（二）经济法为政府干预和干预政府并举之法

    至善是一种永不可能达到的境界。政府干预虽在提高经济运行效率、增进社会公平平等、谋取更多公共利益及促进经济稳定与增长等方面显示了其巨大的作用。但其本身也并非尽善尽美。由于主客观方面的因素，同市场失灵一样，政府亦会陷入失败的困境。所谓政府失败是指政府为了克服市场缺陷而对经济进行干预管制时，政府行为不能实现预期经济目标，改善经济效率或政府不公正地进行收入再分配的情况。其主要因素有：

   1、国家权力具有扩张、滥用倾向。托马斯.霍布斯曾将国家喻为一个巨大的利维坦（圣经中的怪兽名，凶恶无比），洛克也曾将政府称为“必要的恶”，马克思也曾言：“国家再好不过是无产阶级在争取阶级统治的斗争胜利以后所继承下来的一个祸害。”[1]对于权力行使者的非理性的一面，先哲们也早有深刻认识：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。”[2]“有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[3]所以英国历史学家阿克顿曾用其著名的权力定律--权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败——警示后人。历史也反复证明，权力既可被用来行善，亦可被用做为恶；既可服务社会，也可为私人利益效劳。权力的这种扩张和侵袭本性以及它所具有的支配和压迫别人的力量使其极易成为私人权利的天敌，如不加限制，其邪恶性必会极度膨胀给社会带来灭顶之灾。

2、政府具有经济属性。现代社会政府是作为一个谋取公共利益的权力组织而存在的，其理应成为社会公众利益的代言人。然而这只是应然。事实上，政府并非一个抽象的存在，它是有不同层次的政府和部门及其官员组成的，他们各自代表特定的利益，而且也并非没有自己的私人利益。公共选择学派曾以个人主义方法论为基础，对此有过深刻的分析：认为个人不仅在经济市场上是自利的“经济人”，在政治市场上也是关注自身权力和利益（包括物质利益和诸如地位、名誉等精神利益）最大化的“经济人”。所以他们倾向于利用手中的职权进行寻租。而政府因是由追求自身利益的理性的个人所组成的，也不可避免的会沾染上经济特质，所以从这个角度讲，政府并不比其他机构更圣洁，更正确，政府的缺陷至少和市场一样严重。所以将政府简单描述为一种能够为了公共利益而进行理性化决策的能动力量，至少是不符合实际的。

3、国家存在能力边界。政府并非是全知全能的，其亦存在能力边界。首先，市场信息的纷繁复杂瞬息万变决定了任何人包括政府都不可能对其全面认识，详尽规划，再加上信息传递过程的冗长和人为失真因素的存在，政府很难保证其所获信息的充分性和真实性，而政府自身判断能力、决策能力的客观限制，则更使决策失误难以避免。同市场个体分散化的决策失误造成的后果相比，国家决策失误的后果是全局性和灾难性的。

   4、易存在浪费和缺乏效率。政府天生是一种垄断组织，其干预经济的权力亦具有垄断性。竞争的缺乏，必然导致官僚主义的滋生和运作效率的低下。

    由于前述政府缺陷的存在，使政府很难能够做到在最合适的时机对经济给予最适当的干预，所以”看得见的手“的力量并不是无限的、任意的。“它只有顺应‘看不见的手’运行的规律，才能驾驭市场；只有谨慎地使用才能有效的发挥功用；只有知道哪里应当无为，才能有所作为。”[4]为防止具有过度运用权力倾向、存在自身利益和偏好的政府滥用其干预经济的权力，经济法在对具有盲目性、自发性的自由竟争状态进行调控的同时，还必须对政府干预经济行为的范围、程序、手段方法、目的以及责任等等予以规范，即既要为政府行为提供模式，又要为其套上责任的重担，使其不致因权重责轻而肆意妄为，也不致因权轻责重而畏缩不前。

     由此可见，市场经济的内在缺陷产生了对国家干预的渴求，以此角度视之，经济法具有浓烈的授权法色彩；而另一方面，如前所述，市场缺陷同时也限定了政府干预的范围和限度，再加上政府失灵的存在也需要法律对其进行规范，在此意义上，经济法又可称为控权法。[5]“‘授权’（授予国家必要的经济干预、支配和调控权力）、‘保权’（保障国家经济干预、调控权的正常行使）、‘控权’（限制国家经济干预权的膨胀和扩大）的有机统一当是现代经济法的内在要求。”[6]所以我们说，经济法是政府干预和干预政府并举之法，是授权法和控权法的辨证统一，其最终目的在于通过保障政府权力的正当行使和理性运作，对私人权利和国家权力给予合理的定位。

（三）经济法为利益协调基础之上的社会本位法

法之本位，即蕴含于法的基本出发点、基本目的和基本功能之中的精神或理念。通过前文对经济法所赖以产生发展的经济基础、法哲学基础及法律基础的分析，不难看出，经济法作为自由的交易和竞争导致社会矛盾激化背景下的产物，“从一开始就表现出国家站在全社会的高度，从国民经济的整体出发对经济活动进行干预的社会利益本位立场”，[7]经济法是社会本位之法，其以社会整体利益为最高利益追求目标。

人既是个人的又是社会的，既有个性又有社会性，彼此依赖共同组成社会。这决定了个人利益与社会利益并非是完全一致的，其既有统一的一面，亦有冲突的一面。传统法观念立基于对个人利益的追求会同时促进社会利益的增长的不现实假设，认同个人追求私利最大化的合理性和合法性。然而，“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的，一句话，它具有不法的本能”，[8]对个人逐利行为的完全放任，导致的是少数人利益的最大化、贫富分化、市场混乱无序、公共产品短缺、资源枯竭环境污染等等。为消弭这些因无度追求私利所生的流弊，经济法将观察评价经济主体行为的视角从单一的经济主体延伸至整个社会。也就是说，将经济主体追求其个人效益的行为，置于社会整体效益之中来加以认识和评价。只有符合社会整体利益的行为才能获得经济法的肯定性评价。再加上“经济增长、平衡协调发展、充分就业、整体的交易安全和交易暨竞争秩序、保护弱者、官民捆绑参与国际竞争等，是现代经济及其经济法律调整之要务，否则国家无以立足于世界民族之林，也会因内部矛盾冲突加剧而限于动乱、衰落，”[9]在此种情况下，经济法更应时时以社会整体利益为宗旨。

    关于该点也可以从各部门经济法中寻得证明：如竞争法中为维护整个竞争秩序而对不正当竞争和限制竞争及垄断行为的规制；国家投资经营法中为平衡社会总体结构而对市场主体不愿或不能进入的领域的投资；宏观调控法中为扭转市场调节滞后性所导致的信息不畅、供求失调等问题而运用相应的计划、经济政策等对市场主体活动的引导。

    值得注意的一点是，经济法并非不关心个体利益，经济法的社会本位并非是对个人本位的全然否定，其只是作为对极端个人权利本位的修正而提出来的，所否定的也仅是与社会整体利益相悖的个人利益。正如德国法学家约瑟夫.科勒所言，应把社会本位作为个人权利本位的补充来研究，社会本位并不能代替个人本位，利己主义能刺激人的积极性，如果法律制度试图根除或反对，那便是愚蠢的。[10]

    事实上，社会整体利益虽确不同于个体利益，也绝非其简单相加（虽然整体利益需要个体利益的正常积累），维护社会整体利益，也不等于特定社会成员的利益也会当然得到维护（有时为了整体利益会牺牲一部分成员的利益），但不可否认的是，其也绝非独立于个人利益之外的一种超然的特殊利益，其在形式上虽是独立存在的，但究其本质其为社会成员所共享的个体利益的集合。社会整体利益具有中介性和非终极性，其最终的利益归属主体，为社会的组成元素——个人，其保护的仍是个人利益，所以社会整体利益就其本性而言，仍为一种个人利益。只不过此时的“人”，已非先前“个人本位”时期的单个的人，而是一种提升后的整体的人；此时代的“个人利益”与彼时代的“个人利益”，也只是“形”同而“质”异，前者是后者的升华；此时代的以人为本也绝非彼时代个人主义的精神返祖和简单复归，而是一种理念超越后的对整个人类群体自由和全面发展的珍视。就此角度而言，经济法对人类的关怀决不亚于有着“人法”美誉的民法。

    “经济法是国家调控人们在以社会化生产为基础的经济生活中个人活动的集体影响、局部活动的全局影响以及近期活动的远期影响等，使个人与集体的利益最大化，局部与全局的利益最大化以及近期与远期的利益最大化结合起来和保持一致的法律。”[11]正因如此，我们说，经济法为利益协调基础之上的社会本位法。

三、中国经济法产生发展的特殊背景及双重缺陷理论在我国的可适用性

    (一)我国经济法的产生发展概述

    新中国成立后，基于政治、经济、历史等诸多方面的因素，我国基本上跨越了资本主义阶段，在经济上实行高度集中的计划经济体制。其否认商品经济的存在，强调中央集权，漠视其他社会主体尤其是企业应有的社会地位及积极性的发挥，完全依靠计划和行政命令来实现社会经济的运作。在法制方面，1949年中共中央发布的《关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示》开始了新中国法制建设以零为起点的历程。而对旧法制的全面否定和对新法制的重视不足及理解偏颇，再加上我国传统文化中的人治因子及苏联“革命的法”（具片面强调阶级意志的法本质观、纯粹工具论的法功能观及国家主义倾向等特点）的影响，一时间法律虚无主义、法律工具论主义盛行。在这样的经济及法制背景下，关于经济方面的法律不仅在法律体系中处于低位阶状态，且呈现出强烈的计划性、行政性、临时性，带有浓厚的的行政法色彩。市场经济是经济法生存的根本和背景基础，在完全依靠国家之手单一进行调节的计划经济体制之下，是不需要经济法也不可能产生经济法的。即使有，也是有名无实，而为行政法而已。

    高度集中的计划经济体制对建国初期的经济恢复发挥了巨大的作用，被强化的国家和被国家集中控制的社会曾经达到高度的社会动员与社会整合。然而随着经济的进一步发展，其弊端也日益显露：对商品经济的断然否定，使中国横向经济关系极度萎缩；而对客观经济规律的忽视和对国家机器的过于强调，使决策权高度集中，以行政指令代替市场的做法风行，这些不仅剥夺了微观经济主体的自主权致使激励机制严重不足，约束机制的乏力也使政府自身缺陷被无度放大最终致使产业结构扭曲、经济效率低下。既有的经济体制严重制约了经济的发展，经济体制的改革势在必行。

    历史转折发生于1978年，中共十一届三中全会的召开为全局性的拨乱反正和将工作重心转移到经济上来拉开了序幕。同年，党内著名的理论家胡乔木同志在《人民日报》上发表了《按照经济规律办事，加快实现四个现代化》一文，明确提出发展经济立法和经济司法。之后，邓小平、叶剑英、彭真等党和国家的领导同志也陆续指出要制定各种经济法和其他法律。体制的改革为经济法的产生创造了经济基础。在对经济体制改革手段的认识仍处朦胧阶段、社会公众对法制社会和经济建设的强烈期盼及国家领导人的大力推动的社会背景下，经济法开始成为法学研究和教育的热点,迅速成为显学。随着人们对计划和市场两种调节手段认识的不断深化，我国的经济体制改革也一步步实现了从“有计划的商品经济”到“计划经济和商品经济相结合”再到“社会主义市场经济”的转变。相应地，我国的经济法制建设及学科建设也开始走上正常发展的轨道，经济法也稚嫩渐退，成熟渐显。但毕竟其在我国仅有20多年的经历，较之西方一百多年的发展，其理论空白多、权威观点少，还不尽成熟完善。

     由上观之，可知，与西方经济法的产生发展相比，我国经济法历经的完全是一道逆向行程：

     首先就经济背景及启动因素而言，我国经济法并非脱胎于自由竟争的经济环境，其并非“经济发展到一定阶段的水到渠成的产物，而是政府在推行体制改革与改革开放过程中作为‘法制工程’的一部分，同时亦是国家作为主体在应对外部挑战与时代要求时的一种积极回应。”[12]所以其启动因素并非社会内部自发产生，而是政府这一外部力量的直接推动，我国经济法的产生实际上是政府自身自觉地从漫无边际的管理不断放权的过程，属于政府推进型。而西方经济法则是在自由市场经济向垄断市场经济转变的过程中，在社会生活领域中经济条件不断成熟的背景下产生的。至于其具体途径，则为市场失灵——民商法无以弥补——为限制自由主义国家进行干预——经济法产生，其为市场经济内部不断完善的产物，属于自然演进型。

     其次，法制环境也大相径庭。中国历史上过于漫长的封建专制统治及相应的自给自足封闭的经济形式再加上新中国成立初期对市场经济的扼杀以及受苏联否认私法存在观念的影响，我国市场经济基础薄弱，横向经济关系萎缩，反映在法律上，即为民商法缺位，相关立法几近空白。随着我国经济体制的转轨，微观经济日渐放活，政府职能也不断转变。民商法、经济法等几乎同时上马，这也是导致后来各部门法之间脉络不清及地盘之争的原因所在。而西方的市场经济由于是不断发展逐渐自然成熟的过程，故与此相对应，各种调控经济行为的法律制度也不断孕育、分离、独立、成熟。在继刑法、民商法及行政法充分发展之后，经济法也自然分娩了。

    再次，理论渊源不同。由于中国经济法历史遗产及学术传承的缺失和建国初期对西方经济法理论的有色眼镜之下的盲目排斥，以及中苏两国社会制度（社会主义公有制的经济制度、无产阶级专政的国体及人民代表大会制的政体）、意识形态（均信仰马克思--列宁主义）的同质性及当时国际环境的压力等等因素[13]，中国经济法曾对苏联经济法予以了未分良莠的全盘继受吸收，甚至连分歧都如出一辙，以致有学者慨叹：“世界上没有哪个国家在学习借鉴外国法方面曾达到如此深刻的地步。”[14]可以说，苏联经济法对中国经济法有着渊源性的影响，纵横统一论在中国的盛行即为典型一例。而在西方，经济学理论则为经济法学的发展提供了理论支持，国别之间的学说继受也多因学术力即学说的卓越性和实用性所致。

    另外，文化底蕴差异明显。我国历史上长期是一个自然经济、宗法专制和人治传统比较发达的国家，历史缺乏法治的传统及相应的法律文化氛围，以至近代公民法律意识仍很淡薄，控权观念薄弱，仍处培育时期的权利观念更是无法对抗国家本位观念。这些都注定了我国经济法的产生、发展之途充满了坎坷。而西方则有一个良好的经济法成长的法律文化基础和生存环境，其不仅有着良好的法律传统、完备的法律制度框架，几百年法律浸淫培养的公民良好自觉的法律意识、权利观念、法律信仰等习惯，也为经济法的正确定位、顺利实施及监督政府提供了必不可少的软件基础。

 （二）双重缺陷及其弥补理论在我国的可适用性分析

正是基于以上相异处，有学者对市场和政府双重缺陷及其弥补理论对我国经济体制和经济法的现实适用性提出了质疑，认为“按照这种模式建立的所谓包治百病的法制，极可能导致立法的低效或失效，甚至压制在中国正在或将要出现的一些新的并行之有效的市场经济模式和理论构建”；[15]还有学者认为“人类社会法律现实的多样化决定了任何一种模式的法律制度都不可能具有普适性”，并依此为据对适用性也提出了异议。[16]