.      反垄断法的起草出了一个不大不小的风波，先是有消息说被全国人大暂停列入审议计划了，接着又有官员出来辟谣说列入计划。这一波三折的过程和通过的艰难，本在意料之中。反垄断法的难产，从一开始就已经注定了。它是诸多矛盾的集中点：国内市场的保护、塑造和外国资本对中国产业的控制；贬义的“行政垄断”和合理的“自然垄断”之间的模糊关系；民营资本和国有资本之间的竞争上的不对等；培育市场还是规制市场以及在不同地区、产业中的不同需要，不一而足。它还决定着权力的分配，决定着打击哪个市场的优先顺序，部委、部门或明或暗地对执法权的争夺。它还是不同观念的争论点，已有的各国法律规则和实践相差之大，远远超过其他法律部门。更不用说，近几十年来美国的芝加哥学派对反垄断法的攻击，迫使反垄断法的精神、实质发生了很大改变，其法律实施和执行也采取了非常克制的手段。这种格局下，众多的“利益相关者”都在积极提出不同的主张，据说，草案的后几版的起草，在提交全国人大之前，甚至采用了“保密作业”的方式。这种明显违背常规立法的做法，只不过反映了反垄断法在“风口浪尖”之上的压力而已。别说刚刚开始审议并不意味着加快，即便是停下来也不是坏事，道理很简单，诸多“材料”下锅，需要更长的时间来“细火慢炖”。
   
    一、反垄断法能起多少作用？
   
    垄断本质上就是一种权力，所有的善良的、热爱自由、讲道理的人都会产生对其的厌恶情感。全世界的第一部反垄断法—《谢尔曼法》的制定时，一位参议员对经济权力集中发表了猛烈的批评，“如果这种结合导致的集中权力被赋予一个人，那么这是一种君王般的特权……如果我们不能忍受一个拥有政治权力的君主，我们应当同样不能忍受一个对生产、运输、生活必需品的销售拥有权力的君王。如果我们不能服从任何帝王，同样也不应当服从任何在贸易方面拥有阻碍竞争和固定任何商品价格的独裁者”。就普通老百姓而言，对公共服务、商业贸易领域中的大公司的“蛮不讲理”、“质量低下”的愤怒，会非常自然地提高对反垄断法的期望，这和在腐败盛行的朝代人们对“包公”的企盼增强是一致的。对处于产业链、供应链的下游企业，对小企业尤其是民营企业而言，渴望平等，希望给予能力、创造、天分而比个高下，而不是基于出身高低、财富多少而有差别或受歧视，这和一千多年前众多贤士人才对曹操“唯才是举”的政策趋之若鹜的心情是一样的。
    尽管这种感情可以直接地转化成为立法的原动力，但有了需求并不等于产生了供给的能力。这是我要唱个反调的第一点：反垄断法并没有那么大的能力。垄断是对市场自由竞争状态的一种背离，但是垄断的产生受制于多种原因，有基于产业特性的“自然”原因，过去的术语叫“成本弱增性”，现在称之为“网络外部性”，简单说就是越垄断越划算；有基于产业壁垒的原因，进入和退出壁垒—这些大部分是由政府规制造成的，直接会影响到这个产业是否会趋向于垄断，比如各种各样的资质认定、资格考试也会影响到垄断；技术创新、知识创造也会产生垄断，一开始的时候，真理总是掌握在少数人手里的，知识产权就是正当的垄断；还有法律上的原因会产生垄断，这是因为法律承认了某种权力的正当性，比如国家专营，反垄断法上的术语称之为“适用例外”。
    既然产生的原因这么多，反垄断的这项任务就不是反垄断法独立完成的，我们在反对垄断的时候，有多种选择，比如降低或者抬高合理的经济规制，这是经济法中的市场规制法的内容；比如直接扶持小企业，中小企业促进法的反垄断作用可能更直接，政策性银行也可以起到这种作用—至少在理论上；比如国退民进，可以通过国有企业法和国有资产法来实现，等等，几乎全部的经济法和经济政策都可以用来反垄断，税收也不例外。反过来说，已有的中小企业促进法、政策性银行法、国有企业法等等发挥不了作用，新来一堆法条，也不会起到多大的作用。
    是不是反垄断法的能力比起上述法律来能力更强一些呢？并不是如此。反垄断法的更强，只是表现为手段更狠一些，刀更锋利一些而已，比如反垄断法可以直接拆分企业。上个世纪的80年代，“有史以来最大的企业”AT&T在美国联邦最高法院的判决下，一分为八，可见刀锋犀利。但是不要忘记了，第一，快刀需要好手，我们有这样的“庖丁”吗？第二，快刀也容易砍到自己的手。美国人在AT&T被拆分20多年之后，募然回首，发现自己的通讯业的全球领先地位岌岌可危，大企业能够更好地技术创新，如果资金运用方向正确的话。并且，拆分了企业就会让坏人吃亏吗？洛克菲勒的标准石油公司被拆分的时候，由于股票上涨，狠狠地赚了一笔；拆分了企业就会让新人进入市场吗？反垄断法能让中国电信业的新人长起来？
    反垄断法头顶“经济宪法”、“自由经济的大宪章”等等光环，但是作为一个“高级法”，离不开更基础的法律制度的制约，更离不开特定的政治、经济、文化体制。举个例子来说，最早的反垄断法谢尔曼法是针对卡特尔的，协议的方式来封锁市场，为什么不反对控股公司、集团公司、企业并购呢？因为根本不需要，当时的美国各州都对公司进行规制，不允许设立控股公司。后来各州竞相放松规制，降低标准，欢迎大家来投资，所以联邦政府后来制定了克莱顿法、赛勒—凯弗维尔反兼并法和威廉姆斯法，而后者的内容，在我国的证券法中其实也有所吸收。所以，大部分的反垄断法规则可以通过对基础法律制度来完善解决。
    所以说，反垄断法在反垄断问题上，究竟能干多少事，是要仔细斟酌斟酌的。一个聪明的立法者和执法者，并不会依赖这根大棒，摆在那里看看吓唬一下的作用是有的，但是天天打棒子，可能就没什么积极效果了。甚至还会干坏事，1908年2月3日美国联邦最高法院在罗威诉劳博尔一案中，居然以一致票数认为工会组织对抗资本家，属于“劳工垄断”，违反反垄断法。所以对普通老百姓，对中小企业的有才无钱的创业者们，将对垄断的反感提升到对反垄断法的渴望上，只是画饼充饥而已。
   
    二、行政垄断：反垄断法的焦点
   
    如果反垄断法的意义和作用没有想像得那么大，为什么现在停下来了呢？反对反垄断法的声音，在我看来，主要来源是两个：一个是行政垄断的维护者，一个是行政垄断的厌恶者。前者的官方说法是我们的市场需要培育，战略产业要控制，还不到规制的时候；后者说，如果反垄断法不规定反行政垄断，还要反垄断法那个花瓶干什么呢？前者的代表是许多强势的地方政府，某些官商不分的产业；后者的代表是外资和已经有钱的民营资本。可以说，行政垄断既是中国的国情，也是这部法律难产的原因。
    行政垄断是中国学者创造的名词，用来和一般的经济垄断做出一个区分。也就是说，垄断的决定不是企业而可能是政府，比如以前的某个直辖市规定出租车的排量，实际上是封锁另外一个城市的汽车，比如现在我们常常遇到的，某个机关规定某种业务只能交给该机关认定具有资质的单位，或者是某种行为只能由某种特定的组织来完成，比如法律规定企业之间不能借款，只能去银行贷款，比如禁止私募，只能由证券公司来干，等等。但是行政垄断这种行为并不是中国特有的，也不是现在特有的。汉文帝给邓通以垄断铸造货币的垄断，汉武帝的盐铁专营制度，是古代的行政垄断；英国在1600年给东印度公司以印度的贸易、军事的垄断权力，是近代的行政垄断。行政垄断也罢，经济垄断也罢，都是封锁市场，提高门槛，排斥竞争，本质上都是权力的独断和滥用。
    那么古代的、近代的行政垄断，是靠反垄断法完成了对这些垄断的反对吗？显然不是，而是依赖政府的宪政制度、自我约束、放开规制完成的。在一个多世纪以前，公司原本是特许的，成立公司发行股票需要获得国王的授权，这是行政垄断的作法，一直到1855年，英国制定了《有限责任法》，规定任何人只要满足法律的条件，就可以成立公司，东印度公司、高加索公司等等的行政垄断时代自然结束。
    所以说，行政垄断、官商勾结、政企不分、地方保护主义，这些问题并不是反垄断法所能解决的。这些是宪政制度的问题，不是反垄断法的问题，如果政府机关不受约束，制定一个反垄断法，找几个人，其中大部分还是各大部委的代表，加上几个敢怒不敢言，或者敢言也没用的学者组成一个反垄断法委员会，能解决什么问题呢？
    不光如此，一个有效发挥作用的反垄断法的执行机构应当是“第四部门”，在任期和政府的任期独立开，在组织上向国会负责，在组成上由法学家—经济学家两种人组成，在行为上遵循先例以便找到合适明确的规则。这些在我们现有的制度上能做到吗？如果不能独立发挥作用，那么无非是已经在重重规制的市场之上，加上了一只手，新设了一个机构而已。更不用说，这样的机构设置还不是为了打击行政垄断的，只是打击大企业的。别说我们做不到这样的独立性，即使做到了，想靠着这样的行政机构去打击另外的行政机构？恐怕力所不能及。
    不光力所不能及，在理论上也存在着很大的漏洞，凭什么由一个不管事的机构来规制一个具体管事的机构呢？不当家的人能知道柴米贵吗？那些需要打击的行政机关，也不是天生地坏，其政策的出台而是受制于许多具体的因素的，目标是多元化的。而反垄断法的目标就是社会效率和产业发展，我们能用一个目标窄的行政机关去打击另外一个目标宽的行政机关吗？
    行政垄断绝不是反垄断法所能解决的问题。谁来打击行政垄断？谁来监督监督者？不用说，答案很简单，人民代表大会，它是人民的集体利益的代表，它是活的，政府是它的派生。它最有资格对政府搞垄断的行为进行审议、审查和监督，因为政府是它的派生。什么是反行政垄断的反垄断法？最好的规则是宪法，因为政府的行为边界是由人民民主和宪法决定的。如果已有的更有权力的机关不能发挥作用，新设立一个行政机构能管用吗？
    行政垄断的问题其实不过是揭示了一个朴素的道理：经济民主和政治民主之间的相互制约。反垄断法不能出台，道理其实很简单：就是因为它本来是一把手术刀，却要求它具备砍排骨的菜刀功能。本来它只不过是挂在墙上吓唬人的一个棒子，现在要用它来砍瓜切菜。它被不当地赋予了过多的功能，承担了本来不应当承担的责任。现在搁置了，不过是不能承受之重而已。
   
    三、反垄断法的出台
   
    这种不能承受之重，产生的后果就是反垄断法暂时搁置，如果如我所说，是一个错误的期望导致的，为什么没有更大的力量基于对行政垄断的反对来托起这个法律呢？为什么民意代表机关主动停了下来呢？如果大多数人民都有愿望反垄断，哪有通不过或者搁置的道理？错误的但是高涨的期望产生的立法，或者说法律反映了社会生活的变动和民营的波动，也属于经常的事情。
    之所以反垄断法最早在美国出台，其实当时也是一个政治性的选择。内战之后，市场得到了统一，铁路、电讯等技术推动了大企业的出现。对市场的抢夺成为竞争的核心，除了采用更科学的管理、更新的技术之外，采用“价格联盟”、“战略合作”等方式联合起来克服市场竞争带来的压力，尤其是通过“间谍战”、“私下回扣”、“诋毁”等不公开、不光明正大、不正当的手段对对手进行攻击，成为市场中的惯用伎俩。其代表就是洛克菲勒的“南方联盟计划”，而与此同时，城市化的进程造成了贫富分化、恶性市场竞争带来了传统的小业主为核心转向了大企业中心，对资本的过度保护造成了劳资关系的高度紧张，官商勾结造成了对政治的不信任和对资本的仇恨，这些加在一起，形成了1880年之后的罢工、暴动、结党结社等社会矛盾激化，运动不断发生，造成了社会恐慌和混乱。当卡特尔、恶性竞争的手段被揭露出来之后，在政治漫画中垄断者身兼对劳工的剥削者、对中小企业主的生意摧毁者、对政客的贿赂和利益勾结者数种负面形象于一体。这促使垄断者成为了众矢之的。
    另一个方面，当时对经济领域的立法权，合同、财产、企业 ^{[当时还不存在证券法]}属于各州的权限。因此各州纷纷出台打击垄断的法律，包括单独的反垄断法或者在其他法律中附加条款，最早是堪萨斯州、田纳西和密歇根（1889），之后的20年间有42个州进行了类似的立法。而联邦的州际商务法（1887）确立的州际管制力量不足，因此1890年制定了第一部反垄断法—谢尔曼法，主要是针对州际之间的商业活动中的卡特尔协议，但是其条款界定不清，表述不明，造成了窒碍难行。在该法通过以后的第一起案件就遭到了失败，联邦政府用谢尔曼法起诉美国制糖公司，结果最高法院认为该法不适用制造业，并且该公司只不过是“接近垄断”还不是“垄断”。其他各国情况也是非常类似，激动情绪产生了立法，但事实上其实施则是波动很大，常常是有法条，少执行，这是反垄断法受制于政治民主和经济民主的特定决定的。反垄断法和普通的法律，还是有点不一样。
    抱着太高的期望，用一部这样的法律，来实现对国计民生中的诸多弊端的拯救，是不切实际的。如果我们对它的期望就像中小企业促进法之类的差不多的话，这部法律也就不会有这么多的磨难了。反过来说，之所以这部法律举步踟蹰，和社会压力并不集中在这个问题上，是有关系的。
    老百姓受制于行政垄断的磨难，难道就不能解决了？正如前面所说的那样，市场有效竞争，带给人民福利，打击滥用权力的招数很多。更好地实现政治民主，让人民代表大会更好地制约政府机关的权力，让司法机关更切实地将对财产、合同和就业中的权利提供救济。毫无疑问，有效的行政诉讼，有效的问责制，更能约束某些政府机关的胡作非为.
文章出处：《法制早报》2006年6月26日第5版