本文系为德国施利斯基博士（Dr. Schlisky）所著《经济公法》（喻文光译，法律出版社2006年版）中文译本作的前言。
关键词：经济法 经济公法 经济行政法 经济宪法
一、与国际接轨的尴尬问题
每当出国进修或访问，如果外国同行问及：“你研究的什么法？”我就毫不犹豫地回答：“经济法（economic law）”。怕外国朋友不懂，我还解释道：在我们中国不但有经济法学科，而且有经济法系甚至经济法学院，总之，经济法在中国法学界乃至各界是个家喻户晓的名词。
外国同行一时竟反映不过来，因为在他的国度里，经济法这个词的使用频率并不高。在国外很少有专门性的政法大学，而综合性的大学里面就只有一个法学院（law school）或者法学系（faculty of law），不可能有诸如“经济法学院”、“民商法学院”、“行政法学院”、“知识产权学院”、“国际经济法学院”这样细致入微的设置。
外国同行进一步问：“那么，经济法属于公法，还是私法？”按照国内流行的经济法理论，我这样答道：“经济法既包括了公法，又包括了私法，甚至包括了刑法，因为经济法中既有民事责任，行政责任，还有刑事责任。”这样的回答多少算是与国际接轨了：因为在市场经济国家，公法(public law)和私法(private law)是法律的基本划分标准。即使一部法律或者一个法学学科涵盖了公法与私法两大领域，按照公法与私法的基本划分，也应当可以区分为公法与私法，分别进行学习与研究，因为公法与私法的划分对于法学而言太重要了。
不过，外国同行并不罢休，再问：“那么，你们所指的经济法具体包括那些内容？”按照目前流行的经济法理论体系，我的回答是这样的：“经济法的内容非常广泛，除总论外，还宏观调控法、竞争法、消费者法、 环境法、税法与社会保障法等”。
我这样的回答将立即遭到外国同行的反驳：“在我们这里，竞争法就是竞争法，消费者法是民法的特别法，环境法就是环境法，税法就是税法，社会保障法就是社会保障法，这不是很明显的嘛。为什么非要纳入你们所说的经济法呢？你们的经济法观念是否是太大了点？” 而要对这个问题给予一个令人信服的答案，恐怕就更难了。
正是在这种背景下，我将这本即将由法律出版社出版的德国《经济公法》教材中译本推荐给国内的同行，因为这部教材带给我们的，是一种新的经济法观。
二、划分经济私法与经济公法的理论基础
私法与公法的划分是市场经济条件对法律体系划分的基本标准。所谓私法，就是调整作为平等主体之间的自然人及法人的法律关系的法律体系。因此，私法关系通常具有主体之间地位的平等性。所谓公法，就是调整国家公共职能部门之间的法律关系或者国家公共职能部门与私人（自然人、法人）之间的法律关系的中必须借助政府职能行为才能实现的法律关系的法律体系。因此，公法关系通常具有主间地位的不平等性。
按照公法与私法的划分标准，将经济法分为经济公法与经济私法两大领域不仅符合市场经济法治的基本要求，也能更准确地把握经济法的本质，还能够厘清经济法与相邻法学学科的关系。
（一）经济私法
经济私法，也即私经济法（private economic law），是指调整私人经济领域的法律规范的集合，换言之是指在市场经济条件下，让市场这只“看不见的手”（the invisible hand）充分发挥作用的法律领域，其特征是参与市场经济法律关系的主体之间地位的平等、自由和互利性。在市场经济中，尽管是每个人在分散决策，并且每个人的决策都是利己的，但已经证明，市场经济在以一种促进普遍的经济福利的方式组织经济活动，并且非常成功。经济学家亚当·斯密在1776年出版的《国民财富的性质和原因研究》（《国富论》）中提出了看不见的手的著名论断：
“每一个人……既不打算促进公共的福利，也不知道自己是在什么程度上促进那种利益……他所盘算的也只是他自己的利益。在这种场合下，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意要达到的目的。也并不是出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”
“看不见的手”正是对市场的无形力量的形象比喻。价格既反应了一种物品的社会价值，也反映了生产该物品的社会成本。由于家庭和企业在决定购买什么和卖出什么时关注价格，所以就不知不觉地考虑到了他们行动的社会收益与社会成本。市场价格这只无形的手成了资源配置(allocation of resources)的有效手段【参见曼昆著、梁小民译：《经济学原理》，第3版，第一章导论】。
从经济私法的主体角度看，由于在市场经济领域的法律主体主要是私人（市民）以及私人组成的经济组织（企业、公司、其他经济组织），因此经济私法与法律的传统分科之下的民法（在民商法分立的国家，即民、商法）存在很大的交叉，以至在不少国家只有民（商）法这一习惯称谓, 而对经济私法这一观念非常陌生，人们习惯称呼调整私人领域的经济关系的法律为民商法而不叫经济私法。
中国目前仍然处于由计划经济向市场经济过渡的转轨经济（transitional economy）时期。在这一时期，一个极为重要的任务就是培育市场经济的私法体系，减少国家在市场经济活动中的比重，以让看不见的手在资源配置中发挥更大的作用。尽管自中国加入WTO以来，已有不少国家承认了中国的市场经济地位，但是美国、欧盟这两个最大的市场经济体仍然不承认中国的完全市场经济地位，这固然与美国和欧盟的傲慢与偏见有关，但是与中国的经济私法体系的不健全也有一定关系，尤其是在价格机制的形成的有关法律领域，看不见的手往往受到看得见得手的不必要的束缚。可见，加强经济私法体系的建设，适当地减少国家在市场竞争经济领域的比重，是任何转轨经济国家都必须经历的过程。经济私法的发展历程将见证中国经济转轨的过程。
（二）经济公法
所谓经济公法，也叫公共经济法(public economic law)，是指调整公共经济关系的法律规范的集合，换言之经济公法是在市场经济条件下克服市场失灵的法。
倘若“看不见的手”如此伟大，为什么我们还需要国家呢？一种不假思索的回答可能是，“看不见的手”本身需要国家的保护，因为只有财产权与交易规则得到保障，市场才能运行，而市场现在是——在可以预见的将来也是——有国界的。因此，市场必须靠国家提供的司法体系来保护个人的产权。换言之，市场的基本规则，例如私有财产权、契约自由与诚实信用等基本原则需要国家法律的保护。但，这并非是市场需要国家保护的全部内涵。尽管市场通常是组织经济活动的一种好方式，但是市场也有其局限性，正是市场经济自身的局限性、盲目性以及短视性促进了公共经济法的诞生。对此，经济学家们用市场失灵（market failure）来进行描述【参见曼昆著、梁小民译：《经济学原理》，第3版，第一章导论】。
所谓市场失灵，指市场本身不能有效配置资源的情况。市场失灵表现在以下几个方面：首先是市场外部性（externality）的存在。外部性是一个人的行为对旁观者福利的正面的或者负面的影响。外部性有正外部性和负外部性之分。负外部性的典型例子是环境污染，即产品的生产者在生产过程中污染环境，同时损害了周围居民的健康权。正外部性的典型例子就是知识产权，例如一个人对软件的使用毫不妨碍他人对同一软件的使用，但如果法律不给予保护，就会导致仿冒行为以及搭便车行为;如果不打击盗版，就没有人愿意去创新。
其次是公共产品供应不足。尽管市场力量神奇无比，但是市场却无法有效地提供路灯、国防、基础教育、基础医疗等公共产品。在这些领域，市场之手要么显得软弱无力，要么已经变异，国家理应该出手时就出手，提供充足而有效的公共产品。例如，有学者指出，正是对医疗属于私人产品或者公共产品的不同认识，导致我国医疗改革的失败。这说明，公共经济法的存在有其长期的正当性。
第三是垄断等市场势力的存在。市场并非是完全自由竞争的市场。垄断的存在阻碍了市场的竞争，因此需要国家干预市场竞争结构及不正当竞争行为。在我国，由于存在重官商、轻私商的传统，国有经济在当代仍然占有很大的比重，因此首要的任务是用法律的手段来监督国家的经济垄断和形形色色的“行政垄断”，捍卫消费者和其他经营者的合法权益。
第四，看不见的手也不能确保公平地分配经济成果。这是因为市场个体的能力存在差异，由于信息不对称，存在机会不均等现象，加之存在 “消费者偏好”，使得某些人的所得远远低于另一些人的所得。 我国改革开放近30年来，在经济蛋糕做大的同时，人们对如何公平地分配蛋糕的呼声越来越高，这表明了市场经济的另一局限性——即在改革过程中的局限性——无法通过市场自身来克服，而只能通过公共经济法来纠正转轨经济过程中的偏差。
可见，经济公法正是在市场失灵的大背景下产生的，它是为了克服市场失灵而诞生的法律体系。由公共经济法克服市场失灵这一本质特征所决定，经济公法与经济私法的本质差异在于，经济公法始终具有全局性、宏观性与社会本位属性，而经济私法则具有微观性与个人本位属性。
三、经济公法的价值与体系
经济公法的基本价值在于促进公正与促经效率——即要么促进将蛋糕做大，要么促进更加公平地分配蛋糕——二者共同服务于实现资源的优化配置这一终极目标。
促进公平，就是确保经济主体的起点公平（机会均等）、过程公允以及经济结果的公正性。此外，经济公法也追求历史的公正性，所谓历史的公正性含义有二，第一是代际公平，也即经济发展必须与保护资源与环境结合起来，不能以牺牲下一代人的公平来实现本代人的福利（可持续发展观）。第二是从本国国情出发，历史地改革本国的经济关系（可持续改革观）。公平还有地区公平的含义，也就是一个国家地区之间经济发展，也要一定的公正性。总之，公平的含义是多样化的。
促进效率，也就是将经济蛋糕做大，国家法律在让看不见的手充分发挥作用的前提下，采取合法的手段，促进经济的发展和国民总收入的增加，经济法促进效率的价值目标，主要体现在经济促进法中，例如推进社会主义新农村建设的法律，推进工业结构优化升级的法律，促进区域经济协调发展的法律，发展循环经济方面的法律，增加就业的法律，促进中小企业发展的法律，刺激农民发展农业的法律，鼓励创业的法律，鼓励技术进步的法律等[参见：中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要]。促进效率与促进公平统一于实现资源优化配置这一终极目标之中。
与经济公法是在市场经济条件下克服市场失灵而产生这一历史背景所决定相应，经济公法的体系也由三大部分所组成，即经济宪法、竞争公法与经济行政法。
（一） 经济宪法
经济宪法（economic constitution, Wirtschaftsverfassung），也称“经济组织法”，是宪法中关于一个国家基本经济制度的规定，是市场经济的最高组织法。例如我国《宪法》规定社会主义市场经济制度作为基本的经济制度，而德国《基本法》则规定了社会性国家和市场经济国家作为基本的经济制度。所以经济宪法也就是国民经济的基本组织法。
其次，宪法是一个国家民主与宪政的重要标志之一。经济宪法则是一个国家经济民主与经济宪政的重要标志，是民主与宪政的重要组成部分。
我国《宪法》除了对社会主义市场经济这一基本经济作了规定外，还对各种所有制形式和各种分配制度进行了规定。这些规定都构成了我国的经济组织法。违背宪法规定的经济法律、法规应属于无效。
经济宪法在经济公法中具有核心地位。当宪法中的某些经济规定已经不能适应市场经济与时代需要的时候，修宪就是必然的选择，对一个经济体制处于的转轨阶段的国家而言，每一次经济方面的修宪都意味着朝着成熟的市场经济体制与市场经济法治迈进了一大步。我国在改革开放以来的三次修宪都证明了这一点。应当指出，在目前的经济过渡时期，《宪法》的修改频率将仍然很大，而且《宪法》中关于经济的规定存在一些与市场经济的不和谐之处，正是宪法中的不和谐之处将影响市场经济的法治建设。例如《物权法》草案，至少在物权法中，不应当也不比要存在私有财产与公有财产何者优先受到保护的问题，倘若《宪法》规定公有财产受到绝对优先的保护，那必然引发《物权法》草案是否违宪的讨论。可见，研究市场经济法则，首先应研究宪法对经济的规定; 研究经济公法，首先应研究宪法中所确立的基本经济制度。
由于世界上尚没有一个国家制订单独的“经济宪法”、“经济基本法”或者经济“组织法”，因此有的学者对“经济宪法”还存在争议，但是经济宪法这一观念却为研究公共经济法指明了方向，因为一切法律问题到最终都将上升为宪法问题。
（二） 竞争公法
市场游戏的自身规则——也就是公平竞争的规则——尤其需要国家法律的保护。竞争法正是对市场经济的平等与公平竞争规则或者秩序进行保护的法。竞争法通常只对市场经济具有保护作用，通常不干预市场自身，因此竞争法也是经济公法中最基本的也是最初级的法律形式，它是确保起点公平与起点效率的法。竞争法在世界各国都成了一个独立的法律部门，因为它对市场经济而言起到了保护神作用，其独立价值从未受到怀疑。国外有学者直接将竞争法等同于经济法，或者喻为自由经济的宪章，原因就在这里。
需要特别指出的是，竞争法也有公法和私法之分。竞争法首先具有私法属性，例如，对商标、商业秘密、版权以及专利的保护，既是民法、商法的基本内容之一，也是竞争法的重要内容，二者都在于促进公平交易。正是在这个意义上，有的国家或地区将竞争法视为民法的特别法，在名称上也改为“公平交易法”。这种做法无疑有其道理。
但是区分竞争公法（public competition law）与竞争私法(private competition law)仍然具有重大的理论与实践意义，因为二者所适用的法律，解决纠纷的途径都有很大的差异。竞争公法旨在确保公平竞争的秩序，在于维护社会公共利益，因此其采用的手段通常是公法上的行政手段或者刑事手段，尤其是反垄断法中的企业合并控制制度，更是体现了竞争公法对市场经济的积极干预，这与竞争私法有着本质的不同；而竞争私法虽然也旨在确保公平竞争的秩序，但同时也在于维护个体合法权益，因此采用的手段通常是私法上的手段，例如停止侵害，赔礼道歉，恢复原状或者损害赔偿等。
（三） 经济行政法
如果说经济宪法是市场经济的组织法，竞争公法是市场经济的保护神，那么经济行政法（economic administrative law）就是克服市场经济失灵的常规法律手段。由于市场失灵可以表现在经济过程中，例如经济周期，也可以表现在经济结果之中，例如资源浪费、环境污染、贫富过分悬殊等外部性效应，因此经济行政法的内容最为庞大，以至于无法穷尽地列举，但大致可以分为：
（1）宏观调控法，系整体经济运行法，也及对国民经济过程进行宏观干预的法。
（2）资源与环境法，其目的在于克服市场经济的环境与资源外部性，保护经济的可持续发展。
（3）社会分配法，其目的在于克服市场经济结果的外部性，保护经济的稳定与可持续发展。
（4）行业经济行政法，它是对宏观调控法的必要的补充，属于宏观调控行政法的范畴，包括农业法，金融法、建筑业法、电信业法、证券法等。
按照行政法的原理，以上的经济行政法可以分为两大类，一是“规制”（regulation）行政，如行业经济行政法多是管制性质的行政法；二是“给付”（Leistung）行政，如社会保障法多是“给付”性质的行政法。
由于市场经济的复杂性，经济行政法与经济宪法和竞争公法相比，具有很大的变动性和时代性，例如政府的公共政策（经济行政法）必须随时进行调整，以确保国民经济的稳定运行。
四、经济公法与相邻法学学科之间的关系
经济公法有三个组成部分，即经济宪法，竞争公法以及经济行政法，这三个部分与相关法学学科存在紧密而有差别的联系。
首先，经济公法与宪法存在紧密联系。任何部门法学都可以而且应当追溯到宪法。宪法关于基本经济制度的规定构成了经济公法的核心内容，而且是制订竞争公法以及经济行政法的依据。但是经济宪法作为公共经济法或者宪法学的一个分支有其独立性。我国的宪法学教材虽然也阐述宪法中关于经济制度的规定，但是学者中很少有对经济宪法单独进行研究的。可见，从经济公法的角度研究宪法仍然有其独立的意义。
其次，经济公法与竞争法存在紧密的联系。竞争法是市场经济的基本法，被誉为自由经济的宪章，因此有一种观点认为，竞争法是民商法或者说经济私法的特别法。这种观点有一定见地，但是也有其偏颇之处。首先，竞争法也分为竞争公法与竞争私法两大部分。如果将竞争法中调整私人竞争关系的法律规范纳入民商法的特别法（公平交易法），应该没有问题，但是竞争法不仅调整私人之间的竞争关系，而且也调整私人与政府之间的竞争关系（例如政府采购），不仅如此，竞争法中的反垄断法更多地具有国家干预色彩，尤其是它还可能调整政府之间的经济竞争关系，例如行政垄断关系，可见，竞争法具有相对独立性，将竞争法全部纳入民商法的特别法未必符合实情。其次，从各国的实践来看，将竞争法单列的做法比较常见。
第三，经济公法尤其与行政法存在较为密切的关系。早在上个世纪八十年代，就有国内学者认为，经济法其实就是经济行政法; 在德国，也有不少关于经济行政法的著述。但是，经济行政法既不能代替经济公法，行政法也并非经济法的全部。
首先，一般而言行政法可以分为一般行政法以及特别行政法两个大类。一般行政法主要研究行政行为、行政关系、行政责任等内容。这一部分内容与经济法无涉。经济公法倒是与特别行政法存在紧密联系。在特别行政法中，有很大一部分内容属于经济行政法的内容。各种行业的行政法规，例如电信业法、房地产业法、证券业法、金融业法、保险业法等，既属于特别行政法的范畴，也属于经济行政法的研究对象。
其次，无论是特别行政法还是一般行政法都未将国家对经济的宏观调控纳入行政法的研究范畴，而在经济公法中，国家对经济的宏观调控关系是其重要的研究对象。宏观调控需要多个经济行政部门的联合行动或者说联合行政才能完成。例如近年来中央政府七部委对房地产市场的宏观调控。而且，宏观调控不仅涉及到了行政，而且涉及到立法。
第三，经济行政法是公共经济法不可缺少的组成部分。经济行政法是经济公法的组成部分，具有自身的独立价值，但是它不能代替经济公法。这是因为，经济宪法以及竞争公法也是经济公法的不可缺少的组成部分。
此外，在我国目前的法学学科体系中，有三个法学学科与经济公法存在紧密联系，但是由于其自身的相对独立性所决定，已经与经济公法相对独立。这三个学科就是环境与资源法、社会保障法与税法、预算法。从经济公法的角度看，环境与资源法与经济公法的可持续发展价值观密切相关，作为社会分配法组成部分的预算法、税法与社会保障法也与经济公法所追求的社会公共利益以及实质公平观存在紧密联系。但是，除了预算法外，税法与社会保障法已经有相对独立的趋势。
五、基于公法与私法划分的经济法体系的实践意义
在德国以及许多其他的成熟市场经济国家，法律分为公法（宪法、行政法等）、私法（民法与商法）与刑法三个大类。【注：国内法学界一般认为，刑法属于公法。但是国外认为，刑法具有特殊性，既调整私法领域的法律关系，也调整公法领域的法律关系，因此单独出来，与公法和私法并列。】 法律的这种划分直接影响到法学教育与科研的体系建立。因此在德国的法学院，公法、私法与刑法成了三大必修课。其余的，大多属于选修课。对此可以立即提出一个问题：“那经济法呢？”其实，经济法在德国也经历了一个认识的转变过程。德国以前的司法考试将经济法单列一个科目考试，这种做法一直持续到20世纪90年代。后来，各州逐步地放弃了这种做法，在司法考试中不再单列经济法，而是将有关的内容分散在公法、私法与刑法中考试。受司法考试内容设置的影响，德国的法学院不再将经济法作为一门必修课，但是仍然开设经济行政法等选修课程。
德国司法考试科目设置的转变，反映了德国对经济法的理论认识的转变。当代德国法学界一致认为，经济法观首先是一种实用主义的法律观，按照这种观点，凡是与经济相关的法律规范，都是经济法的组成部分（大经济法观）。这种实用主义的经济法观与我国财经类院校开设的经济法课程是吻合的。在我国财经院校开设的经济法课程中，讲授的都是一些与企业管理或者国民经济管理直接相关的法律知识，例如公民与法人、代理、合同、商标、竞争、税收、宏观调控等。国内法学界对财经院校的实用主义的经济法观不以为然，因为在法学院系，这些内容都是单独一门课讲授的。不过，实用主义的经济法观在实践中却大有市场，在中国如此，在德国也如此。
与中国的财经院校稍微不同的是，德国的财经院校开设的经济法课程，也采用公法与私法的划分标准，分别开设经济私法与公共经济法（或经济行政法）课程。所谓经济私法，就是私法领域的经济法，或者私经济法，其内容大致相当于法学院系开设的民法与商法等课程。所谓经济公法，就是公共经济法，经济公法的主要内容包括经济宪法、经济行政法与竞争公法等内容。
此外，实用主义的经济法观中，还包括了经济刑法，即经济类犯罪与经济刑罚。但财经类院校一般不开设经济刑法课程，而刑法学界早已将经济刑法作为一个相对独立的研究方向。
六、关于本书
笔者推荐给读者的这本施利斯基博士（Dr. Schlisky）所著《经济公法》(Oeffentliches Wirtschaftsrecht)教材系德国高校的法学院以及经济管理学院所采用的教材之一，其中译本即将由法律出版社出版。作者简明扼要地阐述了德国经济公法的概念、体系、历史、任务以及手段以及作为经济公法组成部分的经济宪法、经济行政以及竞争公法。它对于中国读者了解德国的经济法学说以及德国的市场经济体制下的国家干预图景有较大的帮助。译者喻文光系德国法兰克福大学的行政法学博士生，她在学习研究之余将这本德文著作译介给国内读者，实在难能可贵。译作文风朴实，准确而严谨。倘若这部译作能够起到抛砖引玉的作用，实为本丛书各位编辑委员深感荣幸之事。
吴 越
2006年5月于西南政法大学欧盟法律研究所
文章出处：新法学网站www.law-frontier.com