第一节 大规模裁员概念的界定
裁员（Downsizing），原本是经济学上的概念，最初是指规模缩减，包括人员缩减、成本缩减、资产缩减等，后特指人员缩减；与经济学意义上的裁员不同，法学意义上的裁员是劳动关系解除的情形之一[1]，前者侧重企业行为及后果，后者侧重劳动力资源的调整状态和劳动者的保护。裁员人数不分多寡，但是当其达到一定数量或者比例时，容易引发公共事件，导致严重的社会问题，因此各国劳动立法一般作出特别规定，按照一定标准区分大规模裁员与个别裁员，如台湾2003年5月正式实施的“大量解雇劳工保护法”专门针对大规模裁员行为予以规范。
关于大规模裁员的定义，我国1995年《劳动法》以解雇事由为标准进行界定，规定了经济性裁员，即用人单位濒临破产，进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难时裁减人员的行为，这个规定原本是为了规范国企改制过程中的大规模裁员行为，然而在实践中，它基本为“下岗”政策所取代。新的《劳动合同法草案》第33条对大规模裁员重新定义，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行从而裁减人员达50人以上，这个定义对大规模裁员实质要件作出非常宽松的规定，存在矫枉过正，本文将在第三章第三节对此做详细评述。欧共体第98/59号指令第1条第1款将大规模裁员界定为：“因为一个或多个与劳动者个人无关的原因而被雇主解雇”。[2]这个定义相对我国的立法规定要完善得多，既涉及裁员规模的客观因素，即在特定期间内被裁员的劳动者人数或百分比，又包括涉及裁员原因的主观因素，即大规模裁员不得与劳动者个人相关。关于裁员规模的判定，多数国家采用比例的方法，并对适用企业的规模作出一定限制，如“台湾大量解雇劳工保护法”将10人以下企业的裁员排除在大规模裁员之外；瑞士债法规定，“雇主在一个事业中以非因劳动者个人事由，三十天前预告解雇的，而有以下情形之一者，为大规模裁员：（1）在二十人以上一百人以下之事业，被解雇者十人以上；（2）在一百人以上三百人以下之事业，被解雇劳动者达百分之十；（3）在三百人以上之事业，解雇劳动者达三十人以上”[3]。德国《解雇保护法》第17条也有类似规定，“雇主在下列情况下应报告劳动局：（1）30个日历天内，人数通常在20到60人之间的企业内，解雇5名雇员；（2）30个日历天内，人数通常在60至500人之间的企业内，解雇10%的常雇雇员或25名以上雇员；（3）30个日历天内，人数通常在500人以上的企业内解雇30名以上雇员”[4]。综合各国规定，本文将大规模裁员界定为：企业因与劳动者个人无关的原因，解雇一定比例或达一定人数以上劳动者的行为。
关于大规模裁员外延，本文将其界定为企业出现劳动力过剩，不得不通过裁员来维持继续发展之必要，故因破产导致劳动关系终止的行为不在本文探讨范围之内。大规模裁员关注的核心问题是企业经营自主权与劳动者就业保护之间的平衡；而破产是一种企业永久终止营运的行为，它实际是一种市场行为，非企业经营自主权的内容，知识经济时代日趋激烈的竞争环境使得企业寿命呈现短期化趋势，要求经济状况恶劣的企业承担大规模裁员成本本身是不现实的，对破产企业劳动者的保护可以通过完善劳动债权等相关制度来实现[5]。还有一种情形，即用人单位因主体变更引起的大规模裁员，这种情况比较复杂，如果用人单位依据企业发展规划作出合并、分立或者经营方式转变等决定，而变更后的企业未连续计算劳动者工作年限和就劳动条件双方达成协议，通常会和大量劳动者终止劳动关系，这种情况属于大规模裁员；如果是非基于企业经营自主权的实施发生的变更，例如国有企业改制，这种基于政策性原因导致的大量终止劳动关系情形，则不属于本文探讨的大规模裁员情形。
第二节 大规模裁员和个别裁员的区分
一、裁员事由
个别裁员通常和劳动者个人原因相联系，如个人能力，任职资格瑕疵等等，而大规模裁员通常是基于企业经营发展的必要。企业自主性裁员按其原因通常分为三类：经济性裁员、结构性裁员和优化性裁员。经济性裁员是由于市场因素或者企业经营不善，导致经营状况出现严重困难、盈利能力下降，企业面临生存和发展的危机，为降低运营成本，企业被迫采取裁员行为来缓解经济压力；结构性裁员是由于企业的业务方向、提供的产品或服务发生变化而导致内部组织机构的重组、分立、撤消引起的集中裁员。经济性裁员和结构性裁员通常是导致大规模裁员的主要事由；而优化性裁员是企业为保持人力资源的质量，根据绩效考核结果解聘那些业绩不佳的、不能满足企业发展需要员工的行为，一般而言，优化性裁员是个别裁员的主要事由。
二、理论基础——企业经营自主权与劳动者就业安全保护的差别偏向
劳动法带有浓厚的社会法理念，倾向保护劳动者利益，但立法者也会权衡这些保护措施对经济运行及与此相关的企业经营自主权的影响。由于导致个别裁员和大规模裁员的事由和其对社会生活影响的不同，两种裁员保护制度的基础和价值取向也有着明显的差异，主要表现为 “自由解雇权”在大规模裁员和个别裁员中的差别适用[6]。
裁员保护制度是劳动者就业权与企业经营自主权妥协的产物。在个别裁员保护中，自1963年以来，许多欧洲国家将“工作安全（job-security）”引入成文法规范，维护雇佣关系的稳定性，对抗雇主的自由解雇权，并将其视为雇员的一项基本权利予以保护，雇主解雇必须有正当或公正的事由；美国虽然一向奉行解雇自由，但成文法对该原则作出了修订，只是其认为“工作安全”是市场的成果，依赖于私人团体之间的对抗形成，美国司法判例也确认雇员不能被自由的解雇的三种情形，并形成了三种理论：公共政策理论、默示性契约理论和公平诚信理论[7]，我们由此可以认为：在个别裁员中，雇主的自由解雇权受到的限制较大。然而，在大规模裁员保护中，雇主的单边解雇权仍完整保留，无论是欧洲国家还是美国，大规模裁员均被排除在“工作安全”原则之外，大多数集体协议也未确立对大规模裁员正当性判断的实质标准，仅通过重新雇佣权的条款和行政干预等措施来约束大规模裁员。
之所以出现上述差别适用，主要在于立法对这两种雇主裁员行为性质认定的不同：在个别裁员中，雇主裁员行为被认为是一种单个的准司法行为，这种决定可因动机不良等原因无效，通常法官在审查个别裁员时，主要考虑是否存在不良动机，是否符合公平；而在大规模裁员中，其行为被认为是基于市场的选择，并具有经济可行性，雇主是自己财产命运的唯一法官，拥有事业规模的决定权，社会要遵从雇主的谨慎决定，没有一种标准能使这种动机无效，因而在审查大规模裁员时，更强调实用主义、关注企业经营自由[8]。进一步而言，造成对这两种裁员行为性质认定不同的根本原因在于立法者对企业和劳动者权益保护的侧重不同：个别裁员通常是优化性裁员，企业的经营自主权受到较多的限制是企业承担社会责任的必要，并不一定限制企业的发展；而在大规模裁员中，经济性裁员通常是企业被动的选择，变革性裁员也是企业为了更好适应经济发展、避免将来经济性裁员而采取的另一种方式，如果此时过多的限制企业的经营自主权，劳动者的权益最终也未必能够得到保护，因为劳动者的利益的实现与企业的良性运行密不可分。
三、政府干预力度
个别裁员的对象具有普遍性、其保护内容具有基准性，一般通过法律法规来予以规范，各国劳动立法解雇保护部分均对个别裁员保护作出较为详细的规定，其实质要件十分严格、判断标准明晰，多依靠工会力量或者集体谈判制度来实现，政府直接干预较少；而大规模裁员通常与经济衰退或者结构调整密切相关，为了经济持续稳定发展，立法对企业经营自主权的限制会减少，其实质要件规定相对宽松，又因工会对裁员方案无否决权，仅作为雇员代表与雇主协商，因此，为了保障劳动者权益，国家的行政干预成为必要，这种行政干预一方面可以防止企业裁员的随意性，杜绝企业滥用大规模裁员来逃避企业本应承担的社会责任，另一方面也可以保障大规模裁员保护落到实处。早期，各国对大规模裁员保护的规定多通过政策来实现，但随着社会经济发展和各国劳动立法完善，有关大规模裁员保护制度的立法也越来越多，如台湾的“大量解雇劳工保护法”。
第三节 建立大规模裁员保护制度的必要性
一、建立裁员保护制度的必要性
现代劳动法走过雇佣契约时代，进入劳动契约时代，并有学者认为资讯社会时代是劳动法发展的趋势[9]，承认劳动关系的不平等、承认劳动者的弱者地位是劳动立法的基础理念，无论个别裁员还是大规模裁员，都是劳动关系的解除，是雇主单方行使解雇权的结果，对劳动者而言，是劳动关系的被动终止，因此裁员保护问题在劳动立法中显得尤为重要。虽然个别裁员倾向保护劳动者职业安全，大规模裁员关注企业经营自主权，但在提供裁员保护的立场上，二者是一致的。
1、裁员保护的经济学分析②
经济学研究在各种各样的假定条件下，不同的经济主体之间如何博弈，博弈是否存在均衡解决的学问。经济学主要运用成本—效益理论进行分析：裁员成本包括显性成本和隐性成本，显性成本包括前期规划成本和经济补偿金，隐性成本 (裁员可能引起的负面影响)比较复杂，如企业的士气，负气而走员工散布的对公司发展不利的言谈等；而裁员收益包括人工成本的缩减、岗位空缺能带来的激励作用、对公司的战略意义等。
在现代企业管理理论中，裁员被认为是一种有效的组织调整手段，主要依据有二：第一，竞争成本的考量，劳动力成本是一种柔性成本，具有较大的变化空间，而直接材料成本、制造成本等其他成本刚性较大，少有减少的空间，特别是在竞争日益激烈的今天，这些成本的下降空间已不大。第二，企业再造理论[10]的兴起，变化是市场的常态，随着社会背景的巨大变化，分工理论对企业产生的不利影响也愈加突出，企业再造理论以一种再生的思想重新审视企业，将原本属于一个业务流程的若干个独立操作重新整合起来，将被分割的支离破碎的企业流程按照全新的思路加以改造，从而获得适应新的经济时代的高效率和高效益， 美国惠普公司、苹果电脑公司、通用电器核能公司等著名公司均相继推行企业再造，这种彻底的企业变革方式不可避免的带来人员的大规模调整。
然而在实践中，与轰轰烈烈的裁员行动相比，裁员后企业的实际运营状况似乎并不令人满意，企业再造失败的例子比比皆是，如实达集团1998--1999年组织结构再造行动以失败而告终，大多数企业不但没有增效，反而因士气低落而减效。一项实证研究结果显示：裁掉10％的员工仅会使成本下降1.5％；在三年中，裁员公司的股票价格平均上涨4.7％，而规模相同但没有裁员的公司的股票价格上涨了34.3％；仅有一半裁员的公司利润率有所上升[11]，更让人不易察觉的是，裁员还会有损于经理人员的身心健康：1998年在美国45所医院进行的一项有名的调查表明，在经理裁员后的一个星期之内，他们患上心脏病的可能性增加了一倍[12]。之所以出现这种“减员不增效”的情况，主要原因就是企业在决策过程中对裁员隐性成本的忽视。裁员对象是企业的人，而人是感情的动物，无论是留守员还是被裁减员工，裁员行为对其心理和其对企业的认同均会产生一定的影响，从而影响到企业的运营，同时裁员也会影响社会对企业的评价；裁员行为如果不适当，对被裁减员工的保护不充分、不完善，势必影响到企业的整体士气，而“人力资本”是现代企业竞争的核心，丧失员工的积极性和信任，无论企业将其成本降低到什么位置，都是难以持续发展的，因此，完善的裁员保护措施是企业裁员决策实现其预期目标的前提。
新经济时代，企业发展需要的是革新的方法而不是传统的方法，改革不是按资历来解雇员工，而是从公司任务的基本需要来考虑应采取的措施[13]。提供充分、完善的裁员保护是减少隐性成本所不可或缺的，它能提供一个缓冲时间与空间，将大规模裁员对社会、企业和员工的影响和冲击降到最低。例如有一些美国公司实行了创新性的大规模裁员方法——“弹性假期”和“鼓励员工自己开业”。[14]“弹性假期”是指允许雇员离开公司一段时间，这段时间可以是三个月到半年不等，他们仍然能够有收入，仍然象过去一样允许使用公司的一切设施；在“弹性假期”，公司允许他们去找其它的工作（除了公司竞争对手之外），“弹性假期”的办法既减少了公司经营的开支，又保留了雇员对公司的忠诚和信任，发言人齐格勒说：“我们看到雇员们有时间可以做一些他们一直希望的事，例如有机会学习，有更多的时间和家庭团聚，然后在商定的时间过去之后，公司的大门又对他们敞开，他们还可以再回来”。“鼓励员工自己开业”是指鼓励那些想自己干的员工开公司，然后向雇主出售他们原来在公司里提供的服务，这样员工就有了一个固定的客户，为他们分担经营成本。
2、裁员保护的法学分析
与经济学不同，法学研究是从社会公平、正义角度出发，规范、引导主体在社会生活中的行为。市场经济是竞争经济，“优胜劣汰”的经济规律虽然仍起作用，但“人文关怀”同样重要，经济学家汪丁丁曾说过，“现代经济学变成主要研究如何有效运用现有‘手段’的科学，至于‘手段’是否正当或高尚留给道德哲学家”，而手段“正当”与否恰恰是法学研究的任务，法律不仅追求形式公平，更要追求实质公平。1802年,英国《学徒健康和道德法》的颁布，标志着现代劳动法的产生，它确立了“倾斜保护劳动者”的原则，裁员保护也逐渐成为劳动立法重要内容。以下本文将从劳动力商品的特性及由此决定的劳动关系的特点和解雇权的性质三方面来探析裁员保护的必要性：
第一，劳动力作为一种特殊的商品比一般商品具有更大的弱点，它除了具有财产性外还具有人身性。劳动力无法储存，劳动力如果当天不能出售，第二天并不能积累成双份，如果不能出售的时间更长，则会导致技术变得不熟练，劳动力品质下降；另一方面，劳动力售出后，具有买断性，任何劳动力无法像一般商品那样可以在契约无效时恢复原状，劳动力商品的“弱点”决定了劳动者在劳动关系建立、存续过程中的弱者地位，劳动力与劳动力使用者之间的地位是不平等的。[15]
第二，劳动关系是一种兼有平等关系和隶属关系、兼有财产关系和人身关系的社会关系。一方面，在劳动关系的订立阶段，劳动者和用人单位处于平等地位，一旦进入“角色”，劳动者就必须在用人单位的管理框架内从事活动，与用人单位形成隶属关系；另一方面，劳动力是一种商品，劳动者提供劳动力，用人单位支付报酬，双方形成财产关系，同时，劳动者是在用人单位的指挥下从事活动，因而与用人单位还存在着人身依附关系。尽管也有学者认为，劳动关系是形式上的财产关系和实际上的人身关系，形式上的平等关系和实际上的隶属关系，但因从属劳动关系特点决定的劳动者“弱者地位”在学界几乎没有争议。日本劳动法学界关于劳动关系特点，比较一致的意见是形式平等掩饰着实际上的不平等。[16]
第三，“解雇权”本质是一种形成权，“它效力直接而且具有破坏性效果，从法律关系之存续上来看，形成权行使之过程并无检验其合法与否之设计，即使雇主之解雇违法或有滥用权利之情形，亦无妨其解雇效力之发生。”[17] 如前文所述，劳动力商品特性和劳动关系特点决定了劳动者“弱者”地位，为了保障劳动者权益，劳动法对解雇权的行使条件作出了与一般民事合同解除权行使不同的规定：首先，权利行使的法定条件不同，民事合同解除权行使的法定条件是不可抗力或根本违约，而解雇权的行使要求有“正当事由”；其次，权利行使的自由度不同，民事合同的解除权包括法定解除权和约定解除权，符合条件，合同即可解除，而解雇权的行使除了要求符合法定要件外，还受到了解雇保护的制约，例如，法律规定女职工在“三期”内不得被解雇；最后，权利行使对相对性原则的遵循程度不同，民事合同解除制度严格遵循合同的相对性原则，不受任何第三方的影响，当事人对合同解除发生纠纷时，可以直接诉请法院；而劳动合同则不同，工会或者政府会予以干预。
上述三点决定了劳动者在劳动关系中的弱者地位，为了维护实质公平，立法有必要“倾斜保护劳动者权益”，具体在大规模裁员行为中，就是要建立裁员保护制度、平衡劳资关系。
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