【摘要】
    1月1日，开始实施新《公司法》使得公司不再成为贪婪的工具，然而由于与公司相关的各利益主体缺少信托责任和法治精神，新规则下的公司可能面临新的被操控局面　
 

       从1600年的英国东印度公司成立开始。400多年来，在自发秩序和各主体利益博弈的影响下世界商业规则不断地在向均衡方向演进。　

　　而中国仅用了几十年时间就浓缩了这一历史。在组织形式上，从改革开放前的工厂到后来的企业到现在的各种公司，可以看出，中国以公司为主体的商业氛围在逐渐成熟。至1993年时，终于有了第一部正式的《公司法》（1993版）。　

　　《公司法》（1993版）是一部严重不均衡的法律，它形式上与日德法系相近，实践中倡导英美法精神，最终导致与公司相关的资源价格与分配被扭曲。　

　　利益是贪婪的借口　

　　当然，这是有根源的。一家公司到底是为谁创办的？经营的终极目标是什么？几百年来，这个听似简单的问题困扰了一代又一代的商人和法学家。以东印度公司为例，从中国人角度来看，东印度公司是将毛织品、金属品出口到中国，同时从中国进口茶叶，然而不幸的是它带给大英帝国的一直是巨大的贸易逆差。所以，东印度公司，开始在印度大量种植鸦片，并将它输入中国，来缓解贸易逆差。这家公司在做什么？是犯罪吗？不是，它是为了“实现股东价值最大化”。这是一句我们今天很熟悉的格言。　

　　英国的东印度公司是最早股份公司。它开始就采用了集资合股的办法组成了一支远征队，集资股本额为6.83万英镑，参加入股的商人有100个。该公司每航行一次，都要再次筹集股本。待航行结束后，各股东领回自己的股本，并还能从公司所赚的利润中得到红利。1601年-1617年，东印度公司往来英国和印度之间共12次，每次航行都能获得丰厚的利润。特别是第三次和第五次的贸易航行，利润率分别高达234%和320%。到1617年，公司的股东已达954人，股本额达162万英镑。200多年后，1832年，有投票权的股东大约是2000人。股东大会的内容主要是选举董事会和宣布股息。　

　　他们在给股东带来丰厚利润的同时给公司本身、债权人、员工、供应商、消费者及普通社会公众等整个生产销售链条的其他环节带来的是欺骗、剥削和非道义。　

　　从这一点来看，东印度公司彻底地成为了股东进行违法、犯罪的工具。仅从鸦片的罪恶来看，印度的种植者，中国消费者，债权人及两国公众都是无辜的，那么公司本身是不是会好呢？1857-1859年间，东印度公司在印度民族大起义的冲击下宣告解体。事实上，早在此前的几十年，该公司已苟延残喘。　

　　时至今日，这种股东本位的公司精神一直是英美法系的主流，并影响了近10多年来的中国的商业氛围。《公司法》（1993版）第一条：为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。　

　　乍一看这一条很平常，其实不然，“为了适应建立现代企业制度的需要”带有明显的政策目的，也可以说过去10多年来中国的公司规范自身组织和行为的目的都是为中央提出的建立现代企业制度这一政策服务的。实质是公司行为服从法律，法律服从政策。而政策的目的是为了国有企业解困，国有企业的所有权是国家，所以尽管《公司法》第一条规定的保护对象“保护公司、股东和债权人的合法权益” ，但在整个《公司法》的设计股东权益明显大于公司权益和其他主体的权益。　

　　由此产生了大股东侵害公司行为、MBO内部人操纵、国企改革过度减人增效等一系列问题。最终导致大量公司亏损、破产，上市公司成立圈钱工具，中小股东、公司员工，债权人（银行）利益受损。　

　　这一切源于《公司法》（1993版）非均衡原则。立法者本以为这样国有股东得利，国有企业脱困的目的全实现，但他们忽略了私人资本的智慧。大量的民营企业也依此路径以控股方式操纵了国内上市公司。以德隆集团的唐万新案为例，尽管唐万新是德隆集团全部资产的实际控制人，但它只是股东，而各个公司均是独立法人。股东利益至上的法律中并没有规定股东具体责任、处罚。　

　　操控是对现状的选择　

　　时间的主要功能是不断修正我们的想法。因此过去的10多年，中国一直对1993年《公司法》修补，直到今年新《公司法》正式实施。而据参与新《公司法》起草和制定的法学家赵旭东认为，中国的新《公司法》是21世纪世界上最先进的《公司法》。这种先进不仅是借鉴和引进了各国公司法行之有效的最先进的公司法制度和规则，也体现在均衡的立法精神所致的均衡格局。　

　　我们可喜地看到，新《公司法》第一条删去了政策目的，直接表述为： 为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。与1993年版的《公司法》第一条比较，就会发现新《公司法》体现了公司的自治精神。公司行为服从于法律，法律则服务于公司本身，而不是改革政策。　

　　贪婪的公司股东权力也被限制了。新《公司法》规定：股东不得滥用股东权利损害公司、其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；公司滥用股东权利给公司、其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；公司股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。据说，这一条是目前世界任何国家成文法律中所没有的。即确立了揭开公司面纱制度或者公司法人人格否认制度。　

　　那么这是否意味着从今年开始，如果依照新《公司法》，中国的公司治理结构将会出现事实上的平衡？其实仍是很难，特别是目前正在进行的股权分置改革，从一个新切口为公司利益均衡增加了难度。2006年6月，中国股市将迎来第一家全流通公司G三一，此后不断有G股加入其中到8月份进入非流通股上市交易的高峰,从而使股市再次进入调整期。　

　　这里持有非流通股的大股东，将会根据自身利益，作出增持或减持决定。他们作出选择的依据一方面是上市公司基本面和盈利前景，另一方面，是在资本市场外，长期对上市公司资源和产业垂涎三尺的产业资本所出的价格。一句话，如果是质量好的公司，其股权的集中度通常会加强，而质量差的公司其股权将会分散。　

　　目前资本市场的主力为公募基金、社保基金，券商，保险公司和QFII等金融资本，在全流通后，他们将与产业资金进行一番讨价还价。最后将形成大股东具有金融与产业资本双重特色，并会利用全流通进行横向、纵向并购。到那时，具有国家背景的实业大财团和金融控股公司将会控制质量好的公司。这样的公司治理结构，失衡是注定的，股东和债权的利益将被更多的考虑。　

　　另外，由于新《公司法》允许企业设立公司时可用知识产权和土地使用权等非货币出资，而且非货币出资的最高比例可达70%。这样当企业管理层取得企业控制权后，可以利用知识产权对外扩张，提高收购后的“管理效率空间”，通过企业价值的快速提升来减轻收购后的还债压力。这一条也为“空手换取大额股权”提供了法律支持。　

　　那么，新《公司法》和全流通的背景下，业绩和质量一般的上市公司是否会实现公司治理的平衡呢？恐怕更难。具有信息优势的原大股东比其他投资者更了解一家上市公司的好坏，因此，他能够迅速获利套现。如此几番，该上市公司的股权已是相对分散了。“一股独大”不存在了，但比它更恶劣的控制人——管理层出现了。原先的公司权力董事会化，董事会权力，董事长化演变成了公司权力管理层化，管理层权力CEO化。CEO或总经理成了新内部人。新《公司法》规定，上市公司可回购5%的股份用于激励企业的管理层和员工。根据中国证监会的数据，截至2004年7月，中国上市公司流通市值总计1.27万亿元，由于非流通股一般占到2／3左右，故而5%的市值将达到2117亿元。　

　　这意味着高达几千亿的财富将面临重新分配，一个经理在获得巨额期权后，他要作什么？当然是提高公司业绩，这样他的天价财富才会变为现实。要想使一家公司的业绩一直高涨下去的办法也只有一个，就是像美国安然公司的CEO斯基林一样造假。　

　　法律的秩序有赖于无需法律的秩序的存在和被认可，这一种精神而不是制度。“由真诚和信任结成团体合作的精神是对高度发达的现代经济最重要的一种“社会资本”。而中国应划到低信任的国家。”美籍日本人弗朗西斯·福山（Francis Fukuyama）说。而信任和精神的恢复在中国是一个漫长的过程。