写作原起 李洪江先生近日发表了《简析商法特征》一文， [1]该文讲到商法具有四大特征：国际性、营利性、技术性和公法性。在谈到商法的公法性时，该文作者饱含深情地写道：“近代以来，……出现了具有历史意义的‘商法公法化’变革……”由此，笔者再一次想起了一个曾经思索良久的问题——“商法公法化”。
在社会化思潮推动下，20世纪以来的西方出现了“社会国家化”和“国家社会化”的变迁趋势。相应地，在法律秩序中亦相应出现了“公法私法化”和“私法公法化”的交融发展。可以说，整个20世纪的西方法制的发展都可以用“公法私法化和私法公法化”来概括。“公法私法化”不是本文要讨论的问题，文章只讲“私法公法化”。
（一） 公、私法划分的理论及发展
公法与私法的划分是法理学的一个基本问题。但公私法的划分并不是自有法律就有的，而是法律发展到一定阶段的产物。
早在古希腊时期，在法律领域，就有了“公”、“私”的观念区别。著名的政治家伯里克利曾说过：“在解决私人争执的时候，每个人在法律上是平等的”，“但是在公家的事务中，我们遵守法律。” [2]罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到：“它们(指法律)有的造福于公共利益，有的造福于私人，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” [3]查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》指出：“法律学习分为两部分：公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”关于两者的适用原则和效力《学说汇纂》指出：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更，而私法的原则是对当事人来说，协议就是法律。”罗马人关于公法和私法的划分，揭示了公法和私法的一些特征，启迪着后来法学家对这一问题的思考。然而，受当时历史的局限，罗马法的发展主要集中在私法，公法研究没有什么发展。罗马法留给后世的文化遗产，主要是罗马私法，它的生命力在于其大多数法权关系能适应现代市场经济生活条件，“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改” [4]“在公法方面，罗马法从未提供任何范例”，“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”。 [5]
17-18世纪以来,资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成,为公法的发展奠定了基础。资产阶级在推翻封建统治,确立自己的统治之后,开始把他们在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化。在政治方面,他们提出民主、自由和分权;在经济和私人生活领域,他们不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利,而且要求自由竞争、自由贸易,把经济活动看作是纯粹私人的事,要求限制国家对经济领域的干预,认为国家的任务就是“守夜”或“仲裁者”于是,作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生,公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。
19世纪,公私法之分在广泛开展的法律编纂和法律改革实践中被普遍采用,最终作为一种制度在法律活动中得以确立。正是以公私法的划分为理论指导,大陆法系各国公私法划分的不断演进和发展,使这种法律分类方法与大陆法系各国的法律文化融合在一起。公法、私法的概念也随之演变为大陆法中基本的法律概念。 [6]
我国在新中国建立以前，无论是清末、民初，还是国民政府时期，似乎主要都是在借鉴德国和日本即大陆法系的法律制度。新中国建立以后，我国法学界接受苏联的观点，不承认法律存在公法与私法之分。随着社会主义市场经济的发展和法学理论研究的深入，才逐渐认可了这种划分。
（二） “商法公法化”综述
前已述及，进入20世纪后，随着国家干预经济政策的确立、国家权力对经济领域的日益渗透，私法与公法之间的界限逐渐模糊，出现了“私法公法化”的趋势。“私法公法化”主要表现在商法领域。商法的营利性是与生俱来的，这也是商法最本质的特征。但是，现代的经营和交易远非营利性所能涵盖，除了营利性外，至少还有政策性、公益性和竞争性。当营利性与公益性冲突时，营利性服从于公益性。如此之“商”，需要将公私结合，通过诸如企业和公司法及有关市场监管法等，不拘一格的对其进行调整。 [7]因此商事法规越来越体现出国家经济干预色彩、调节个人与社会之间经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容体现了公法的明显属性。由此得出的结论即是所谓的“商法公法化”。
“商法公法化”已经成为当下学界研究的热点，并牢牢占据着主流地位。以下仅列出几个有代表性的观点：
赵中孚先生在其主编的《商法总论》一书中认为商法首要的基本的特点就是商法兼具私法和公法的特性，是公、私法结合的法,但其基本性质仍属于私法。认为“私法公法化”在很大程度上表现在商法领域,即商事立法中越来越体现政府经济职权色彩和政府干预,调节个人与政府和社会间经济关系,维护社会公共利益的内容,这些内容体现了公法的明显属性。但他同时又主张“私法公法化”只表明公、私法的相互渗透,而决不意味着相互取代。商法尽管有私法和公法的双重属性,但究其本质,仍属私法无疑。 [8]
王保树先生在谈到商事法是法律体系中的独立法域问题时,也认为商事法是一个渗透着公法因素的私法领域,他说,19世纪末20世纪初,世界经济发展中出现了一些非同以往的因素。其中,一些发达资本主义国家社会经济生活中的垄断,不正当竞争和侵害消费者利益的行为尤其引人注意。一方面,它向人们表明,商事主体依照民法、商事法规定的意思自治、契约自由等原则实施的商事行为,如果出于不当的动机,有时也可能走向民法和商事法所维护的竞争秩序的反面;另一方面,它也向人们表明,商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的,需要国家以社会的名义进行整体调节。因此,政府对于私法关系逐渐改变以往的态度,而采取积极干预的方式,这就是所谓的“私法公法化”。现在,各国的商事法虽以私法规定为其中心,但为保障其私法规定之实现,颇多属于公法性质的条款,几与行政法、刑法等有不可分离之关系,确已形成“商事法之公法化”。 [9]
范建先生认为，私法自治原则在传统商法中集中表现为以个性解放和政治自由为基础的“私人地位优先”的信条。但第二次世界大战以来,伴随着社会政治、经济的变革,这一信条已受到强烈的冲击。人们不再盲目信奉个人在法律上的无限或绝对自由的权利,而更加珍视社会整体的利益或价值。因为,现实证明,商事经营中绝对的平权理论只是虚构的假说,经济利益上的强者在契约自由的幌子下,迫使弱者做出自己承担不公正法律义务的承诺的现象屡见不鲜。由此,从社会整体利益出发,用社会公正观修改形式上的保护个人绝对权利之公正观,已使现代商法逐渐演绎为一种特别私法,即掺合了许多公法性条款内容的法律,一种以私法为中心,公法和私法兼容的法律部门。 [10]
另有学者也主张,商事法在西方传统法体系上属于商人自治法,是典型的私法。但随着现代经济的发展,社会整体观念的加强,商事法逐渐具有了明显的公法性。在商品经济的发展历程中,随着交换关系的范围和主题的不断开拓,交换出现了个体向着群体发展的趋势,具体关系日渐为抽象关系所打破。传统商法的商人自治的私法机制既无法满足这一变化的现实。因此,商法必然对自身做出合适的调整。在加强要式主义和严格责任的基础上,又将国家公权引入商法领域,通过国家干预的形式来弥补商人自治的不足。这样一来,商事法的公法性日益明显，即“商事私法的公法化” [11]
（三） “商法公法化”批判
以上观点几乎代表了现今“商法公法化”论断的主流。他们的观点大致可以分成两类：一类是多数派学者,认为现代商法已经并将继续公法化;另一类是只有少数学者,只是说商法具有一些公法因素,但不主张“商法公法化”的说法。不过，我们也发现,多数派学者谈到商法公法性的时候,总是有点闪烁其辞。他们只是说了现代社会出现了“私法公法化”的倾向,公法和私法的相互渗透,为了保障商法规定的实现,在商法中出现了公法条款等等,便得出结论,现在的商法已经“公法化了”。不过,他们又总是会在末了补上一句:商法究其本质,仍是私法!这前后的论述似乎很容易给人以逻辑上牵强的感觉,而且,正如有学者指出的， [12]我们也很容易提出这样的问题：现在的商法有了公法性质的条款就被视为公法化了,那么意思就是过去的商法没有被公法化,这是不是就是说过去的商法是没有公法性质的规定呢?既然商法的公法化是顺应社会的发展,时代的进步,那么随商事活动的继续发展,未来的商法是否就会更加的公法化,甚至就完全转变成公法了呢?如果说私法中出现了公法性质的规定就是私法的公法化,公法中出现私法的规定就是公法的私法化,那么,公私法的划分或许从一开始就不会产生。因为,公私法的划分一直就没有明确的标准!
所以，笔者认为，“商法公法化”的论断是有待商榷的。理由如下：
第一、 商法是私法。
商法，在关注这个词之前，首先需要解决的问题就是何为“商”？汉语中“商”一词,英语为“Commerce”,德语为“Handels”,拉丁语为“Commerium”,日语为“商”。古代汉语中,商是一种计时单位,一刻称为一商,“商”一词被引入经济生活,最初是与贸易活动联系在一起的。古人提出“通财鬻货曰商”，这种理解是将“商”视为买卖，是人们对“商”最朴素的认识。而近现代经济的发展，人们已将营利视为“商”的本质。质言之，商的质的规定性包括两方面：（1）营利性，即赚取利润。法人、合伙、自然人等各种形式的商主体从事商活动的目的、动机，或根本出发点、着眼点，就是为了谋取一定的经济利益。商人通过权衡利弊、精打细算、趋利避害，谋求高于其成本的收益（2）营业性，即开展经营以其为业。营业性是从从事商活动的主体及方式出发作出的判断，即特定的商人群体以从事商活动为其专门职业。所谓营业性，可从两方面考察：持续性和同一性。前者指行为于时空上之延续或多次重复，后者指行为类型或方式之同一或类似，惟有两方面综合认定，才称得上专门经营以其为业的营业性。可见，营利性乃商内在之蕴涵，营业性乃商外在之表现。恰如学者正确指出，“经营商业的目的在于营利，商业活动体现为营业。也可以说营利是商业的主观要素，营业是商业的客观要素。这两者的有机结合，才是商业的全貌。” [13]
再看商法的发展。商法没有民法那样悠久的历史和博大精深的内容,也不具有似民法曾与私法为同一称谓的显著位置。但严格地说来,传统商法却是与民法同源同体的,它们同孕育于古罗马法。罗马法中不乏商法内容,如罗马法文献中包含有适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则。虽然加以分类,但却没按一般原则使它们明确的相互联系并对它们进行分析,且商业契约被当作民事契约。古罗马法学家也承认许多契约不是由市民法支配,而是由包括万民法在内的习惯法所支配,只是由于政治、经济等原因,商法并未达到与民法同等的地位,故不易为人所知。至于商法为人所知悉,应归功于中世纪的欧洲,尤其是地中海沿岸诸城市。当时海上贸易的繁荣,通向东方的商路重新开放,极大地促进沿岸诸城市商业的发达。商业的发达带来的社会成果之一,即商人阶层的形成。商法支配着特定地方(集市、市场和海港)的特定的一群人(商人),此时是以商事习惯为主。由此,商法从民法中分离出来已初露端倪。到了19世纪,无论是大陆法国家,还是英美法国家,商品经济都发展到一个崭新的阶段,其结果是商事法典化的现象出现。以1807年法国商法典的颁布为标志,民商分立体制得以确立。通过历史,我们不难看出,无论采取哪种体制,都是建立在商法是民法特别法的基础上的,这无疑赋予它以私法性质。虽然,商法肇始于万民法,使它具有了某些公法的性质，但它的本质仍然是私法。
最后，从商法的精神本质和内容规定性来看，商法是私法。（一）商法强调主体的平等性。商法是商品经济高度发展的必然产物,而商品经济是以商品交换为基础。马克思曾说:“交换,确立了主体间的全面平等。”所以,商法的主体平等性是商品经济发展的必然结果。如果说从身份到契约使主体的平等性得以重视,那么市场经济条件下,对主体地位平等性的要求就更高了,这也是市场经济的根本要求。竞争是市场经济的命脉,即平等的竞争、公平的竞争。它要求作为市场的主体不享有任何特权,以平等的身份进行竞争。作为商事关系的主体或是法人或是自然人或是其他组织,都是以营利性作为其目的。所谓营利性,无非是指商事主体追求自己利益的最大化,故商法把营利性视为自己的宗旨。其法律效益侧重于经济效益,要营利就得遵循其价值规律和竞争规律,就得保障交易的平等、自由、效率、安全与秩序,这也可以说是在民法平等原则基础上发展起来的具有商法特征的平等原则。(二)商法体现当事人的意思自治。罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论述:“公法的规范不得由个人之间协议而变更。”而私法的原则是“协议就是法律”(即私法规范可由私人协议变更)。协议亦即我们现在所说的契约,而契约则是意思自治的充分体现。基于追求经济利益,商事契约更是如此。商法乃是以市民社会及商品经济为依托,其本质是自在、自治、自律的,它偏重商事主体间的权利义务对应关系,强调商事主体意思自治,因而商法规范具有很强的任意性和选择性。为尊重各类商事主体的自由意志,培养其在商事活动中的积极性和创造性,鼓励自由竞争,国家极少予以干预。 [14]
商法正是在强调权利平等的基础上,保护主体依自己意志追求其个体利益的最大化,它的私法性质是毋庸置疑的,它与民法共同构筑私法体系。
第二、 重新解读商法中的强制性规范。
由前面主张“商法公法化”的学者的观点中，我们看到，所谓的“商法公法化”论证，实质是对大量强制性规范之现象的归纳。但是，商法中的强制性规范是否就意味着“商法公法化”呢？让我们对商法中的强制性规范进行重新解读。
从历史的角度考察。“哪里有贸易，哪里就有法律。”这句拉丁语格言预示了商法独特的发展路径。正如法国学者丹尼斯•特伦所言：“商法的形成实际上来自于实践，它们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。” [15]虽然罗马法中的有关代理、冒险借贷、海运赔偿等内容也构成早期商法的基本内容，但是近代商法实际主要源于中世纪商人法的观点也已经得到学界的认同。 [16]“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是商人自身完成的：他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。” [17]最初的商人法，并不是国家法，但是已经出现了大量的强制性规范，对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言，它们都具有强制力。近代欧洲各国早期的商事成文法实际上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认。也就是说，商法规范的强制性，并不是现代国家的产物，也并非现代国家贯彻经济干预政策的结果。 [18]
从法律价值的角度分析。效率是法律的基本价值之一，一般认为，效益是商法的最高价值取向。前已详细述及，商法的本质属性就是营利性，商事交易的目的就是盈利，而商法就是调整平等主体之间盈利性活动的法律规范。所以商法的价值首先就是实现交易效率。商法效率价值主要通过在整体上鼓励与促进交易、在个别交易中减少交易成本等方式来实现的。一方面要坚持私法自治原则。因为个体自由的市场主体是自己最佳利益的判断者，意思自治是维持市场活力的关键。商法是基于个人主义的私法性质，为那些精于识别自己的利益而毫无顾忌追求自身利益的极端自私和聪明的人设计的。另一方面，则利用国家强制，通过强制的方法来减少交易成本、减少交易风险、确定交易风险、转移交易风险而达到目标。商主体法上的商事组织之强化原则、行为法上的交易迅捷原则的贯彻，无不通过大量的强制性规范来实现。这包括：设立的准则主义、破产与解散时的风险回避规则、有限责任、风险分散规则、强制短期时效、权利证券化的强制措施、交易行为要式化的强制要求。商法强制性规范，不仅是实现交易效率的技术手段，也是维护交易安全的必要措施。交易安全涉及到交易外部环境的保障，其实是实现交易效率的条件。所以，强制性维护交易安全的措施，实质是实现交易效率的客观需要。在这个意义上，商法规范的强制性与任意性在交易效率实现的价值功能之基点上实现了统一。可以说，商法规范的强制性，反映了客观经济规律的必然要求，是实现商法效益价值的基本手段。
从经济学角度的分析。商法中的强制性规范分为商主体规则和商行为规则。商事主体制度产生的直接动因就是基于降低交易费用， [19]实质是交易成本最低化目的实现的一些根本性的技术标准。它们的作用首先在于为市场参与者提供了一个指导性规则，市场参与者不必再为此而交易磋商。否则如果任由相关者谈判进行，由于信息问题、能力问题、动机问题带来的契约达成的障碍因素无疑会产生严重的负面影响，交易安全得不到保障，交易预期无法预见。强制性规则是确保交易预期的有效手段。商行为规则的强制性也是如此。商事交易是长期性的、规模性的交易，交易行为内容与程式的标准化与技术化是最大化赢利的关键。对交易内容与交易程式的标准与技术作强制性的界定，将直接降低交易费用，从而实现交易效率。商法规范的强制性在很大程度上是实现交易效率的内在技术手段。正是如此，商法强制性规范伴随商法的产生，国家意志不得随意介入市场逻辑。
（四） 结语
如前所述，所谓的“商法公法化”论证，实质是对大量强制性规范之现象的归纳。但是我们更看到，所谓的“公法化”现象并非出现于20世纪国家经济干预之后，而且“公法化”现象更不可能使得商法失去了私法自治的基本理念。大部分商法强制规范的作用在于建立起私法自治的基本制度框架，国家也仅仅在于作为单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者(包括对经济活动中产生的争议、做出裁决)而存在，而并不是公共利益的界定者，也不是市场参与者。这些强制性规范，实质是裁判法、技术法。对市场主体而言，这些规范不会强制他们为或者不为。 [20] [21]总之，商法中的强制性规范不足以成为“商法公法化”的充分的理论依据，“商法公法化”的论断是不准确、不妥切的。
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