施天涛:新公司法是非评说：八、二分功过

作者：施天涛 发布时间：2006-09-27 19:23:11         下一篇 上一篇
施天涛:新公司法是非评说：八、二分功过
2006-9-15 21:13:17      阅读39次
    

一、引言：一次具有历史意义的公司法修正



2005年10月27日十届全国人大第18次常委会通过了修订后的公司法（以下简称“05《公司法》”或者“新公司法”）。此次公司法的修订是中国经济生活中的一件大事，并受到了各方人士的高度关注。现行公司法颁布于1993年12月29日（以下简称“93《公司法》”或者“旧公司法”），其间虽然经过了1999年12月25日九届全国人大第13次常委会的第一次修订和2004年8月28日十届全国人大第11次常委会的第二次修订，但这两次修订均属于微调，仅涉及几个条款。可以说，新公司法才是自1993年以来的一次真正的修订。

此次公司法修正具有两个显著的特点：

一是修订时间间隔长。如果忽略中间两次微小修订不计的话，就是整整10余年时间。恰好，旧公司法起草于1983年，颁布于1993年，也是整整十年时间。为什么起草和修订一部法律需要这么长时间呢？制定旧公司法的10年，主要是经济体制改革大局未定，意识形态领域的分歧严重，直至1992年中国经济体制改革的总设计师邓小平先生著名的“南巡讲话”，[1] 一锤定音，不再争论，并确立了社会主义市场经济体制的基本方向。[2] 乘此南风，旧公司法仓促出台。修订间隔的10年，则主要是国有企业公司化改制时期，也是公司法实施经受考验的时期，无论是那一种因素，都需要时间来总结经验。至2006年1月1日新公司法的实施，旧公司法也就宣告完成了它的历史使命。

二是修订内容幅度大。旧公司法总计230个条文，新公司法总计219个条文，新公司法虽然在条文数量上较旧公司法减少了，但旧公司法中绝大多数条文都经过了修正，大到颠覆性的修改，小到字词用语的改正，完全未经修改的条文已经为数不多。其变化之大，与其说是一次修订，无异于一次重新制定。很显然，新公司法的修订既是对过去10年经济体制改革成就和法律实施效果的进一步确认，同时也是法律顺应经济条件的变化而对资本市场各方参与者利益关系的一次创新布局。

新公司法通过后，赞赏者有之，批评者有之，毁誉各有评说。本文基本上持赞赏态度，但称赞之余，也觉得新公司法留下了许多遗憾。如果一定要将这种评估量化，本文给出的分数是八、二分功过。新公司法的进步性是主要的，所存在的瑕疵虽然并非不严重，但公司法的今后修订可能就不再需要10年一次了，因此，这些问题今后是可以弥补的。因为新公司法基本上奠定了一部较为科学的现代法律基础，今后修订的难度相应地就要小得多，修订频率也可能会快捷一些。

无论新公司法的功过如何，但有一点是肯定的，即新公司法的修订确实不失为一次历史性事件。恰值《月旦民商法》负责人王文杰、申卫星二位教授之邀约，作为一名公司法学者，我十分愿意将这一公司法制史上的历史事件记录下来，立此存照。





二、新公司法的八大进步



（一）对企业管制的极大放松

公司法的自由化不仅是企业自身的固有要求，也是我国近几十年来经济体制和国有企业改革的目标，同时也是现代公司法发展的大趋势。与旧公司法比较，新公司法对企业管制的放松可以说是此次公司法修订取得的最大成绩，并成为新公司法的精神支柱。



1、新公司法排除了政府对公司的直接干预

在旧公司法中，政府这只“看得见的手”直接扼住企业的脖子，体现了政府对企业与市场的强烈干预欲望。新公司法清除了有关政府对企业直接管制的规定。

第一，新公司法废除了旧公司法中关于股份有限公司的设立必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准的规定。[3] 这一变化表明，今后设立普通商事股份有限公司不再需要经过政府批准。对于新公司法在总则中关于法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续的规定，只适用于法律、行政法规有特别规定的情形，主要适用于特殊性质的公司，如金融机构或者其他特许行业。

第二，旧公司法股份有限公司的合并或者分立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。[4] 公司的合并或者分立属于公司的经营事务，为什么须经政府批准呢？如果说在合并与分立中涉及到国有股权需要批准的话，那完全属于国家股东自己的事情，要求合并、分立本身需要政府批准，还会有市场交易存在吗？因此，新公司法废除了这一规定，无疑为自由市场交易扫清了道路。



2、公司人格自由获得扩张

第一，新公司法进一步明确了公司的企业法人地位，有独立的法人财产，享有法人财产权，[5] 删去了旧公司法中“公司中的国有资产所有权属于国家”这样的有害性霸道条款。[6]

第二，旧公司法要求公司必须在登记的经营范围内从事经营活动，新公司法则没有保留这样的表述。[7] 较之于旧公司法，新公司法对待这个问题的态度则要弱化一些。

第三，旧公司法对公司转投资设定了投资比例的限制，新公司法则承认公司可以向其他企业投资而不受比例限制。[8] 这一修正实在令人兴奋，为企业的规模化发展清除了障碍。

第四，新公司法明确承认公司可以为他人提供担保，甚至可以为公司股东或者实际控制人提供担保。[9] 新公司法的这一规定不仅扩张了公司的能力，并且彻底清除了长期以来关于对旧公司法有关公司法担保条文 [10] 解释和适用上的困惑。[11]

第五，新公司法规定公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。[12] 依反对解释，除了本条限制外，至少在公司法意义上公司具有对外提供借款能力。当然，公司向他人借款是否受到金融管制的限制，则属另外一回事。



3、设立公司更加自由

第一，新公司法承认了“一人有限责任公司”。[13] 这意味着对旧公司法关于设立有限责任公司须有二人以上规定的突破，相应地，新公司法也就废除了对设立有限责任公司的最低股东人数限制。[14] 一人公司的承认为社会普通老百姓提供了多样化的投资工具，极具社会意义，是此次修订最大的贡献之一。

第二，新公司法将设立股份有限公司的最低发起人人数限额由旧公司法的5人以上降低了2人以上，[15] 降低了设立股份有限公司的人数要求，为更多的投资者采用股份有限公司形式提供了更大的方便。

第三，新公司法对公司的设立条件和程序也有所降低和简化。譬如，新公司法废除了旧公司法关于设立公司须有 “固定的经营场所和必要的经营条件”的要求，新公司法仅规定只须有住所即可。[16] 这一变化无疑降低了投资者设立公司的成本。又如，由于新公司法废除了设立股份有限公司的行政审批制，所以在设立公司时所须报送材料中也就相应地废除了行政批件要求。



4、放松资本管制

此次公司法修订，公司资本制度改革是争论最为激烈的话题。新公司法顺应时代潮流，较大程度上修正了公司法上的资本制度，新公司法对公司资本的管制已经大为放松。

第一，降低注册资本最低门槛。旧公司法关于注册资本规定的缺陷二：一是设立了较高的门槛；二是对有限责任公司区分不同行业要求不同的注册资本最低限额。此次修订不仅降低了资本门槛，而且废除了对不同行业的区别对待。如将股份有限公司的注册资本最低限额降低到500万人民币，而普通有限责任公司的注册资本最低限额一律下降为3万元人民币（一人公司与国有独资公司另有规定）。[17]

第二，分期缴纳制的采用。旧公司法实行的是注册资本实缴制，而新公司法则允许分期缴纳。譬如，新公司法在要求有限责任公司全体股东或者股份有限公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额的情况下，其余部分可以由股东或者发起人自公司成立之日2年内缴足；其中，投资公司还可以在5年内缴足。[18]

第三，扩张出资方式。新公司法则不仅列举了现金、实物、知识产权、土地使用权可以作为出资，而且采取概括方式承认“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”均可以作价出资。[19] 这一规定大大扩张了出资方式。[20]

第四，新公司法废除了对技术出资比例的限制，转而要求货币出资金额不得低于公司注册资本的30％。[21] 这一规定改变了原先对技术出资的直接限制，有利于技术的推广运用。



5、种类股份

关于种类股份，新公司法规定“同种类的每一股份应当具有同等权利” ， “同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同”。[22] 由此可见，类股份显然已经得到了法律的明确承认，从而使得公司的融资手段更加多样化。[23]



6、溢价发行

旧公司法关于以超过票面金额为股票发行价格的须经国务院证券管理部门批准 [24] 已经04年《公司法》废除。而旧公司法关于股票溢价发行价格的规定 [25] 也经新公司法废除。而新证券法规定，股票采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。[26] 结合新公司法和新证券法的规定，可见法律已经放弃了对溢价发行价格的管制，改而由企业自行决定。



7、新股发行

第一，新股发行条件的降低。新公司法废除了旧公司法中关于发行新股条件的规定，转而由证券法规定。新旧法律对比，新法关于发行新股的条件，尤其是关于发行新股的财务指标已大为降低。譬如，新法不再要求前次发行股份是否已经募足，是否间隔一年以上，是否3年内连续盈利，公司预期利润率是否可达同期银行存款利率。新法仅规定发行新股时公司须“具有持续盈利能力，财务状况良好”。[27]

第二，废除审批制，改采核准制。旧公司法规定，公司发行新股必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。而新公司法则仅要求由国务院证券监督管理部门核准。[28]

第三，作价方案。新公司法规定，公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。新公司法废除了旧法所要求的“连续盈利”和“财产增值”。[29]

第四，新公司法规定，有限责任公司增资时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但同时也允许全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资。[30]



8、公司债券的发行

第一，新公司法取消了旧公司法关于发行公司债券的资格限制。[31] 新公司法的这一废除无疑打破了只有股份有限公司和国有性质的有限责任公司公司才有资格发行公司债券的特权，为私人公司筹集资本提供了新的渠道。

第二，新公司法还取消国务院关于发行公司债券规模的控制。[32]

第三，新公司法将旧公司法关于发行公司债券的审批制改为核准制。[33]



9、财务会计

第一，新公司法废除了旧公司法关于法定公益金的提取。[34] 这将意味着公司可以根据自己的实际情况决定是否提取公益金。

第二，新公司法扩展了公司利润的分配方式。譬如，新公司法规定，有限责任公司除了按照出资比例分取红利外，还可以由全体股东另行约定分配方式。股份有限公司除了按照持股比例分配外，还可以由公司章程另行约定分配方式。[35]



10、公司章程在公司治理中的作用得到提升

新公司法大大增加了赋权性规范，体现了新公司法更加注重公司自治，使得公司治理环境更为宽松。这主要体现在有限责任公司，恰好符合封闭公司的治理要宽松，公众公司的治理要规范的现代公司治理理念。关于公司章程另行规定的赋权充斥着新公司法的各个方面，譬如，新公司法允许公司章程对股东会、董事会、监事会程式以及董事（包括董事长、副董事长、执行董事）、监事、经理的选举、职权或者任期等方面在法律规定之外另作规定。



11、股权转让更加自由

第一，旧公司法对有限责任公司股权的外部转让给予了限制，而新公司法则在这种限制之外承认公司章程可以对股权转让另作规定。[36]

第二，股份转让更为自由。譬如，新公司法扩大了股份转让的途径，即不仅可以在依法设立的证券交易场所进行，而且还可以按照国务院规定的其他方式进行。[37]新公司法规定，无记名股票的转让只需要交付即可，不再要求在“依法设立的证券交易所”进行。[38] 又如，新公司法将旧公司法对发起人持有本公司股份转让限制从3年降低到1年，将旧公司法对董事、监事、经理在任期期限内不得转让其所持本公司股票降低到董事、监事、高级管理人员上市后1年。[39]

第三，新公司法扩大了股份回购的范围，即除了旧公司法规定的基于减少公司注册资本和与持有本公司股份的其他公司合并而回购外，新公司法还规定，公司可以基于奖励职工以及对合并、分立持有异议而要求公司收购其股份的情形而回购公司股份。[40]



12、股东有权退出公司

旧公司法没有提供股东退出机制，这在实践中导致公司发生纠纷、欺压或者僵局时法律不能提供救济手段。新公司法针对这一现象赋予了少数股东在一定情况下可以选择退出公司的权利。这在新公司法中主要规定在两个地方：一是规定了异议股东股份回购请求权。[41] 二是允许股东请求法院解散公司。[42]



13、其他放松管制的情形

新公司法关于放松对企业的管制的地方很多，不甚枚举。如新公司法缩短了公司合并、分立、减资活动中债权人的异议期以及清算中的债权人申报期等。[43] 此外，新公司法虽然仍然保留了旧公司法关于合并中债权人可以要求清偿债务或者提供相应担保的要求，但却删除了不清偿债务或者不提供相应担保，公司不得合并的硬性规定。同时，新公司法直接删除了债权人有权要求公司清偿或者提供相应担保，以及不清偿债务或者不提供相应担保，公司不得分立的强行性规定。[44]



（二）强化了对公司股东的保护

公司是股东投资设立的营利性经济组织，是股东的利益所在。然而，由于作为现代企业的公司实行的是以两权分离为条件的经营管理模式，即所有权与经营权相分离，企业的经营管理往往由专门的管理层进行，股东并不直接参与企业的经营管理。如何保护公司股东利益不被忽视甚或被侵害，是公司法关注的重大问题。与旧公司法对比，新公司法明显地强化了对股东利益的保护。



1、股东不得滥用权利

新公司法规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。[45] 这一规定实际上是针对大股东或者控股股东而言的，当然也不排除少数股东滥用股东权利侵害其他股东的情形。



2、董事、高级管理人员对股东的责任

新公司法规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。[46]



3、股东知情权得到强化

第一，关于有限责任公司股东知情权，与旧公司法比较，新公司法规定不仅可以查阅，而且可以复制；其查阅、复制的范围新增加了公司章程、董事会纪录、监事会记录。新公司法针对股东对公司会计帐簿的查阅进一步规定，如果股东请求遭到公司拒绝，股东还可以向法院提起诉讼。[47]

第二，新公司法还针对股份有限公司股东的知情权增加规定了，股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。[48]

第三，新公司法还强化了公司的披露义务。譬如，新公司法对股份有限公司应当置备的文件在旧公司法基础上新增加了公司债券存根、董事会会议决议以及监事会会议决议。[49] 又如，新公司法增加规定了，公司应当定期向股东披露董事、监事、管理人员从公司获得报酬的情况。[50]



4、少数股东权的强化。

第一，降低了少数股东权的标准。譬如，旧公司法规定，持有 1/4以上表决权的股东可以提议召开股东临时会议；而新公司法则将该比例降低到了1/10。[51]

第二，赋予了股东自行召集或者提议召集董事会的权力。譬如，新公司法规定，代表1/10以上表决权股东在特定情况下可以自行召集和主持董事会会议。又如新公司法规定，代表1/10以上表决权的股东，可以提议召开董事会临时会议。[52]



5、股东可以退出公司

新公司法上所规定的股东退出权 [53] 同时也是保护少数股东的措施。即是说，当少数股东在公司中处于不利时，股东有权要求公司回赎其股权从而退出公司。当然，股东退出公司是有严格适用条件和范围的。



6、股东提案权

新公司法规定了股东（单独或者合计持股3％以上股份）的提案权。[54] 这一规定无疑赋予了股东更为积极地参与公司治理的方式。



7、禁止公司持有本公司股份参与表决

新公司法明文规定，公司持有的本公司股份没有表决权。[55] 这一规定的意义在于避免因公司转投资、股份回购等情形由公司持有本公司股份导致公司董事会操纵本公司股东会从而损害股东利益的情况。



（三）强化了对公司债权人的保护

如何维护公司债权人利益以及在公司债权人利益受到损害时如何能够获得救济，同样是公司法上应当关注的重大问题，也是本次公司法修正着重解决的问题。新公司法在对待这个问题上，既有对旧公司法已有制度的完善，同时又大胆地引进了新的制度。



1、公司资本的维持与债权人利益的保护

新公司法虽然对旧公司法的资本制度进行了较大力度的改革，但应当注意到，新公司法仍然非常注重公司资本的维持并强调债权人利益的保护。譬如，新公司法仍然保留了法定资本制，并未采用授权资本制。又如，新公司法规定，公司持有的本公司股份不得分配利润。[56] 再如，新公司法规定，资本公积金不得用于弥补公司亏损。[57]

　

2、强化公司审计制度

新公司法的一个明显变化就是强化了对公司财务审计的要求。新公司法要求公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。[58] 应当注意的是，这一要求具有普适性，即不仅适用于股份有限公司，而且适用于有限责任公司，还适用于一人公司。[59]



3、揭开公司面纱

新公司法规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。[60] 新公司法的一个重大举措就是引进了揭开公司面纱原则。在公司实务中常常出现股东利用股东滥用法律赋予的有限责任特权而忽视公司的独立人格，逃避债务，侵害公司债权人的利益的情形，新公司法这一措施弥补了旧公司法的缺漏。



（四）公司的社会责任：强化对职工利益的保护

随着公司在社会经济生活中所扮演的角色越来越重要，公司的社会责任问题也越来越突出。因应这一问题，各国公司立法也做出了不同程度的反应。在我国，虽然旧公司法没有明确提出公司的社会责任概念，却在相当条文中体现了这一原则和精神。公司的社会责任是一个较为宽泛的概念，涉及到不同的利益相关者，但旧公司法关于公司社会责任中的利益相关者仅限于公司内部职工。新公司法基本上沿袭了旧公司法的这一思路，并没有什么本质上的变化。尽管如此，新公司法还是强化了公司的社会责任。这主要表现在如下几个方面：



1、公司“社会责任”写入法律

新公司法明确使用了公司的“社会责任”这一概念。[61] 这表明公司的社会责任的理论与实践已经对我国公司立法发生了影响，并受到了立法者的重视。



2、强化了对职工利益的保护

第一，旧公司法仅规定，公司必须保护职工的合法权益，加强劳动保护，实现安全生产。新公司法在旧公司法基础上增加了“依法与职工签订劳动合同，参加社会保险”要求。[62]

第二，旧公司法分别针对有限责任公司和股份有限公司要求公司研究有关职工工资、福利、安全生产及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当实现听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。[63] 新公司法的变化则表现在两个方面：一是在形式上新公司法将原先分散在旧公司法中的两个条文予以合并规定在新公司法总则中，[64] 不仅在地位上得到了加强，而且在技术上避免了重复规定。二是在实质上新公司法在旧公司法基础上直接要求“公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同”。[65]



3、强化了公司职工参与公司决策

关于这一点新公司法没有实质性变化，主要是将原先分散在旧公司法中分别针对有限责任公司和股份有限公司的两个相同条文的规定 [66] 提升到总则的地位，同时也避免了立法的重复性规定。[67]



4、强化了公司职工参与公司管理

第一，新公司法在肯定了旧公司法关于两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司以及国有独资公司，其董事会成员中应当有公司职工代表的同时，又鼓励有限责任公司和股份有限公司董事会中可以有职工代表。[68]

第二，旧公司法虽然规定了公司监事会中应当有职工代表代表，但却没有规定具体比例。新公司法则具体规定了监事会职工代表的比例，并要求不得低于1/3。[69]



（五）强化了对公司利益的保护

公司利益的保护不仅直接涉及到公司本身，而且间接涉及到公司股东、公司债权人以及公司职工的利益问题。新公司法大大加强了对公司利益的保护力度，主要体现在如下几个方面：



1、对关联交易的控制

近年来，我国的公司，尤其是上市公司的内部人利用关联交易掏空公司资产情形比较严重，并引起了社会的普遍关注。很显然，这一现象同样受到了立法者的高度关注。可以说，新公司法关于关联交易的规定正是在这一背景下做出的。新公司法关于关联交易规定主要内容如下：[70]

第一，法律规定的关联交易的主体不仅规定了控股股东、董事、监事、高级管理人员，而且还引进了“实际控制人”的概念。

第二，新公司法关于关联交易的规定表明法律对关联交易本身并非简单地加以禁止，而是说“不得利用其关联关系损害公司利益”。新公司法的这一态度无疑是值得肯定的，因为关联交易既非绝对坏事，同时又无法避免。法律需要做的就是将设定在可控制范围之内，以确保公司利益不受损害。

第三，新公司法对上市公司关联交易作出了特别规定。根据新公司法规定，在上市公司董事与董事会会议决议所涉及的企业由关联关系的情形，该董事不得参与表决，由出席会议的无关联关系董事的过半数作出决议。如果无关联关系董事不足3人，则由由股东大会作出决议。



2、引进勤勉义务和完善忠实义务

第一，新公司法规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务。[71] 新公司法法律正式明确了公司管理者的勤勉义务，意义重大。同时，新公司法具体规定了董事、高级管理人员不得从事的行为。[72]

旧公司法主要侧重于忠实义务方面的内容，对勤勉义务缺乏规定，这是旧公司法的一大缺憾，并由此导致在实践中董事、经理在公司的经营管理过程中，决策随意，甚至怠于参与公司管理。新公司法弥补了这一缺憾，明确提出了董事、监事以及高级管理人员应对公司承担“勤勉义务”，这将有利于促进公司管理者的责任心，使其更加积极并以正确的方式管理公司。

第二，新公司法规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司的利益。公司股东滥用股东权利给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任。[73] 这一规定将股东也纳入了这一义务主体范围。

第三，关于董事、监事、高级管理人员的忠实和勤勉义务，除了上述规定外，新公司法在其他地方也有不同的体现。譬如，新公司法对董事应当对董事会的决议承担责任的规定中，在旧公司法的基础上新增了董事会的决议违反“股东大会决议”的规定。[74] 又如新公司法增加规定了董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。[75] 又如新公司法增加规定了公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。[76] 又如新公司法还增加规定了公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况，[77] 等等。



3、重大资产的转�
文章出处：《月旦民商法杂志》,转载自清华法学网站。