我国证券监管国际合作与协调的不足与完善对策

作者：邱永红 发布时间：2006-12-13 23:55:15         下一篇 上一篇
一、我国证券监管国际合作与协调的不足
   
    （一）证券监管国际合作与协调的实体法与冲突法依据欠缺
   
    1、实体法方面
   
    我国的证券立法一直严重滞后于证券市场的发展，证券市场的基本法《证券法》除了第 179条规定“国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理”外，没有任何关于国际证券监管合作与协调的具体实体法规定。而欧、美、日等证券市场发达的国家和地区都在本国证券法律中对如何进行国际证券监管合与协调了作了相应的详细的规定。例如，美国国会分别于1988 年、1990年通过了《内幕交易和证券欺诈执行法》( Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act)和《国际证券执行合作法》（International Securities Enforcement Cooperation Act），通过专门立法的形式对证券监管的国际合作与协调进行了规范。
   
    反观我国，目前对证券跨国发行与交易行为进行监管的法律依据主要是一些行政法规和部门规章，而这些行政法规和部门规章的层级较低，权威性与效力不高，内容也不完备；一些规范属于临时应急性质，很不稳定。由于立法滞后，监管往往是靠仓促出台的政策，或靠行政性措施干预，这是管理行为不规范的表现之一。
   
    2、冲突法方面
   
    目前，我国证券市场国际化进展很快。由于证券市场国际化，证券发行与交易行为跨越国界，若发生纠纷冲突，适用哪个国家或地区的法律是当事人首先要考虑的问题。
   
    然而，当前，我国不仅在证券监管国际合作与协调的证券实体法上很不完善，而且在有关证券的冲突规范上更是几近空白。新修订的《证券法》对此避而不谈，行政法规中仅有的几个冲突规范也不尽科学、合理。如《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条第2款规定有关争议必须适用中华人民共和国法律。该规定不仅因自身的封闭性而存在缺陷，而且未能解决其它典型的涉外证券法律适用冲突问题。即使近年来由中国国际私法研究会推出的民间范本— 《中华人民共和国国际私法(示范法)》(第三稿)， [①]对证券法律适用问题的规制也不尽如意。首先， 该示范法在物权部分第83条规定了“商业证券”的法律适用，但这里“商业证券”是否包括资本证券(股票、债券)不甚明确，并且该条进而指出“适用证券上指定应适用的法律”，而纵观各国关于证券法律适用问题尚未有适用“证券上指定法律”之用语，这不仅因股票、债券等证券通常不设定准据法，且不便于含糊其辞地把众多方面的法律冲突问题简单地指定一种法律。其次，除第83条涉及“证券”外，该示范法还有债权部分第101条规定了交易所业务合同的法律适用。也就是说，除此之外，证券的法律效力、发生、转让、持券人与转让人、 第三人之间的关系等的法律适用问题在该示范法中均未解决。
   
    （二）中国证监会的执法权力不足
   
    证券交易的复杂性和欺诈行为的狡诈要求证券法律的执行必须坚强有力。坚强有力的监督管理机构，是证券监管国际合作与协调得以成功的前提条件和重要保证。坚强有力，主要体现在其执法权力方面。没有权力的监督管理机构，只是一头“没有牙齿的老虎”。 IOSCO发布的《证券监管的目标与原则》第8.3条规定，“证券监管机构应当具备全面的调查和执法的权力，包括：1、监管和调查权，即监管机构有权从涉嫌有关行为的人士或掌握与调查有关的信息的人士那里获取数据、信息、文件、陈述和记录；2、发布命令及/或采取其它使维护其监管和调查权的行为的权力；3、进行行政处罚和从法院及/或法庭获取命令的权力；4、进行刑事诉讼或将案件移交其它部门进行刑事诉讼的权力；5、命令暂停某种证券交易或采取其它适当措施的权力；6、在将要实施执法手段时，进行执法调解或接受被处罚人保证的权力。”同时，英国、美国、澳大利亚、香港等国家和地区的立法也赋予了其证券监管机构具有充分而广泛的执法权力。
   
    与美国SEC等证券监管机构的执法权力内容相比较, 中国证监会的执法权力范围和种类过少，不具备SEC等境外发达证券市场证券监管部门普遍所具有的以下权限：一是强制传唤涉案人员，当事人有意躲避即为违法的权限；二是申请搜查令的权限；三是直接起诉权；四是向法院申请强制令、破产令、清算令、执行令等权限。由于存在上述执法权力不足问题，以致中国证监会有时无法完全按境外监管机构的要求提供协助；同样，根据对等原则，境外监管机构对中国证监会的一些协助请求事项也不予提供协助，这样，大大削弱了证券监管国际合作与协调的效果与作用。
   
    （三）证券监管国际合作与协调的途经、内容和工作力度亟待拓宽和加强
   
    1、双边监管合作与协调方面
   
    ①从中国证监会与美国SEC等境外监管机构签订的谅解备忘录来看，强调的是发达市场对我国证券市场的技术援助，而对有关证券法律实施的合作与磋商只限于原则性的规定，可操作性的规定极少。对合作中更为重要的信息共享的程序、使用信息方式的许可、保密要求等问题，规定采取个案方式处理。
   
    ②与中国证监会签订谅解备忘录的境外监管机构均为IOSCO的成员，但所签订的谅解备忘录大多没有包含IOSCO于 1991年9月发布的《谅解备忘录的准则》中所规定的十项原则，这在很大程度上弱化了谅解备忘录对我国的双边监管合作的积极影响。
   
    ③截至2006年5月15日，共有7 家外国证券机构驻华代表处申请成为深沪证券交易所的境外特别会员，58家外国证券机构可以（不通过中方中介）直接从事B股交易，并有7家合资证券公司和20家合资基金管理公司相继成立。然而，目前中国证监会与各境外监管机构签订的谅解备忘录中均无如何加强东道国与母国证券监管机构对上述外资证券经营机构的监管合作与协调的内容。
   
    ④我国当前证券监管双边合作与协调主要采取签订谅解备忘录的形式，渠道显得单一，而没有充分利用司法互助条约来促进国际合作。 [②]
   
    2、多边监管合作与协调方面
   
    （1）区域性多边监管合作与协调方面
   
    目前，在全世界范围内，欧盟是在区域性多边证券监管合作与协调方面做得最好和最卓有成效的。欧盟通过成立欧盟证券委员会和欧盟证券监管者委员会、制定一系列证券监管的条例与指令等措施，极大地推动了欧盟各国证券实体法的趋同和证券监管的合作与协调。
   
    近年来，我国虽然加强了与东盟各国在金融证券领域的监管合作与协调，发表和签订了包含证券监管合作内容在内的《东亚合作联合声明》和《中国—东盟全面经济合作框架协议》。然而，目前我国与东盟各国的监管合作与协调仍主要停留在原则性的联合声明和框架协议上，并没有采取多少具体的实质性的举措。与欧盟相比，我国与东盟各国在区域性多边证券监管合作与协调方面的成效差强人意。　
   
    （2）全球性多边监管合作与协调方面
   
    在多边监管合作与协调方面，虽然中国证监会正式加入IOSCO，并已连续四届当选为IOSCO执委会委员。然而，我国通过IOSCO进行证券监管合作与协调的内容还有待拓宽，工作力度亟待加大。
   
    ①IOSCO文件体系中具有里程碑式核心文件主要包括三份，分别为《证券监管的目标和原则》、《外国发行人跨国证券发行与首次上市国际披露准则》及《IOSCO多边谅解备忘录》。《证券监管的目标和原则》与《外国发行人跨国证券发行与首次上市国际披露准则》发布以后，得到了世界各国和地区的热烈响应，大部分国家和地区已经通过修改有关法律、规则或其他方法来执行《证券监管的目标和原则》与《外国发行人跨国证券发行与首次上市国际披露准则》，而我国目前仍未对上述两份文件进行认真的研究，更遑论采取措施来实施上述两份文件。此外，《IOSCO多边谅解备忘录》是各国（地区）证券监管机构之间首次签订的同类国际性多边安排，也是对证券欺诈行为进行监管合作进程中的重要里程碑，给国际监管合作与协调搭起了一座重要的桥梁。《IOSCO多边谅解备忘录》可以使一国（地区）证券监管机构免去签署多个双边备忘录的麻烦，一国（地区）的证券监管机构一旦成为《IOSCO多边谅解备忘录》的签字方，等于同时跟同为签字方的其他几十个司法管辖区的监管机构签订了内容相同的双边合作备忘录。因此，《IOSCO多边谅解备忘录》将大大促进所有签署机构之间对证券欺诈行为的监管合作，让世界各地监管机构互相协助以打击跨境证券诈骗活动、市场失当行为、恐怖分子筹资活动及其它金融罪行。截至2005年9月28日，已有美国、英国、德国、法国、加拿大、香港等27个司法管辖区的监管机构签订了该《多边谅解备忘录》，另外有五个司法管辖区（瑞士、秘鲁、智利、塞浦路斯、巴拿马）表示愿意推行所需的改革以符合参与签署的资格。中国证监会目前仍处于对《IOSCO多边谅解备忘录》的研究阶段，尚未启动加入程序。
   
    ②截至2006年5月8日， IOSCO共通过、制定和发布正式文件240份， [③]其中决议（ resolutions）24份，工作报告（working reports）216份。这些文件涉及证券发行、上市、交易、证券登记结算、证券公司、证券投资基金、反证券欺诈和反洗钱等证券市场的所有方面，内容繁多，专业性和技术性特别强。此外，世界证券交易所联合会、30人集团、国际证券服务协会、国际统一私法协会等其他国际组织也制定和发布了一系列有关证券监管的报告、指南等。
   
    然而，对于上述IOSCO和世界证券交易所联合会等其他国际组织制定和发布的决定、报告、指南等，目前我国法学理论界、证券实务部门和证券监管机构尚未对其进行全面、系统、深入的研究和探索。对于上述文件中哪些内容我国是可以采纳和借鉴的，哪些内容我国是不能采纳或需要抵制的，没有清楚明确的结论。
   
    ③目前，南北矛盾仍为国际证券领域的主要矛盾，并且贯穿于国际证券市场发展的始终。在IOSCO框架下，美国、英国、日本等少数发达国家垄断了国际证券监管规则的制定，导致了在IOSCO所发布的标准、准则、原则、建议、指南和报告等文件中，基本上体现的是证券发达市场国家（地区）的证券监管价值和监管理念，而并没有全面考虑世界各国（地区）之间，尤其是发展中国家（地区）与发达国家（地区）之间证券市场结构的差别、证券市场发展程度之不同、证券监管之完善程度与证券风险之差异性及各国证券监管组织机构等的不同。
   
    此外，多年来，发展中国家在国际贸易领域尤其是在WTO框架下实行南南联合自强，力争更新国际贸易立法，并取得了巨大的成就。 [④]但在国际证券监管领域，南南联合还鲜见成效。我国作为发展中大国，在南南联合自强建立国际金融新秩序中还没有充分发挥其作用。
   
    二、加强我国证券监管国际合作与协调的对策与建议
   
    （一）完善证券监管国际合作与协调的法律依据
   
    1、实体法方面
   
    在证券监管国际合作与协调的实体法律依据方面，应尽快制定有关证券市场国际化法律监管的专门法律及配套法规。因此，我国应完善相关法律制度，为证券市场国际监管合作与协调确立法律依据。具体做法是：（1）适时修订《证券法》，在其中增列有关对证券跨国发行与交易行为进行法律监管的具体条文。（2）应借鉴美国等国的相关立法经验，尽快颁布此方面的专门法律及配套法规，从而整体提升这些法律依据的层级与效力，更为有效地服务于对证券跨国发行与交易行为的法律监管 。（3）清理现有分散的法律法规，废止不合时宜的规定，修订互相矛盾的规定。
   
    2、冲突法方面
   
    我国当前应加快立法步伐，尽快推出比较科学、合理的证券冲突规范。具体操作上，我们则可从以下两方面着手：
   
    (1)在立法体例上，根据我国对证券定性的习惯及冲突规范的规制传统，未来的国际私法典中如不设“公司”为专章，则宜集中列于债权部分。当然，因我国国际私法系统化的立法还非近期所能实现，所以，现实的做法是仿效已颁行的《海商法》、《票据法》，对《证券法》适时进行修订，在其中增设一些关于涉外证券法律适用的冲突规范。
   
    (2)在立法内容上，应借鉴世界各国的成功经验，对涉外证券法律适用的主要方面予以详列出来：①证券转让的条件、效力、持有人与转让人之间及其与第三人之间的关系，适用证券所在地法。②证券的法律效力，证券权利义务的产生、转移、消灭和生 效，适用发行人属人法。③证券的发行、证券信息披露的范围与方式，适用行为地法。④ 国际证券有关协议(如认购协议、包销协议等)，适用当事人合意选择的法律，但所选择的法律要与该协议有真实联系。⑤证券交易所业务合同，适用交易所所在地法。
   
    （二）适当扩充中国证监会的执法权力的范围和种类
   
    随着证券市场开放程度的提高及高科技手段的运用，跨境证券犯罪不仅数量日益增多，而且其复杂性和狡诈性日益增强，使监管机构对跨境证券犯罪的认定和处理的难度增大。各国法律的冲突障碍以及监管机构权利的限制，直接影响到对证券犯罪分子的打击及证券市场正常运行的维护。实践证明，增强监管机构执法的权力非常必要。
   
    如上所述，与SEC等境外证券监管机构的权力内容相比较,我国证券监管机构在很多方面的授权是不足的，监管权力范围和种类过少。必须完善《证券法》相关法律法规，赋予证券监管机构—中国证监会准司法权：一是强制传唤涉案人员，当事人有意躲避即为违法的权限；二是申请搜查令的权限；三是直接起诉权；四是向法院申请强制令、破产令、清算令、执行令等权限。
   
    此外，证券监管机构协作打击国际证券违法犯罪行为将是今后各国证券监管机构的一个重要职责之一。由于各国法律的多样性和市场发育程度的差异性以及监管架构的地域性，在国际监管协作中，必须有大体统一的协作通道和工作程序。因此，中国证监会还应与国际同行一起，尽快制定包括国际证券违法犯罪案件协查工作原则、调查工作指引、案卷资料移交程序、调查工作底稿编制标准、办案人员往来与享受豁免权利等为主要内容的工作程序，并以重要文件形式确定下来，作为双边或多边合作备忘录的补充内容。
   
    （三）拓宽我国证券监管国际合作与协调的途经和内容，建立全方位、立体型的监管合作与协调机制
   
    1、双边监管合作与协调方面
   
    （1）应对中国证监会与境外监管机构签订的谅解备忘录的内容进行完善， [⑤]增加有关信息共享的程序、使用信息方式的许可、保密要求等问题进行具体规定，以加强其可操作性。同时，应在谅解备忘录中增加对外资证券经营机构监管合作与协调的内容。此外，还应争取在谅解备忘录中尽量涵盖IOSCO《谅解备忘录的准则》中所规定的十项原则内容。 [⑥]
   
    （2）我们应在充分利用谅解备忘录的基础上，通过构建我国司法部与证监会等各主管部门之间信息共享和合作机制，加强与境外司法机构的合作等途经，充分发挥司法互助条约在国际证券监管合作中的应有作用，以促使我国证券市场在法制化、规范化、国际化的轨道上稳步前进。
   
    2、多边监管合作与协调方面
   
    （1）区域性多边监管合作与协调方面
   
    首先，我国应在现有基础上，进一步加强与东盟各国在证券领域的监管合作与协调，具体而言，建议主要从以下几方面努力：①与东盟各国一道，对《东亚合作联合声明》和《中国—东盟全面经济合作框架协议》中有关证券监管合作的内容进行细化，积极采取行之有效的实质性的监管合作与协调举措。②尽快与东盟各国签订证券监管合作的多边谅解备忘录，建立起信息共享机制和跨国调查协作机制。③在适当的时候，建立我国和东盟各国的区域金融证券合作组织和合作机制，构建区域金融证券合作与安全体系，进行相互间的政策协调，维护区域内经济和金融的安全与稳定。
   
    其次，我国应进一步加强与日本、韩国、香港、台湾等东亚区域内的国家和地区的证券监管合作与协调。目前，日本东京证券交易所为全球第二大、亚洲第一大证券市场、香港交易所则为全球第八大、亚洲第二大证券市场，且为我国内地企业最大的境外上市地， [⑦]韩国证券交易所和台湾证券交易所在亚洲也位居前列。因此，我国应切实采取得力措施，加强与日本、韩国、香港、台湾等东亚区域内的国家和地区的证券监管合作与协调，以推进我国证券市场的健康、有序、持续、稳定发展。
   
    （2）全球性多边监管合作与协调方面
   
    ①中国证监会应重视和推动实施《证券监管的目标与原则》的有关工作，在认真完成相关调查问卷的基础上，加强对该文件的研究工作，并结合中国国情和发展阶段，推动其在国内证券市场的具体落实和实施。此外，应深入研究《IOSCO多边谅解备忘录》文本，了解签署程序，积极填制调查问卷，争取早日成为其签署方，以便与境外监管机构协同打击跨境内幕交易、市场操纵、虚假陈述、欺诈等违法犯罪行为。
   
    ②我国法学理论界、证券实务部门和证券监管机构应尽快行动起来，下大力气开展对IOSCO和世界证券交易所联合会等其他国际组织制定和发布的决定、准则、报告、指南等的全面、系统、深入的研究和探索，厘清上述文件中哪些内容我国是可以采纳和借鉴的，哪些内容我国是不能采纳或需要抵制的。在此基础上，大力发扬“拿来主义”的精神，驱利避害，取其精华，去其糟粕，将IOSCO和世界证券交易所联合会等其他国际组织制定和发布的有关决定、建议、指南等为我所用，以推进我国证券市场在国际化的轨道上规范、有序发展。
   
    ③中国证监会应大力加强参与IOSCO等有关国际组织的各项活动尤其是规则制定活动的深度和力度。首先，中国证监会应牢牢掌握和始终坚持国际经济法中的经济主权原则，在积极参加IOSCO技术委员会和新兴市场委员会各工作小组的工作的基础上，大力加强其参与IOSCO各项活动尤其是规则制定活动的深度和力度，更为全面地履行其在IOSCO各委员会的职责和义务，以在公平互利的基础上推进我国证券监管的国际合作与协调。其次，我国有关部门和机构应继续积极参加海牙国际私法会议、国际统一司法协会、WFE等的活动，以从多方面推进我国证券监管的国际合作与协调。
   
    ④我国应联合和团结其他发展中国家，充分发扬南南联合自强的韧性奋斗精神，打破少数几个发达国家对国际金融规则制定的垄断的局面，改变国际金融旧秩序，建立国际金融新秩序。在国际证券领域，南北矛盾仍然是当前的主要矛盾。历史经验表明，由于“南弱北强”的实力悬殊，发展中国家和弱小民族要逐步更新国际经济立法，争得自身应有权益，建立国际金融新秩序，舍韧性的南南联合自强，别无他途可循。 [⑧]因此，作为一个发展中的大国，我国应在国际证券立法和监管合作层面上，充分表达我国的立场和意志，最大限度地维护我国和其他发展中国家的权益。同时，我国还应联合和团结其他发展中国家，充分发扬南南联合自强的韧性奋斗精神，力争尽快打破少数几个发达国家对国际金融规则制定的垄断的局面，在完全独立自主和公平互利的基础上推进国际证券监管的合作与协调，构建国际金融新秩序。
   
【注释】
　　邱永红，男，法学博士，现为深圳证券交易所法律部经理，兼任中国国际经济法学会理事。　
　　 [①] 该示范法是由中国国际私法研究会主持起草的，共有5章160个条文。　
　　　
　　 [②] 司法互助条约是我国司法部代表国际签订的，由于我国司法部与证监会等各主管部门之间也缺乏信息共享和合作机制，所以不能充分发挥司法互助条约在国际证券监管合作中的应有作用。　
　　　
　　 [③] 其中包括上述具有里程碑式的三份核心文件。　
　　　
　　 [④] 参见陈安：《南南联合自强五十年的国际经济立法反思—从万隆、多哈、坎昆到香港》，载《中国法学》2006年第2期，第85－103页。　
　　　
　　 [⑤] 具体到完善方式而言，可通过签订补充谅解备忘录的方式来进行。　
　　　
　　 [⑥] 此外，随着证券市场全球化发展，跨国界、跨地区证券违法违规行为也会呈增长趋势。由于各国法律的多样性和市场发育程度的差异性以及监管架构的地域性，在国际协作中，必须有大体统一的协作通道和工作程序。因此，应尽快拟定包括国际证券违法违规案件协查工作原则、调查工作指引、案卷资料移交程序、调查工作底稿编制标准、办案人员往来与享受豁免权利等为主要内容的工作程序，并以补充谅解备忘录的形式确定下来，作为谅解合作备忘录的补充内容。　
　　　
　　 [⑦] 截至2006年４月底，共有３４４家内地企业在香港上市，市值超过４万亿港元，约占港股总市值的４２％。　
　　　
　　 [⑧] 参见陈安：《南南联合自强五十年的国际经济立法反思—从万隆、多哈、坎昆到香港》，载《中国法学》2006年第2期，第85－103页。　

文章出处：《社会科学战线》2006年第4期