熊伟老师：各位下午好，今天很荣幸请到台湾中正大学法学院盛子龙教授给我们做报告。前几天我们在重庆开财税法年会的时候，盛老师就做了一个关于税务诉讼和解制度的一个报告，这个报告对我们的启发非常大，因为在行政法上和解本来就是一个很特殊的问题，而税务上的和解更是特殊之特殊，对我们学税法的同学有很大的启发，今天下午盛教授做要讲的题目是行政契约与经济管制，我很抱歉由于经历的问题，我对盛老师所定的几个题目在理解上有所偏差。现在我利用这个机会把盛老师的题目做一下更正，现在把下面的时间交给盛老师。

盛子龙老师：熊老师及各位同学大家好，很高兴有机会来到武汉大学给大家做一个报告，因为熊老师指示不能讲税法，所以我特别挑了一个与经济法有点关系，当然我本身的领域是公法领域，所以特别挑一个行政契约作为经济行政法上的一个行为形式来报告台湾的发展经验。台湾的行政法有一个很久的发展历史，法制基本上比较完备一点，在台湾的经济法上有大量运用行政契约的现象，在我初步讲解之后，我会向大家报告一个案例，这个案例是台湾跟台湾微软公司就微软公司有没有限制竞争的问题，有没有滥用竞争力量，到底这个案子是否符合行政契约的要件，这本身就是一个很有争议的问题。在了解这个问题之前，需要对行政契约有个整体性的认识，之后我们才能了解台湾公平交易委员会和台湾微软公司达成的和解是否符合行政和解契约的要件，我们才有了解这个问题的可能。

首先，行政契约与司法契约的区别，用简单的方式讲，台湾的行政法受德国的影响，判断行政契约与司法契约的标准在于契约标的，这个基本的法律关系到底是公法上的权利义务关系还是私法上的权利义务关系，以这个标准来区隔行政契约与司法契约。行政契约在德国行政法发展的早期，其实也是不被认同的行为类型。在19世纪的时候，当时的行政法大师叫奥托﹒迈耶, 他在德国大学开了一门课叫行政法，从此之后我们才受到行政法的荼毒。奥托﹒迈耶在写行政法教科书的时候，对行政契约就抱着否定的态度，因为在一个依法行政，讲求法制的国家，行政机关针对一个公法的法律关系，去跟人民相对意思自治来规范彼此的关系，这在法治刚刚萌芽的阶段，在法治刚刚起步的德国，被认为是一个大逆不道的行为，这不是出卖公权力吗？用契约这种本来公法上的手段来处理公法上的关系，这难道不会把公权力断送吗？所以一开始的时候是很负面的，一直到后来，德国行政法发展到第二阶段，学者从完全否定到要经过法律的授权才行。经过法律的特别授权，行政机关才能与人民利用行政契约来规范彼此之间的法律关系。到了第三个阶段，慢慢地，德国行政官僚这种观念祛除之后，他们才发现在很多与人民发生的关系之中，如果要得到最有效率而且最充足的解决，最好的方法就是得到人民的合作和取得人民的共识，人民在公法的关系之中也可以扮演主体性的角色，这样的话往往是达成行政任务最好的手段。因此在德国行政法的第三阶段，人们对行政契约开始拥抱，认为除非法律说不行，否则就是可以的，除非法律有明文禁止规定或认为这个行政契约违背法律精神，行政契约就是一个合法的，容许的手段，可以追求它的行政任务。因此在德国行政法进入第三个阶段之后，在经济法领域会常常看到行政契约这个类型在使用。台湾受到德国行政法的影响很深，在这样的影响之下，台湾行政程序法第135条里面就有明文规定，对于行政契约可以作为行政任务有关公法上法律关系上得变更的依据，基于这样的一个制度就正式被台湾所采纳，那么台湾的做法基本上和德国一样，就是强调只要是法律没说不行，那就是行，只要法律没说不可以，行政契约就可以，这是从行政契约可不可以作为追求行政任务的手段来谈这个问题的，各位如果看过德文的话，“容许性”是一个非常抽象的概念，至于行政契约的内容、职权、程序还没有谈到那个地方，我们只能抽象讲，行政契约作为经济行政法，诸如租税行政和其他行政法里面，作为国家的行政手段可以吗？我们抽象讲是可以的，除非法律说不行，这是一个初步的最简单的说法。

台湾有关行政契约的类型，也受到德国的影响，大体上与德国的操作模式相同，其中特别是借鉴了德国行政程序法的模式，我们在行政程序中建立了和解契约与双务契约这两种类型。这两种契约类型目前在台湾使用的频率是异常的高，但是有时侯它会“犹抱琵琶半遮面”，因为行政机关有时候不太愿意人们知道它和人民之间有协议，因为一旦有协议的话，在这样一个有着浓厚东方色彩的国家，人们会对与行政机关之间签定的契约抱着怀疑的态度，在台湾的实务层面，常常会掩饰它，常用的做法是经济开发的案件。很多经济开发的案件，厂商要进行大规模的开发，可能要把原来的工业区变更为商业区，厂商要进行大规模的投资可能要花费很多的成本，为了吸引厂商进驻，促进地方的繁荣，-有时候会跟厂商之间达成某种默契，就是说，你过来我们保证会把地募变更过来，但是呢，天下没有白吃的午餐嘛，他也不是收受贿赂了，收受贿赂不是今天行政契约要讲的，地下行政行为不是今天所讲的主题，我们所讲的是合法的，公开的行政行为。-就要求厂商不能享受到这种暴利，因为一旦由工业区变更为商业区之后，土地暴长的利益可能要用百倍甚至千倍来计算，因此厂商对于这重变更开发的准许要来回馈当地政府，因此会要求它来回馈一定比例的土地，但是他们的这种要求一般不会通过行政契约这种白纸黑字来表示，而是要求人民写一个谢绝书，谢绝书上会写着：只要政府通过地募的变更，我同意捐赠30%的土地。这样的谢绝书看起来不太像契约，因为它没有一个很明显的对待给付。但是要是解释为什么当事人作出这个承诺时，你会发现他在做这个承诺之前，他与政府已经达成了共识，政府会作出一个地募变更的行政处分给他。通常在台湾就会用这种方式来掩饰它。因为行政契约有非常严格的控管要件，他们有时候不太需要接受行政契约的管制，他们就会包装一下，明明是行政契约，却表面看起来是人民自愿提供捐赠一样的行为。我不知道大陆的情况，因为我第一次来大陆，觉得很好奇，待会讨论的时候，可以和大家交换一下经验。

在简单介绍完台湾的经验之后，接下来谈和解契约的问题。台湾目前为止，和解契约的使用频率相当的高。最常用在公平交易法，也就是你们大陆所称的限制竞争法。最敢用而且是用的最频繁的是公平交易委员会。行政和解契约这个制度在台湾行政程序法第136条有一个明文的规定。我上次在西南政法大学做关于税法的和解契约报告时，我的点评人就说，这是把民法的和解契约用过来。当时我没有时间作出回应，其实这是不一样的东西。为什么二者不一样呢？我不知道内地的学界是如何理解这个问题的，但是我必须指出两者之间存在根本上的差异，民法的和解，简单讲是建立在私法自治的基础上的，因为私法自治的原则，当事人享有依法处分自己权利义务的权能，因此对于当事人之间发生争执的时候，他们的处分在民法上是天经地义的。比如一个车祸发生，可能你并没有撞到对方，搞不好还是对方的过失而你根本不存在过失，但对方却吵着让你赔偿，在侵权行为法上你可能不承担损害赔偿责任，但当他去法院告你的时候，你也许会要求和解，以求消灾了事，省得到衙门去面对法官。这样的和解在民法上是有效的，这是基于私法自治原则，只要你乐意，没有什么不可以。可是在行政法上，和解制度并不是建立在私法自治的基础上，因为行政法的法律关系讲求依法行政的原则，该原则决定了不能任由当事人自由处分权利义务，因为国家公权力不能自由出卖。行政和解契约其实另有一个正当化的理由，怎么样让依法行政原则从严格控管到容许适度和解并进行松绑，它背后有更深刻的理由，这个理由与私法自治并不相同。简单说，当一个法律关系的前提要件不清楚的时候，而且通过调查没法排除的时候，双方当事人当然可以竭尽全力做真相的最后追求，正如我们看侦探小说一样，“真相只有一个，我们势必要追求道理，动摇国本，再所不惜。”但说说还可以，事实上划不来啊。所以在法治国中，他们会考量到程序成本的概念。当调查所付出的成本以及给人民的利益冲突时，我们经过分析之后觉得不符合程序经济的效益或者对法律和平的创造，他失去的大于得到的时候，基于行政法上程序经济的考量，就要导入一个制度——和解。当事人各退一步，借由和解契约来化解纷争，这样一方面促进程序经济，一方面争执没有了，法律的和平创造出来了。所以他是基于程序经济和法律和平创造的理由，而在这种不清楚的状态下将依法行政原则在这里松绑。所以行政法上的和解与民法的和解不是一回事，二者发展的基础的前提是不一样的。当然，民法上的和解历史发展早，行政法的一些制度在民法上早就存在，二者存在共同性的时候可以互相援用，但是这并不表明他们的法理基础是相同的。必须声明这一点，以免引起误解。和解契约在台湾可以分为两大基本类型，第一种类型我们把它叫做事实和解契约，第二种叫法律和解契约。前者是指事实状态不确定性，而这个契约的目的在于排除这个状态的不确定性。因此这种事实和解契约存在四个构成要件，一是事实状态具有不确定性，按照德国的通说，这种不确定性必须是双方当事人都没有办法排除，才可以符合和解的第一个要件。第二个要件是经过行政机关履行它在职权调查上的义务之后仍然不能有效的排除或者是耗费很多的成本要来调查真相，而它所耗费的成本与其得到的结果显然不成比例的时候才有和解的空间。这是和解的第二个要件。这里要说明一下，我不知道大陆的体制是怎么样的，台湾的行政程序体制，包括行政诉讼体制，我们不是采取民事诉讼那样的辩诉主义或者当事人主义的思维模式，而是采取职权主义的模式。为了维护依法行政，为了维护行政法规所追求的公共利益，行政机关有依职权调查法律要件是否具备的义务，不管是经济行政法，还是其他行政法领域，都存在职权调查的义务。职权调查的义务一方面要求依职权查清真相，一方面又说可以和解，看起来有些矛盾。有必要说明一下，这里的职权调查义务，它的意思并不是要耗尽国家的成本，直到事实真相被查出来为止。绝对不是动摇国本在所不惜的，那是官方的表述，不要当真。其实，这里的职权调查义务是一个合理的调查义务，行政机关在合理的范围内依照可以探知的工具和方法去了解真相的义务。但是，如果这个职权调查已经超过这个合理的成本的时候还要不要查下去呢？那实际上就是行政机关的一个裁量权的问题。你可以选择动摇国本在所不惜，这并不违法，只要行政机关认为真相重于一切，程序经济和法律和平算什么呢？我们对真相的认知，没有真相就没有真理，没有真理就活不下去，那么就可以试试看啊。这不是不行。但是法律职权调查的义务并不要求行政机关一定要干下去不可。你也可以选择说OK，我现在已经尽到了我合理的调查义务了。那么，话说回来，有没有其他可能的调查方案可以来解决这个问题呢？这个是行政机关的裁量权，你可以选择继续调查，也可以选择不作调查而改用其他的路径来解决问题，这个行政机关有那个裁量空间。所以基于它有这样的裁量空间，当它选择和解的时候并不构成职权调查义务的违背。这一点啊，必须把这两者之间的关系作充分的理解分析。和解的第三个要件是和解的双方针对事实的不确定性以相互让步的方式来解决纷争。我这个地方要简单的跟各位说明一下什么叫让步。即使在台湾的行政法教科书里面啊，也很少针对让步的概念作说明，各位如果有机会去接受台湾的教科书的话，可以发现让步这一个概念在台湾的教科书中介绍不多。首先，在这个地方第一个要说明的是，行政法上和解的让步与民法上和解的让步有何不同？民法上也讲相互让步啊，行政法也讲相互让步，有什么不同？这里是不一样的，因为民法讲求的是私法自治，行政法的和解是依法行政的适度松绑。所以讲到让步的时候，行政法上的让步和民法上的让步是不同的。简单的讲，民法上的让步概念就是，只要你想让，就没有什么不能让的。只要你可以处分的东西你统统都可以让。就算对方要求的是根本不存在的权利，你也可以承认它或者为了化解纷争而说，虽然你的权利是不存在的，但是为了化解纷争，我就给点钱了事算了。所以，当对方所强调的权利是它主观上认为存在，而客观法律秩序并不承认并不存在的权利，一样可以借由民法上的让步来化解纷争。但是行政法可不可以这样呢？如果行政法上没有这个权利，他却每天过来要这个权利，我们看那个老先生可怜，我们同情他，算了，我们让步好了，可以让吗？不能让啊，人民没有权利怎么让？法律规定不可以做的事情怎么可以让呢？所以行政法上规定的让步和民法上规定的让步是不一样的啊。民法的让步是意思自治，而行政法上的让步必须由一个前提，那就是现要做一个分析，如果根据行政法规双方当事人，最多可以赢多少？依照法规去估计它在法律状态下，它如果赢的话，可以赢多少。简单来讲就是一个估计它最多可以赢多少。我们算出它可以赢多少之后，确定一个界限，它从这个界限开始退让的，那个才是一个让步。如果根据法律的客观分析，它根本不可能达到那样一个要求，那么就无所谓让步了。这必须先分析客观法律状态之中，双方可以让步的界限。先可以算出来最大的界限在哪里。还要看到底有没有退让的行为。这个就是跟民法和解的地方。所以这个让步就是一个客观意义上的，而不是一个主观认知上的概念。第二个就是，双方相互让步，让步的事项可不可以由当事人针对这个实体上的关系，比如说甲方全部让，不管它是人民也好政府也好。乙方说，实体上的东西你帮我做，你不得不让，而我一步都不让，这样怎么构成相互让步？我举一个简单的税法上的例子，因为税法上有一个数字的概念。比方说税额由一百万，而稽征机关和纳税人的看法不同，最后双方协商，达成一致的协议，税务机关说，你主张是30万，而我认为是100万，算了，就30万好了，就30万。这样可以构成相互让步么？大家可能会觉得没有是不是，那么你们错了，还是有可能构成让步，为什么？因为让步是由双方在实体上要相互退让才行，人民可以作出让步。我让步又怎么了？我让步之后，将来可以就这30万提起行政救济。我们就这30万已经达成协议了，OK了，我将来不会就这30万又去提起行政诉讼,我放弃了我在行政诉讼法上继续争取的权利。这样算不算让步？也算，因为我已经抛弃了我的程序权。这说明，让步既包括实体上的让步，也包括程序上的让步。这是我要给大家报告的。如果不说的话大家可能会觉得这也算让步么？让步并不是大家所理解的那么的狭隘。

    紧接着我们再来看让步的第三个特点。我们刚才讲让步必须是相互的才行，程序上的让步也是让步了。问题就来了，让步具有相互性，但是具不具有等值性啊?需不需要双方各占50％？不需要。让步具有相互性，但是不具有等值性。但是这个不表示随便让多少都行，因为呢这个是由货面来进行控管的。紧接着呢，第四个重点是指让步必须与双方争执的对象有关。那让步可不可以这样呢？在德国曾经发生过，它由两个案子。这个案子有争执，人民或者是跟政府发生争执，一个里面，我统统满足你好了，那另外一个案子你撤回好不好？或者我让A这个案子给你，你人民让B这个案子给我行不行？这样可不可以？不行。因为我们说和解是针对争执事实的不确定性双方以相互退让的方式来化解纷争，你不可以说我让A这个案子给你，你人民让B这个案子给我．因为他们让步针对的不是同一点，而是针对不同点。这样的让步呢，其实是不符合行政和解的要件。它这是一个违法的和解，而非法和解在我们行政法上是无效的。这对让步的这一个部分，我先做一个基本的说明。

接下来我们讲解第四个要件，针对能不能和解，行政机关有自由裁量权，行政机关没有义务去和人民和解，我们讲过，行政机关也可以不惜国本，动摇国本在所不惜，好，怎么查都查不出来。还有一招，可以依据举证责任分配责任处理也行嘛。至此还是成果不明对不对？照理说还有举证责任可以操作嘛？为什么一定要和解了？不和解也行啊！有利不利该归于谁？谁去承担不利的后果呢？有谁说一定要和解呢？和解是没有义务的啊。和解是行政机关的裁量权，行政机关在具备前面规定的要件之后，要不要选择和解是有行政机关裁量决定的。但是即使是裁量决定也不是完全自由。行政机关在裁量要不要和解以及和解的时候要让多少，它必须做一个没有瑕疵的裁量。我刚才讲过，如果行政机关说实体上我统统让给人民好了，你人民只要说针对这个程序上只要将来不提起行政救济，当然，符合我们前面所讲的相互让步的要件，但是不见得符合第四个要件。如果行政机关让太多了，让得太离谱了，也就是从程序得经济理性来看，根本不需要让这么多。让得显然不成比例，让的太离谱，那这里面就有用和解契约包装出卖公权利得嫌疑了。所以怎么样去做让步幅度合不合理，重点得因素就在第四个要件，行政机关可以决定要不要和解，如果要和解的话要让多少，但是这个裁量权必须是没有瑕疵的，如果违反比例原则，或者是违反其他的法律原则的话，那这个裁量是违法的，裁量是违法的，那么这个和解契约是无效的。这是四个控管，所以我要说明一下和解不是任意可以和解的，大家比对这四个要件就知道这个和解合民法上的和解是不一样的。差太多了。这绝对不是把民法的和解用过来，对不对？这其实是考量到行政法以及民法的不同，和针对和解的要件的不同，对于和解所作的较为细致的制度安排。我在这里做一个说明，让大家对于台湾的和解契约制度有一个了解。

紧接着给大家报告的是第二种和解的类型，我们把它叫做法律和解。就算是法律问题，尤其是有争议的一些法律问题，也可以用和解契约来排除双方的争执。这一点要好玩一些。 为什么说它好玩一点呢？大家想想看，通常我们行政机关也好，法院也好，通常会跟人民产生这个案子很难解决的地方，通常都是因为事实的真相不清楚。因为事实的真相不清楚，所以怎么做是正确的，往往双方容易陷入纷争。因此在事实有争议的时候，借由能够比较经济的方法来化解彼此的纷争，听起来是比较合理的工具啊。可是法律问题业和解大家不会觉得有些奇怪吗？法律我主管机关爱怎么解释就怎么解释？我们可以开玩笑说法律由甲说、乙说还有胡说八道。不管哪一说啊，我行政机关也好，法院也好，我说了算吗？特别是法院是最后才介入的机关。任何的法律问题，到了法院这边总会解决的吗？法律解释适用，法官拍板定案，法律解释总不是有答案吗？要和解干什么？和解有正当性吗？任何的学说问题法官可以拍板定案，那和解的正当性在什么地方？所以各位就要注意到，法律争议的和解相对于事实争议的和解，有不同的地方。那就是，法律争议的和解，我们对于其要件的控管，更严格。因为它的正当性更低，致使不容易调查，可以说法律因为倾向于着答案，所以我们跟着你和解。你人民喜欢什么答案，还不错，还知道意思吧？什么东西啊。行政机关法院把自己的解释权放弃，跑去和人民和解，有这个东西吗？所以说法律和借比实施上的和解要控管的严格许多。什么时候才可以适用法律和解呢？那就是人民法院的判决不一致的时候。当这个问题我们找到法院的时候，法院自己在开会的时候不同的法官会采取不同的学说。所以，我们人民或者是行政机关在诉诸法院的时候，也不知道会有一种什么样的后果。法律本身在法院的系统中，间接非常的分歧，这就会使行政机关或者是人民在诉诸法律的时候会冒着很大的风险。如果是一个重大的投资的案子的话，法律的案子希望很快的解决。当诉诸法律的时候，会有很多不确定的因素，最后会侵害人民对法律的期待。也只有在这种情况下，即双方所冒的法律风险很高的情况下，才允许行政机关或者人民对于有关法律的问题达成一个和解。如果没有这种情况，我们不可以牺牲法律解释权或者行政权力去和你人民和解。这是不可以的。所以说，法律问题的和解比事实问题的和解在要件方面要求还要高。至于其他的要件和事实和解是一样的。

那么简单介绍了台湾的这些制度背景之后啊，台湾的微软公司和台湾的公平交易委员会，针对当时的很多社会和人民的说其滥用市场支配地位的投诉，做了很多严重的违背公平交易法的行为。最常见的就是价格制定十分的不合理。台湾的微软买给台湾的软体比卖给日本人还要贵。而日本的国民的平均收入比台湾的收入要高很多，台湾的价格在经过了和世界的一些其他的国家的比较中，非常的离谱。所以，在-把微软定位官方的软体之后，有很多人写信去公平交易委员会检举微软公司。当政府以及其他的机构的系统都使用微软的时候，就形成了微软的独占地位。所以微软在台湾的价格比很多东南亚以致于其他的发达国家的价格都要高。第二个，当微软采取搭售的措施的时候，以致于你在买OFFICE等软件的时候，它就会要求你必须要购买其他的软体。他们是拚装在一起的，你如果要买一件的话，你全部都要买。在很多民众检举后，公平委员会作了调查，最后达成了和解，其中有些内容比较有意思。主要就是要台湾的微软公司降价。但是价格的调整的幅度不是很满意。另外还要多做售后服务，同时对于一些搭售的行为多做改善。同时，公平会也放弃调查，还放弃了一些权力，放弃了依据公平交易法应该可以对其作出处罚的权限。他们说，这个案子，我们不再调查了。我们也不再追究你们违背公平交易法行为，当时在台湾就有这样一个背景。这个案子出来之后，引起了两个方面的很大的争议。首先，它是否符合我们刚才所讲的关于和解的几个要件。我们说和解的要件是事实的不确定、依职权调查、不能排除或者付出很高的成本也难以排除。微软当时在台湾的嚣张引起了很多学者们的异议，他们认为根本就没有必要去调查。这还不够清楚吗？这还不是滥用市场地位吗？所以当时大部分学者是站在比较反对的立场，不同意和解。因为在这里面没有什么不确定性，所以，很多学者都十分的不满。学界针对是否符合和解的要件提出高度的质疑。学者们有时候也是有一种巧妇难为无米之炊的感觉。虽然当时的一些报纸写不可以作出和解啊，但是，写归写，没人会采纳的，依然通过了和解案。台湾有消费者保护的基金会，它是属于一个民间的社团，而这个民间的社团也抗议，他们说因为这个案子从头到尾都没有征求消费者的意见，所以这个和解契约的是无效的。台湾有关于行政契约生效的控制规定，它规定当一个行政契约涉及到第三人的利益的时候，如果这个行政契约的缔结没有第三人的参与，那么这个行政契约的缔结是无效的。这有一点象民法里面的效力未定的法律行为。第三人同意契约有效，第三人没有参与的，契约的缔结无效。在这个案子里面，消费者就是所谓的第三人的一个状况。在这种情况下，行政契约出卖了消费者的利益，导致消费者的极大不满。最终甚至发生了消费者团体给监察院施压，让其对于公平交易委员会进行调查，看其有没有可以弹劾的地方。这里面涉及到一个非常有趣的问题，这个案子有没有在事实上违背行政诉讼法上的涉及第三人利益的行政契约的生效的情形。这就要回归到一个基本的问题上去，即这个条文怎么样理解。第三人有没有包括消费者？会不会包括第三人的代理面？这实际上就涉及到公平交易法和行政法两个方面。第一，不是所有的公民都可以构成行政法上的第三人。而是限于有公法权力的第三人。私法上的主体也不算的。举个例子，在土地捐赠的时候，土地上的租赁权人认为行政契约影响自己的权力，于是诉求确认契约不生效力。此时法院就说这个不可以这样，因为他的权力并不包括私法上的效力。一定必须是行政法规上所讲的权利才是这边公法上所讲的权利。第二，有没有公法上的权利呢？行政法规有没有给人民一个公法上的权利呢？这在台湾有一个理论叫做保护规范理论。从德文翻译过来的。也就是一个行政法规，除了保护公法上的利益之外，有没有保护可得范围之内的私法上的利益的意思。我们把它翻译成为一个保护规范的理论。这个案子的问题出在哪里呢？就是处在公平交易法有关价格的这些管制，有关这种搭售的禁止，当然，这些规定首先是为了确保市场公平的秩序，为了国家的公共利益来规定的。但是有没有消费者是不是公平交易法上所保护的可得特定范围的个人呢？有没有给个人也可以在公平交易法上取得请求公平会发动调查发动处罚的这种公法上的请求权呢？如果消费者有的话，那这个案子没有经过消费者的同意，就是涉及第三人的利益，行政契约不生效力。相反答案是没有，那么消费者是属于大众，不是可得特定的个人，那公众的权利没有办法取得公法上的权利的话，那这个台湾的微软跟台湾的公平交易会制定的这个和解契约就没有所谓侵害消费者公法上权利可言。充其量，只是对其反射力有所影响。那即使契约未经消费者的同意的话，契约也不受影响。这是当时在台湾所发生的争议。但是后来，这个案子经过监察院的许多调查，也经过消费者的许多争议之后，并没有影响到和解契约的效力。所以大家知道台湾的官方采取什么样的看法。就是认为消费者并不是该案中享有公权利的第三人的主体。这个大致上来讲是针对台湾的和解契约的真实运用的案例。我简单给各位做一个报告。当然，各位也可以质疑的。其实，台湾的公平会这几年的表现 当然我本身并不是研究公平法的专家，公平法的专家是我们的黄茂荣老师，我本身的专长在于行政法及行政诉讼法和税捐诉讼法上面。那么，但是，我从侧面了解台湾的公平法在台湾有一句笑话叫做“只敢打苍蝇不敢打老虎”。也就是说呢，就是作为一些小案子，公平会公权利的尚方宝剑就会拿出来的。但是对于一些一品大官国际大财团面前，你就可以看他向一只小猫一样，他就会把它的爪子收起来的。在美国微软这样一只巨兽面前，我们台湾的公平会就会像一只小猫一样，表现很臣服的态度，所以最终这个案子不了了之了。虽然说学者有很多的批评的声音，但是很遗憾，我们也没有给大陆地区树立一个良好的榜样。这是一个错误的示范。今天的这个报告就到此为止，请大家多多指教。谢谢！

（掌声）

熊伟老师：谢谢盛老师，盛老师今天从行政契约的来源，特别是以微软公司的和解为例，谈到了和解的一些判断标准以及行政法上的和解和民法上的和解的一些根本的区别，给我们很大的启示。当初在我和盛老师商量演讲题目的时候，其实他已经报给我好几个题目让我选择，我一眼就看中这个题目。为什么我要选择这样一个题目？主要是和我个人的一些认识有关。因为我们经济法的研究这几年实际上是浪费了太多的时间在一些空泛的题目上面。至于争论各种各样的目的体系，没有很具体的从事一些关于程序关于行为方面的研究。我感觉是从我自己加入这个行列的时候，也就是十年之前，确实是浪费了整整一代人的青春。至今为止也还没有人能够说得清楚。可是通过我们能够换一个角度能够从行政管制，能够从宪法等不同的角度去研究经济领域里的这样一些措施，也许会豁然开朗，别有一番境界。当然，可能还是有不少人还是要坚持我们所谓的学科特色。但是，特色是怎么来的呢？特色应该从研究成果里面来，而不是从口号中来，所以我建议大家将来如果有志于从事学术研究，也应该脚踏实地的从一些具体的制度入手。当你说你自己是一片森林的时候，你必须要保证这里面能够有很多树才能叫做森林。而不只是一个概念，说我是森林我就是森林。我们经济法学目前就是停留在这样一个空泛话、概念化很空洞的不断的去强调自己的地位，不断的去强调自己的特性，有些东西你越强调就越显得心虚，就是因为你没有内容才需要不断的去对别人强调。当你已经有了内容的时候，已经获得别人的承认的时候，就无需在做过多的强调了。自然而然就会有人给你强调你这个学科有一个什么目的啊，他有一些什么样的特性，由别人来评价可能不我们自己去树口号要好很多。那么大家针对盛老师的这一题目，有些什么样的问题可以利用这一个宝贵的机会让我们来请教一下盛老师。

提问：“盛老师，我有一个问题想问你，宪法学上有一个转移定价的契约和定价协议，你觉得它是否是一种行政法上的行政和解契约呢？”

盛老师：“这是一个很棒的问题，像预先定价协议这样一个制度，即使他的发源地比较不是来自于德国，简单讲呢，以德国的行政契约的理论讲的话，预先定价协议这要一个制度是比较质疑的，我们就讲和解契约。什么叫做和解契约呢？就是事实已经发生了但是不确定是什么。针对过去的事务，我们没有办法去调查和理清真相。当然，我们可以用举证责任分配分配处理。可是举证责任是一种全有全无，赢家全拿的一种制度。我们黄士洲律师报告的举证责任分配规则他怎么没有讲这一点，我告诉各位，举证责任分配的理论就在于事实不清楚的时候由一方承担所有的不利。举证责任之所在，败诉之所在。和解制度就是在一种全有全无的制度之外给我们提供另外一种问题的解决机制。针对已经发生的事实，作出相互的让步。在还没有发生的时候，等于是针对未来的事情所作出的一种约定。那他就不是一种行政和解契约。因为行政和解契约是针对过去已经发生的事情所做出的。我想简单的这样答复。”

提问：“盛老师，我们的现代税法把它理解为公法之债，这种公法之债除了税收之外”，还有没有其他事物可以理解为公法之债？

盛老师：公法之债，台湾称做行政法上债之关系。它的范围不局限于税法，我举个例子，这几年台湾有一种公法上的不当得力返还请求权，它就是典型的行政法上的债之关系，公法上一样有不当得利问题。人民受有利益，如果没有公法上的原因，就构成公法上的不当得利。如果人民受到的利益是来自国家或社会的补贴，很有可能补偿费发多了，把本来属于别人的补偿费发到你的户头上。国家以征收损失补偿的形式，以这样的原因就很明显没有公法上的原因，构成公法上的不当得利，就应当适用公法上的不当得利返还请求权。这显然是一种公法上的债之关系。台湾法上还有另外一种公法上的债之关系。这种制度叫做全民健康保险。全民的强制性的一种保险。我们依据法律的规定必须要参加。国家提供保险给付给我们，这也是一个典型的行政法上的债之关系。如果民法上的无因管理如果发生在公法上，也会发生公法上的无因管理。这些都是公法上的债之关系的特别的例子。另外还有国家扣押你的车子，把他放到国家的拖吊场，这实际上也是一个公法上的债之关系。所以公法上的债之关系有一个相当广泛的范围，而不仅仅限于公法上的税收关系。

提问：“ 盛老师，我还有一个问题。如果人民在实体上作出让步的话，那么，行政机关是否会获得不应该取得的利益呢？我国立法对行政诉讼是不可以调解的。即使调节调解的话也是效率优先的。而且在立法上对于行政和解是空白的。我曾经带过一个案子，我的当事人最终是以和解的方式结案的。本来的他应当拿到16000元的费用，结果由于时间的成本太大，结果他只拿到了人民币12000元的费用就结案了。所以在这案子中，行政机关获得了不应该获得的利益，所以是否构成行政法上的不当得利。您觉得在这个过程中，是否是一个行政和解的问题呢？如果出现了又会怎么样去救济他的权利了，想请盛老师解答一下，谢谢。”

盛老师：这个问题，我们可以参考行政法上的行政和解的要件来分析这个问题。有不确定性吗？

提问：我们在立法上是空白的，但是，我就您讲过的四个要件都套用了一下，发现还都是符合这几个要件的。这个案子的标的还是一个不确定的状态。双方都有一个让步的。

盛老师：“如果人民始终没有办法证明是否符合这样一个构成要件的话，举证责任上的不利应该归于谁呢？人民向国家主张请求权，人民没有办法证明举证责任的要件的话，请求权的归属有属于谁呢？这个在定性上都是十分矛盾。如果不能让法官形成确实的心证，那么这个输赢的风险还是不确定的。到底是法律解释上的争议呢还是事实上的争议呢？如果是属于法律争议的话，大致上除非有法院的判决不一致的情况下，否则应寻求私法上的途径去解决。而不适合用和解去解决。”
    熊伟:我也借着这个机会,向盛老师请教一个问题,台湾的税务机关作出税务处分决定之后进入了诉讼环节,法院的判决下来之后,执行机关如何确定?

盛老师: 还是由行政执行处来执行.因为台湾行政执行法的执行依据是税单,人民是针对税单提起行政救济,请求撤消税单处分,如果人民请求撤消税单输掉了,税单就是有效存在的.行政执行处执行的依据是税单而不是判决.(熊老师:如果税单原来是100万,但判决执行的是50万,如何执行呢?)那就由国税局重新发单,原来的50万不能再作为执行的依据.原来的单子是一张的,无法切割,我们台湾国税局的实务做法是重新发个单子来处理这个问题.不过这种情况通常不会发生,因为人民提起行政诉讼不影响执行,提起诉讼的时候早就执行完了.

熊伟:之所以提出这个问题,是因为我们大陆地区的税务处分,既可以由税务机关来执行,又有一部分可以申请法院来执行.而法院是依照民事诉讼法的规定来执行的,而民事诉讼法的执行程序与税务诉讼执行程序是不一样的,有时候甚至是矛盾的.

盛老师:台湾地区的做法可以做参考.税单的执行名义是行政处分,法院的判决只是确认这个处分是否合法,并没有针对税捐本身的判决去取代处分.最后回归到原点,不管输赢,最后执行的基础还是处分本身.如果判决不合法的话,应该回归到行政执行体系来,只有这样才合理.

   熊伟老师:好了,由于时间的关系,盛老师的讲座和答疑就到这里.这是我们海峡两岸财经法研讨会的最后一场,感谢同许们的热情参与特别是参与会务的同学的辛勤付出.希望下一次海峡两岸财经法研讨会的时候,同学们还有机会参与,也希望下一届能够尽快的到来.谢谢大家!  

（本文是盛子龙老师在武汉大学法学院主办的“海峡两岸财经法论坛”上的发言，由李安安、夏志敏整理）