我国现行宪法中并未有诸如公民具有经商的权利之类的表述,但一则法律的进步绝非一朝一夕即可完成的事情,现行法律的未予明确规定,非但无碍反而促使我们在理论层面借鉴吸收人类共同智慧的结晶来认识、理解我们尚未解决的问题。二则对于权利,法无禁止则为允许,据此我们完全可以将经商权理解为公民的一项固有权利。须注意的一点是,对经商权的承认,并不排除国家对强制登记主义的采用,尽管任意登记主义是承认经商权的最自然的逻辑延伸。但毕竟,自由放任的经济时代已成历史,为安全计,国家必须对经济进行适度干预。具体到商事登记制度,便为强制登记主义的采用。当然,采用强制登记主义也并不是说商主体的产生与存在完全取决于权力的立场与态度,准则主义会对登记机关的权力行使划定边界。

另外,如果说在公司设立采取核准制情况下,尚可将商事登记解读为行政许可的话,则在准则制已成为众望所归的当下,商事登记确也应该走出行政许可的藩篱,将行政确认作为自己的归宿。

三、商事登记的目的:商事登记研究的基础问题之三

目的是制度设计的初衷和期望达到的效果,具体的制度安排均是围绕目的这一核心而展开的,有怎样的目的,就会有怎样的制度设置,相应地,商事登记的目的也直接决定着其价值定位及包括效力在内的具体制度安排，故对商事登记目的的探讨有着深刻的现实意义。

谈及商事登记的目的和功能，学界的认识大体有三：通过彰显商事主体的经营身份、经营状况和经营能力等，昭示其商业信用；保护商主体的交易安全和社会公众的合法权益；国家通过对经济进行宏观调控、对商主体进行税收征缴、对市场行为进行监管。一言以概之，即其既具有明显的私法意义上的目的，也具有强烈的公法意义上的目的。对此多数学者也已达成共识并无异议。但究竟应以何者为价值重心，则存有明显的分歧：一种认为应当强化和突出经济监管目的；[1] 另一种观点则强调应彰显其信息公示的目的。[2]笔者认为，商事登记制度具有复合性的功能，经济监管当然是商事登记的功能，但这远非一种理想或最终的目的，其具历史时限性和暂时性，它并非对商事登记目的与功能的具有超越性的定位和说明。在现代社会，信息公示并透过其实现确保交易安全则是商事登记最为根本的目的和最为核心的功能。

首先，现代社会就公法价值和私法价值各自的地位和相互关系来看，私法价值当处优势地位。对此点我们可先从分析公私法的关系入手求证。在现代社会，法不仅是实现国家职能的工具，更是保护公民各种权利的手段，是人民自由的圣经。公法的内容也并非强调国家权力的至高无上，相反它以公民权利和自由为基本理念。公法和私法的关系实为权力和权利的关系，故公法（权力）应受制于私法（权利），公法（权力）当服务于私法（权利），私法为“源”，公法为“流”。相应地，公私法价值的关系也如此，即相对于公法性价值而言，私法价值是目的，是核心，公法价值最终还是要皈依于私法价值。

其次，从商法公示主义原则及公司设立原则的变迁来分析。为充分实现交易迅捷安全，公示主义被列为商法的基本原则之一，其意指交易当事人对于涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务的法律要求。商事登记制度，则是这一原则的内在要求和具体体现，公示也当为这一制度的主要目的所在。再从公司设立原则的变迁角度来看，在经历了自由主义、特许主义及核准主义之后，现代各国已基本定格于较好地维护市场主体的投资自由和意思自治,实现了安全和效率的有效平衡的准则主义，国家对公司设立的调控程度从宽松到严格并最终选择了折衷。在此历史进程中，如果说特许和核准主义阶段，商事登记异化为国家实施严格市场准入控制和市场行为监管的工具和手段的话，则在无须前置审批、登记与设立许可彻底脱钩的的准则主义阶段，信息公示目的则日益升居主要地位，即随着准则主义在世界各国的普遍采用，商事登记的目的也随之实现了由经济监管向信息公示的转移。

再次，从政府角色变迁来分析。计划经济的政治逻辑是无限政府、全能政府，国家权力可不受任何限制，国家行为具天然合理性，一切社会领域和社会关系都应受其支配。然随着农业社会、臣民社会向工业社会乃至信息社会、公民社会的转变，政府角色基本定位于经济宏观调控和为社会提供公共服务，对经济领域的直接监管和干预日益减弱，同样其对企业的管理手段也由直接管理变为间接管理，即主要利用企业信息和信用的开放工程，交由市场去评价去约束企业行为。具体至商事登记制度，其目的便也随之由政府管理手段转变为公示企业信息，为市场评价和选择提供依据。

另外，我们还可从各国或地区立法寻求例证。如我国澳门地区《商业登记法典》第1条即明确规定：“商业登记之目的系将商业商事主及商事之法律状况公开，以保障受法律保护之交易之安全。”[3]再如我国台湾地区，其商业登记法虽未对目的有明确规定,但学者多主张“商事登记，乃在公示商业主体的营业状态，言其目的，不外两种，一为保护社会公众的利益……一为保障商事主体的权益及昭著其营业的信用,而“近来政府……对于商业方面，加强管制监督……其用意所在，乃力谋达到上述商业登记之目的”。[4] 而在日本，商业登记仅具有公示作用。[5]而且，任何人只要交纳了手续费就可以请求交付记录于登记簿上相关事项的证明（登记事项证明），任何人只要交纳了手续费就可以请求交付记录于登记簿上相关事项概要的书面文件[6]。各国或地区立法之所以强调登记的公示目的,除商事均是自登记之后才取得主体资格,登记公开可使公众了解其主体资格之外,更为重要的原因在于商事的注册资金、经营范围等事项,对于与商事存在或将要建立法律关系的第三人来讲是至关重要的,公开登记内容,可使其借由简易的查询手续,即可获知商事之经营状况、财务状况等,进而作为交易的参阅,降低交易风险。

长期以来，由于受计划经济和传统观念的影响，我国商事登记立法管理法或经济统制法色彩十分浓厚，其私法属性之一面被完全掩盖，私法功能被严重忽略。因此，弱化其管理法的色彩，纯化其目的，彰显其信息披露与公示的功能，应是我们在制定统一商事登记立法时应该采取的基本态度。

四、商事登记的种类和事项:商事登记研究的基础问题之四

商事登记效力是商事登记制度的核心和生命，效力的缺乏会直接致使商事登记制度形同虚设，故对商事登记制度研究的重点之一便是对其效力的考察，而登记效力归根到底是登记内容——登记种类和事项所生之效力，登记种类和事项不同,其效力也会有差异。所以登记种类和事项构成了我们进行研究的又一基础问题。

（一）商事登记的种类

对商事登记的分类,各国做法虽不尽一致,但就一般类型而言,均主要为以下几种:

1.开业登记

开业登记,又称设立登记,是指商事筹办人为设立商事而向登记机关提出申请,由登记机关进行审查,对符合法律规定的商事确认其主体资格的法律行为。商事依开业登记而取得主体资格,其程序一般包括申请、受理、审查、登记、公告等几个阶段。

2.变更登记

即已经履行开业登记、依法成立的商事因合并、分立、转让以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经营范围、注册资金、经营期限、股东等登记事项发生变更时,由商事依法定程序对变更后的状态予以再登记的行为。由于商事登记所具有的特定作用,各国一般均规定,登记事项发生变更后,商事需向原登记机关依法办理变更登记手续。

3.注销登记

注销登记是终止商事主体资格的法定程序,即商事因歇业、被撤消、宣告破产或因其他原因终止营业时,而向原登记机关办理的消灭商事主体资格的登记手续。对注销登记,各国一般也均有强制性要求。

商事要取得主体资格,除通过一系列的活动取得实质性要件外,还须履行法律规定的程序——设立登记,设立登记是商事由设立阶段进入实质的成立阶段的关键环节,未经设立登记之前的活动都只是商事的设立行为,只有完成了设立登记此程序后商事才算正式成立,故设立登记对商事产生的最大效力就是创设力,即使商事依法成立,取得主体资格，能够以自己独立名义对外进行经营活动,并可以登记事项对抗第三人,对此各国立法多有明确规定,如日本商法典第12条、台湾地区“商业登记法”第19条,德国商事登记法第条。设立登记对外效力则主要表现在其向第三人的公示——昭示该商事主体资格的存在,第三人因基于对该登记的信赖而与该商事为的交易行为应当有效,即使该登记存在瑕疵,此也即公信力。换言之,以确认为本质的设立登记,确认本身包含对内和对外的确认两方面,实际上表现出来也即对内的创设和对外的公示。与此相对应,注销登记的效力也就在于终止商事的主体资格以及公示这种终止。

至于变更登记,因其不涉及商事主体资格的存续,故自然不具创设或终止效力,但各国一般均明确赋予其对抗力,相应地对第三人也就具有公信力。然而对于变更登记是登记事项的生效要件还是对抗要件,则认识不一。生效要件主义认为如果商事发生了法律所规定的变更的事实,只有履行了变更手续后,变更后的事项方才有效。而对抗要件主义则认为商事主体的变更登记属于变更事项得以对抗第三人的对抗要件,不进行相应的登记并不影响商事设立、变更、终止及重要事项变更在当事人之间发生效力,只不过效力不能及于第三人,只有经变更登记程序,变更后的事项才可获得对抗第三人的效力。

  在笔者看来,对此问题很难下一刀切式的论断,而应根据具体登记事项的不同,分别采用不同的登记主义。简言之,将登记事项分为实质性的事项(绝对必要登记事项)和非实质性的事项(相对必要登记事项或称任意登记事项),对前者,采登记生效主义,对后者采登记对抗主义。

（二）登记事项

商事登记事项是对商事经营活动中中重要的或与经营之开展有着直接关系的事项的记载,登记事项的范围在法律上理应受到某种程度的限定,并非所有的事项都必须登记。一般而言,在法律上具有意义和效力的需要登记的事项仅仅是商号、住所等与商事交易直接相关的事项。

理论上,可将登记事项分为绝对登记事项和相对登记事项。前者是法律规定的必须登记的事项,商事对此负有登记义务,未经登记,不产生效力。后者亦称任意登记事项,法律对其登记与否并无强制性要求,由商事自行决定是否登记[7]。

从各国的规定看, 必要登记事项内容不一。如德国商业登记的主要事项包括章程、名称、股东名单、业务范围、注册资本、经理人、住所等七项;[8]《意大利民法典》第2196条规定,商事主在申请登记时应在申请书中载明下列内容:商事主个人情况、商号、商事目的、商事所在地、经管人或代理人姓名;[9]我国《商事法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙商事登记管理办法》、《个人独资商事登记管理办法》等对必要登记事项规定不一,相互之间缺乏必要的统一和协调,如有的规定了经营方式,有的则没有,且对何为经营方式,也未予明确。

与国外规定相比,我国的必要登记事项相对较多,不少国家对经营范围、经营方式、经济性质、注册资金、从业人员、经营期限等中的一项或多项均无要求,而我国将此均予囊括。本着尊重商事自治与适度国家调控的平衡原则,笔者认为对绝对必要登记事项应予重新确定:

1.名称。名称为商事最主要的标志,自当列为绝对必要登记事项。

2.住所。即商事主要办事机构所在地。住所不仅为一客观存在,也是一法律概念,为任何一个法律主体从事有关法律活动、实施有关法律行为所必需。

3.出资人(或股东、业主)。将出资人列为必要登记事项,一方面是对投资人身份的确认,以便于其行使自身权利,另一方面当投资人滥用权利侵害商事及第三人利益时,便于责任主体的确定[10]。

4.商事负责人(商事法人中称为法定代表人)。商事负责人对外代表商事,对内行使经营管理权,是代表商事行使职权的负责人,自也必不可少。

5.注册资本。随着资本信用向资产信用的转移,注册资本的信用担保功能正在日益减弱,但不可否认的是其仍为人们判断商事责任能力的重要依据,故仍应予保留。值得注意的一点是,由于合伙商事和个人独资商事承担的为无限责任,注册资本与其责任能力无直接关系,故并无保留必要。

至于其他事项如经营范围[11]、经营期限、经济性质、从业人员等并不关涉商事权利能力、行为能力及承担责任的形式,故应将之归入任意登记事项。