两个方面可解释的内容:一是股东大会决议瑕疵的原因是否包括违反公司章程；二是股东大会召集程序、决议方法、决议内容违反法律、行政法规与违反公司章程之间在效力上是否应当有所不同。学理上一般认为,决议“违法”的范围应扩大到违反公司章程,  ^[8]并且将股东大会召集程序、决议方法违反法律或者公司章程,认定为决议撤销的原因；而股东大会决议内容违反法律或者公司章程的,认定为无效的原因。 ^[9]在公司法修正前,最高人民法院曾发布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(草案)》(征求意见稿),其中第39条规定:“下列情况下股东有权请求人民法院撤销股东会议决议:(一)股东会议的召集程序和表决方式违法或者违反公司章程的规定；(二)股东会议决议内容违反公司章程的。”这一司法解释与一般学理所存在的分歧在于,将股东大会决议内容违反公司章程从无效改为撤销的理由。　
    　　从上述学说与立法史资料来看,新《公司法》第22条吸收了最高人民法院司法解释(征求意见稿)的观点。笔者认为,公司章程具有自治规范或者契约的性格,在适用法上具有优先的效力,因此股东大会决议违反公司章程应成为瑕疵的事由。但鉴于章程仅是规范公司及股东、董事、监事和高级管理人员,股东大会决议违反公司章程时,第三人往往无从知晓,如将决议内容违反公司章程认定为无效, 会影响交易安全及社会秩序,导致对第三人的不公平,因此,不宜将决议违反公司章程确定为无效的事由,而应当界定为决议撤销的原因。从这个意义上讲《,公司法》第22条的选择是可取的。　
    　　在日、韩等国,对有特别利害关系的股东行使表决权所形成的不当决议,可成为决议撤销的理由,但我国《公司法》未采纳这一规定。与决议事项有利害关系的股东其表决权是否应当排除,这是一个在学说和立法上有争议的问题。 ^[10]原则上,股东行使表决权时,可以以其自身的利害得失为判断基准而自由行使,并不受任何限制。但“股东行使表决权应受由公司性格上所产生的消极制约,法律上应加以限制”,  ^[11]其目的是防止滥用表决权,以维护决议的公正性。我国《公司法》仅对一种情形排除了利害关系股东的表决权,这就是《公司法》第16条:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。”从立法旨趣观察,似乎可以解释为除第16条规定的情形外,股东的表决权不因有利害关系而受到任何限制。如果这样的解释能够成立,那么,结论很清楚:当违反第16条的情形发生时,则构成股东大会表决方式违反法律规定,成为决议可撤销的理由；而在其他情形下,即使发生利害关系股东行使表决权形成不当决议,也不构成决议撤销的理由。显然,这是一个立法上的欠缺。传统上并无表决权排除制度的英美法国家,判例上都认为,股东无权随心所欲地行使表决权,如果多数派股东违反对少数派股东的信任义务,决议不能认为有效。 ^[12]无疑,这是未来修法过程中值得关注的一个地方。　
    
    　　二、撤销权的行使　
    　　(一)撤销权人　
    　　在撤销之诉中,适格的原告应是股东大会决议的撤销权人。为限制对股东大会决议主张撤销权人的资格,并使判决效力及于当事人正当化,各国立法都明文规定了撤销权人的范围。德国、日本和韩国的立法规定,股东大会决议的撤销权人包括股东、董事和监事。但我国台湾地区的立法原则上限定适格的原告仅为股东。显然,我国《公司法》对于撤销权人借鉴了台湾地区“公司法”的规定,将撤销权人限定为股东。依照民事一般法理“,对于因有效要件欠缺法律行为蒙受不利益之人,与以此权。”  ^[13]股东大会决议本质上属于公司的意思表示,决议撤销之诉不单纯是为了股东的利益,更是为了公司的利益,因而诉讼带有“公益性”, ^[14]因瑕疵决议蒙受不利益之人,应当包括公司自身。因此,将撤销权人限定为股东有待斟酌。　
    　　同时,我国《公司法》第22条对于股东原告资格的要件未作进一步的界定,在适用法上,对于一些具体情形尚存在解释的空间,学说和判例上也有一定的分歧,兹论述如下:　
    　　1.原告是否在“决议时”和“起诉时”都具有股东资格　
    　　撤销权在性质上属于形成权,享有撤销权的股东是基于股东身份所取得的权利。由于决议的作成与对决议行使撤销权在时间上并不同一,因此,何时取得股东资格才能行使撤销权,成为一个问题。日本学者认为,提起撤销之诉的股东并非一定为参加决议的股东,但从起诉时到判决确定为止应保持股东资格。 ^[15]韩国的学者则认为,不要求股东为决议之际的股东,只要是提诉时的股东即可。 ^[16]我国台湾地区学者也存有不同看法,有的学者认为,“若决议时尚未取得股东地位者,纵股东会决议具有瑕疵,因未涉及其权益,自无从取得此形成权,因此,决议时具有股东身份者,始得起诉。”  ^[17]而有的判例则认为,提起撤销决议之诉的原告在起诉时须具有股东身份,其当事人之适格始无欠缺。 ^[18]还有的判例进一步认为,原则上提起诉讼的原告,在“股东会决议时”及“起诉时”都应具有股东身份,而且在决议时当场表示异议,取得了撤销权。从具有撤销权股东受让股份而取得股东资格的,不影响撤销权的行使。 ^[19]笔者认为,原则上应认定决议时具有股东资格的人享有撤销权,受让人视为决议时取得股东资格。决议后因发行新股而原始取得股东资格的人,一般不享有撤销权,但如果瑕疵决议影响其利益的,应赋予其撤销权。　
    　　2.缺席股东大会的股东是否具有撤销权　
    　　股东未出席股东大会的情形有三种:一是未给予会议通知；二是收到会议通知,但被不当拒绝出席股东大会；三是收到会议通知,但未参加会议。对于前两种情形,缺席股东对基于自己存在的程序瑕疵享有撤销权,没有任何疑问。但对于第三种情形,即放弃出席股东大会的股东是否可以成为适格的原告,在判例上有两种不同的见解:一种观点主张:“得提起撤销股东会决议之诉者,以已出席之股东并当场对召集程序或决议方法表示异议者为限,其受通知或公告而未出席之股东,.....不得提起此诉讼。”  ^[20]另一种观点则认为:“惟未出席股东会之股东,既不可能事先预知股东会决议有违反章程或法令之情事,亦无法当场表示异议,则应许其于法定期间内提起撤销股东会决议之诉。”  ^[21]笔者赞同后一种观点。理由是,缺席股东不同于出席股东未提出异议者,股东未出席股东大会,只是放弃了表决权的行使,但并不意味着股东大会决议与缺席股东毫无关系。事实上,股东大会决议作成后,对出席股东和缺席股东均发生效力,缺席股东虽未出席股东大会,但股东大会决议涉及其权益,缺席股东对瑕疵决议存在法益,因此缺席股东应享有撤销权。　
    　　3.无表决权股东的适格问题　
    　　在英国、我国台湾和香港地区,包括无表决权股东在内的所有股东均有权获得股东大会会议通知；而在美国、日本、韩国、加拿大等国,仅有表决权的股东有权获得会议通知,无表决权股东被排除在会议通知对象之外。我国《公司法》第127条 ^[22]对“同股同权”赋予了新的内涵,为类别股(包括无表决权股份)的创设提供了制度基础,但结合《公司法》第103、104条来看,无表决权股东问题存在脱离立法视野的嫌疑。这样,无表决权股东是否具有瑕疵决议的撤销权,就成了研讨的问题。德国一般学说认为,提诉权不是表决权的附属物或其要素,而是与表决权不同的股东权,  ^[23]从而承认了无表决权股东享有决议撤销权。但多数学者认为,决议撤销之诉是以表决权为前提的,因此持有无表决权股份的股东不能提起撤销之诉。 ^[24]无表决权股东除表决权外,应当享有股东的其他权利,虽然在有些国家无表决权股东没有受会议召集通知的权利,但并不能排除股东大会决议对无表决权股东的效力和影响,尤其是当有特别利害关系的股东参加表决形成显著不公的决议,或者决议内容违反章程而具有撤销原因时,剥夺无表决权股东的撤销权显然是不公正的。笔者认为,撤销权的法理基础在于股东资格,而非表决权,因此,无表决权股东对瑕疵决议存在诉益,可以成为撤销权人。　
    　　(二)撤销权行使的方式与期间　
    　　撤销权为形成权的下位概念,在民法上,撤销权的行使一般以撤销权人单方的意思表示为之,而且撤销意思表示的方法,法律上并无限制,口头、书面,明示或默示,均无不可。只是在法律有规定时,撤销权的行使才应当采取诉讼的方法。然而,公司法律关系复杂,股东大会决议的撤销对公司利益影响很大,各国公司法都明确了决议撤销应以诉讼为之,由法院审查认定撤销权的要件是否具备。“此时撤销权非以诉行之,乃以诉讼为机会而行使,从而其撤销不失私法上意思表示之性质,故其效力不因诉讼关系如何而受影响。”  ^[25]因此,撤销之诉,不过是行使私法上撤销权的一种方法而已。　
    　　同时,引起决议撤销原因的瑕疵相对较轻,法院一旦判决撤销决议后,决议的效力将发生变更或消灭,基于该决议的公司法律关系也随之发生变更或消灭,为避免法律关系长期处于不确定状态,各国公司法规定了撤销之诉的起诉期间,而且基本上都是实行短时效制度。如德国和我国台湾地区规定为1个月,韩国规定为2个月,日本规定为3个月,我国《公司法》规定为60日。　
    　　公司法规定的撤销权起诉期间,不同于诉讼时效,在性质上应认定为除斥期间,即为权利行使的不变期间。该期间属于强行法的规定,公司章程或者当事人之间不得以合意任意缩短或延长,期间经过后,撤销权人丧失实体法上的撤销权,即便向法院提起诉讼,法院也可不予受理或驳回诉讼。各国公司法都规定该期间自决议作出之日起算,其他计算规则公司法未作规定,自然应适用民法上有关期间的规定。　
    
    　　三、撤销判决的法律效果　
    　　(一)判决的效力　
    　　法院作出撤销决议的判决,其效力及于撤销权人、公司以及第三人,即判决具有对世效力。如《日本公司法典》第838条规定:“认可有关公司组织的诉讼请求的生效判决,同样对第三人有效。”《韩国商法典》也有类似的规定。有的学者认为,认定对世性效力的理由在于,股东大会决议具有固定而多数人与公司建立同种法律关系的团体性特征,因此有必要对他们划一确定。 ^[26]我国台湾地区“公司法”虽然没有明文规定判决的效力,但解释上也认为原告胜诉判决确定时,当然对第三人有拘束力。 ^[27]决议有团体法上行为的性质,当决议存在瑕疵时,要求统一地决定其法律效果。如果在部分人的法律关系上有效,在其他人的法律关系上视为无效,则会引起团体法上法律关系的混乱。因此,判决的对世效力也是谋求公司法律关系的整体性、划一性的基本要求。　
    　　依照民法上法律行为被判决撤销、无效或不成立的法理,判决具有溯及既往的效力。这一法理对撤销决议的判决是否适用,有研讨的价值,特别是以决议为基础的公司行为如被溯及无效,将产生公司法律关系的混乱。学者提出了各种学说来解释判决的溯及力问题。有人认为决议是否溯及无效,不能一概而论。决议中诸如董事、监事的报酬决定,依该决议即发生一定的效果,其履行也不影响第三人的权益,且须溯及否定决议的效力,始能达到撤销决议的目的,故此类判决有溯及力。如果公司所为的行为不以股东大会的决议为有效要件,决议虽溯及无效,其行为的效力不因此而受影响。 ^[28]　
    　　在公司外部关系上,判决溯及力的结果“,带来以决议的有效为前提积累的过去的法律关系一时崩溃的严重的问题。”  ^[29]其中,尤其是信赖决议有效而与公司交易的善意第三人的利益如何保护问题成为立法上的课题。日本公司法一方面承认决议撤销判决的溯及力；另一方面通过类推适用限制代表权、表见代理的法则,来保护善意第三人的利益。依照《日本公司法典》第839条的规定,不具有溯及力的涉及公司诉讼的生效判决,并不适用于决议撤销之诉。因此,决议撤销后,发生决议自始不生效的后果。而对于代表董事基于撤销的决议而代表公司与第三人成立的法律行为,依照公司对于代表董事代表权所加的限制不能对抗善意第三人的法理,来保护善意第三人。如果选任董事的决议被撤销后,该董事作为代表董事行使的行为可以通过表见代理、表见代表董事、虚假登记等规定来保护第三人利益。 ^[30]《韩国商法典》在1995年之前,对股东大会决议撤销判决的溯及力是有所限制的,由于限制溯及力的结果将导致即使在决议诉讼中胜诉也无益的后果,因此1995 年在对商法典进行修正时删除了限制溯及力的规定。在司法实践中,也是通过援引限制不真实登记的对抗力以及表见代理等法理来保护善意第三人的利益。笔者认为,日、韩的经验值得借鉴。团体法上的行为即使存在瑕疵,在法律上仍应尽量尊重过去已发生的事实关系,如果不予尊重,将使公司对外法律关系的不确定性长期累积而陷于混乱、难以解决的地步。因此,公司法在对待以瑕疵决议为基础的行为时,不必当然将瑕疵决议的效力溯及既往,而应视具体情形尊重既成事实,承认其对善意第三人的法律效力。　
    　　(二)判决的既判力　
    　　民事判决作出以后,即具有法律上的效力,不得任意撤销或者变更,当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张。这就是判决的既判力。学理上一般认为,判决的既判力对非诉讼参加人无拘束力。在特殊情况下,为了使原告的诉讼变得有意义,才有可能发生判决的既判力扩张现象。但是,既判力的扩张必须是一种全面保护利害关系的手段,而不应该单纯地根据扩张要求就拘束具有利害关系的非当事人,因为原则上应该是未参加诉讼的人不受诉讼结果的拘束。所以,要使判决的既判力扩张正当化,就必须从形成扩张的法律关系的特殊之处寻求统一确定的规则,并在非当事人的利益与统一确定的规则之间作衡平考虑之后,才能认可既判力的扩张。 ^[31]　
    　　然在公司法理学上,一般认为股东大会决议诉讼具有类似必要共同诉讼的性质,判决既判力的范围及于未为诉讼当事人的其他股东,即诉讼当事人以外的第三人,法院对于此类判决有绝对效力。 ^[32]换言之,对瑕疵股东大会决议所作的判决对所有其他股东都有约束力。如《德国股份法》第248条第1项规定:“只要决议被具有法律效力的判决宣布为无效,判决即对所有赞成或反对的股东以及董事会和监事会成员生效,即使他们不是诉讼当事人。”唯独对驳回起诉的判决,是否具有既判力,不无疑问。有学者认为,应视驳回的理由判断。如果是由于原告股东诉讼主体资格不符而被驳回,则对其他股东不具有约束力；如果因案件事实而被驳回,则对其他股东可能具有约束力。 ^[33]笔者同意这种观点。因为在原告主体资格不符的程序性判决中,法院实际上并未对股东大会决议的效力进行审查,当然不影响符合主体资格的股东提起诉讼的权利；而在驳回诉讼请求的实体性裁判中,法院已经对股东大会决议是否存在瑕疵作出了审查,因此,该判决对其他股东具有既判力。　
    
    　　四、撤销之诉滥用的防止:制度层面的借鉴与反思　
    　　(一)裁量驳回制度　
    　　比较而言,可撤销决议的瑕疵比决议无效的瑕疵要轻微,当撤销权人向法院提起撤销之诉时,法院可以权衡决议瑕疵与决议所生利益之利弊,对撤销请求予以驳回。这就是裁量驳回制度。该项制度最先是由《日本商法典》于1938年修正时确立的,规定:“撤销股东大会决议之诉,法院可以斟酌决议的内容、公司现状及其他一切情事,认为撤销不适当时,可以驳回起诉。”该规定在1950年的商法修改时被删除,直到1981年商法再次修正时又重新恢复该项制度,但其内容已发生了根本的变化,即现行《日本公司法典》第831条第2款的规定:“在提起撤销决议之诉的情形下,法院如果认为召集程序或决议方法虽然违反法令或章程,但其违反的事实不严重而且不影响决议时,可以驳回请求。”　
    　　立法上创设撤销股东大会决议诉讼制度的目的,在于否定以违法程序假借多数决的公正意思而成立的决议的效力,因此,股东大会召集程序或决议方法违法对决议明显无任何影响时,是否有必要承认决议撤销权,成为探讨的问题。在现实中, 股东大会决议程序上的瑕疵与决议的结果不一定存在因果关系。例如,对个别股东遗漏会议通知,从而构成召集程序瑕疵,但事实上该股东是否参加股东大会,都不会影响股东大会决议的作出,在此情形下,对该股东的决议撤销权是否应予驳回,的确值得研究。有的学者指出,如果决议因程序瑕疵被撤销,但股东仍然可以重新作出内容相同的决议时,撤销毫无实际利益。 ^[34]这是从决议瑕疵是否影响决议的结果层面所作的回答。而我国台湾地区“公司法”2001年修订时在引入日本法上的裁量驳回制度的立法理由中称,增订法院裁量驳回的目的,是为了“兼顾大多数股东之权益。”  ^[35]　
    　　裁量驳回制度来源于司法经验,由于受个案的局限,难以洞察当司法经验上升为法律规则时是否具有普遍的意义。尤其是,这一制度设计中隐含了立法者重结果而轻程序的价值取向,因此,对于赋予法官的这项裁量权,遭到了部分学者的批判。如果“多数决”是一个不容置疑的原则,那么在多数派股东提案并参与表决的情况下,对这样的提案进行表决所形成的股东大会决议,其程序公正是否有实际的价值；少数派股东在无法改变多数派股东意见的情况下,是否应当“合理”忍受这种多数决的事实。无疑,裁量驳回的出发点是尽可能地维持公司法律关系的稳定, 减少因撤销决议而产生的解决争议的成本,但是如果机械地认定决议的瑕疵对决议不产生影响而否定撤销权时,也必然有失公允,因此,法官在行使裁量权时应当考虑瑕疵的性质及程度,将股东大会程序的正当性要求与公司法律关系的稳定性要求作一利益平衡,决定是否裁量驳回。　
    　　我国《公司法》未引入裁量驳回制度,这样《,公司法》第22条在适用法上会不会过于刚性,从而影响公司法律关系的稳定,是值得斟酌的。笔者认为,可以通过司法解释的途径来弥补公司立法上的不足。在具体解释上,可以参考韩国公司法的规定。韩国公司法上的裁量驳回制度是吸收了日本商法1938年制度的精神,其后未受日本商法修改的影响,一直保留至今。《韩国商法典》第379条规定:“在已提起决议撤销之诉的情形下,法院参照其决议的内容、公司的现状及各项情况,认定其撤销不当时,可以驳回其请求。”虽然这一规定使裁量权具有很大的不确定性,扩大了法院对公司法律关系的干预程度,但这种规定比较切合个案实际,同时也符合裁量权的本质。　
    　　(二)诉讼担保制度　
    　　股东大会决议撤销之诉是为了维护股东的利益所创设的制度,但该项制度在运行中也可能出现股东为了妨碍公司的运作而滥用间接诉权,致使公司疲于应付。为了防止股东滥用诉权,阻止一些别有用心的原告股东提起恶意诉讼,修订后的《公司法》第22条第3款规定了诉讼担保制度,即股东在因股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程而提起撤销之诉时,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应的担保。这一规定,参酌了日、韩等国的公司立法例,所不同的是:其一,如果作为撤销权人的股东系董事或者监事,依照日、韩等国的公司法,该股东免除提供担保的义务；其二,公司提出诉讼担保请求,应以决议撤销之诉为恶意诉讼为理由。决议撤销之诉的目的是为了恢复股东大会决议的公正性及合法性,以维持公司机关内在的健康、有序的运营机制。诉讼担保对防止股东滥用诉权或不当诉讼固然不失为一种手段,但我国公司法对基于职务的股东所提起的诉讼,以及股东的诚信诉讼没有加以考虑。如前所述,我国公司法并未对董事、监事予以撤销权,因此,在解释上并不认为具有董事、监事身份的股东以该身份行使撤销权,为股东私权的救济方法。同时,如果股东提起撤销之诉并无恶意,要求股东提供诉讼担保可能导致因诉讼负担而丧失撤销权。　
    　　尽管诉讼担保制度对防止股东滥诉有价值,但也存在较大的副作用,即被告公司可以诉讼担保为手段来阻止原告股东提起诉讼。笔者认为,目前我国公司股权结构还不尽合理,公司治理存在相当问题,公司法应贯彻“股东本位”的立法理念, 应从根本上鼓励和保护股东实体法和诉讼法上的权利。对于本条的解释和适用,应作两方面的思考:一是人民法院判断和决定是否要求股东提供担保时,应当要求被告公司举证证明股东提起撤销之诉存在恶意；二是股东胜诉情形下,对于股东因诉讼而支付的合理费用,应当由公司或者对瑕疵决议负有责任的人承担。　
    　　(三)股东异议制度　
    　　《德国股份法》第245条第1项对于受合法通知并出席股东大会的股东规定了享有撤销权的前提,即提起撤销之诉的股东资格限于“出席股东大会,并在议事录中记载反对决议”的异议股东。如果股东出席股东大会,对瑕疵决议未明示反对,则推定为同意该决议。这项限制的目的,在于尽量缩小具有撤销决议诉权的股东的范围,以维持决议的效力。原《日本商法典》曾也有类似的规定,但在 1938年商法修正时因增订裁量驳回的制度,认为足以抑制股东滥诉,因而删除了对出席股东“表示异议”的要求,所以现行日本法并未要求出席股东当场表示异议的限制性规定。在美国法上,股东如放弃股东大会程序上的保护利益,而承认具有程序瑕疵的决议的情事时,依照弃权、允诺禁反言等衡平法上的原则,不得主张决议瑕疵。如美国《示范公司法修订本》第7.06节规定,当股东出席会议时,除非股东在会议开始时反对开会或反对作出决议,否则便是该股东虽未收到会议通知,或会议通知有缺陷却放弃提出反对会议召开的权利；除非股东反对讨论该议题,否则便是该股东对会上讨论的目的事项外的议案放弃反对讨论的权利。我国台湾地区“公司法”对提起撤销之诉的股东未作任何限制,但民法上对起诉股东有类似于德国法上的资格限制,即我国台湾地区“民法”第56条第1项规定:“总会之召集程序或决议方法,违反法令或章程,社员得于决议后3个月内请求法院撤销其决议,但出席社员对召集程序或决议方法,未当场表示异议者,不在此限。”在解释上,一般学者认为,“民法的规定适用于撤销之诉中对股东资格的限制”。 ^[36]判例上也主张:“得提起撤销股东会决议之诉者,以已出席之股东并当场对召集程序或决议方法表示异议者为限,其受通知或公告而未出席之股东,或已出席而未当场表示异议之股东,或系对会议讨论之实体内容为异议者,均不得提起此诉讼。”  ^[37]　
    　　我国公司法对于行使撤销权的股东并无任何限制,在解释上能否借鉴国外立法和司法经验,认为应当以出席会议的股东当场表示异议为前提呢?新公司法颁布以前,最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(草案)》(征求意见稿)第41条曾作这样的解释:“股东参加了股东会议且对会议召集程序未表示异议,或者虽对会议召集程序表示异议但对决议事项投票赞成,或者虽投票反对但已以自己的行为实际履行了股东会议决议,其提起诉讼,请求撤销股东会议决议或者认定股东会议决议无效的,人民法院应当驳回其诉讼请求。”易言之,股东撤销权的行使要以提出异议为前提。　
    

　　笔者认为,股东大会不同于董事会,董事会成员精通经营事务,对公司业务经营作出决议时,反对决议的董事应在董事会议事录上表明反对意思,从而可以免责。但股东只是一般投资者,对股东大会决议程序和决议事项未必熟稔和知情,特别是对部分股东漏发通知等召集程序,或者表决方法等可撤销原因难以当场发现,因此,要求出席会议的股东须一律提出异议,方具备提起撤销股东大会决议的原告资格,未免过于苛刻。应当将未当场明示反对从而视为同意决议的股东范围,限制在对起诉股东个人存在的程序瑕疵而未提出异议者。换言之,对自己程序上的瑕疵, 股东出席股东大会并在决议时没有表示异议的,视为瑕疵得到治愈,该股东不得反悔而于事后提出撤销主张。