【作者简介】程波，湖南商学院法学系，长沙　410205

   证券公司治理中的纠纷解决机制对降低投资者的成本和风险有重要意义。证券诉讼机制执行力较强，最经常被采用，是证券法律制度有效运行的一个重要方面。但是，证券诉讼机制并不是惟一经济的选择。对投资者而言，证券纠纷具有证据方面难以收集，诉讼成本较高的特点，并且证券市场参与各方的关系十分复杂，各种证券争议也逐渐增多，呈现出显著的专业性和多样性，仅靠证券诉讼机制远不能满足解决大量证券争议的要求，由此又存在非诉讼纠纷解决方式的选择。现代社会已发展出各种非诉讼（替代性）纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，ADR），其中证券纠纷非诉解决方式主要有调解和仲裁机制两种。针对我国证券纠纷解决的实践，完善证券公司治理中的纠纷解决机制必须解决好以下几点：
    　　　　一、借鉴美国集团诉讼等外域经验，设计合理的群体诉讼形式
    在民事诉讼的理论框架中，诉讼形式的种类包括单独诉讼、共同诉讼和群体诉讼三种形式。其中，群体诉讼在不同的国家（地区）表现为不同形态。在美国和英国，主要表现为集团诉讼的形式。在德国、日本和台湾等大陆法系国家则表现为团体诉讼制度德国）和选定当事人制度（日本和台湾）。由于相当一部分的证券纠纷都具有一个共同特征，就是许多投资者同时受到侵害，而且受侵害者往往处境相同，加之证券纠纷中往往就单个投资者而言，数额并不大，且证券诉讼中律师费用的昂贵。因此，证券侵权引起的损害赔偿纠纷往往是典型的群体性纠纷。在此情况下，如果采用单独诉讼的方式来受理证券市场的民事纠纷，除了在经济上不合理以外，还有可能造成同样的被侵权人，由于起诉时间不同，不能得到同样补偿的情况，这有悖于基本的司法公正。而由一群受到相同侵害的投资者共同提出群体性诉讼，就成为一种有效降低诉讼成本、维护众多弱小投资者权益的纠纷解决方法。在这方面，学界近年来探讨颇多的美国集团诉讼方式对我国证券诉讼机制的完善有极大的借鉴意义。
    美国解决大规模群体诉讼的机制是“集团诉讼”（class action）。集团诉讼是从英美衡平法上发展演变而形成的一种诉讼制度，是指在法律上允许由一位或二位原告（也称“牵头原告”或“首席原告”）代表其他具有共同利益关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效。诉讼过程中，只有首席原告代表所有其他（匿名的）原告参加，包括与律师交涉、进行和解谈判、搜取证据、为开庭做准备。一旦达成和解或得到法院的判决，所有参诉的成员（甚至包括未参诉的受害者）都不可再以同样事由对被告方提出起诉。整个过程需要法官的介入，包括首席原告、首席律师、律师费等都得经过严格司法程序由法官决定。法官的作用之一是维护那些没直接参诉的、匿名的受害者。而且，美国集团诉讼的原告是开放性的，即不论投资者是否明示主张诉讼权利，只要不亲自申请退出，就算自动参诉，诉讼代表人和律师应将其纳入原告范围。只有在规定时间内明示不加入诉讼的，法院才将其排除在诉讼之外。
    从实证角度来看，解决群体性证券纠纷问题较为成功的是美国的集团诉讼模式，该模式的最大特点是，通过判决的扩张力及于所有没有事先选择退出的权利人，大大拓展了对投资者的保护面。并且诉讼成本低，能有力地维护众多弱小投资者权益以及补充政府证券监管部门的职能。美国《证券法》、《证券交易法》、《联邦民事诉讼法》以及《私人证券诉讼修改法》、《证券诉讼统一标准法》等赋予了投资者集团诉讼和股东代表诉讼两项重要的诉讼权利。美国集团诉讼一般由专业的律师实行风险代理，律师牵头召集并负责整个诉讼过程，甚至代垫案件受理费。如果胜诉，律师将从获得赔偿的金额中获得一定的代理费用：如果败诉，则可能会在代理协议中有免交代理费的条款。集团诉讼使得美国证券市场上活跃着一大批专门代理投资者进行诉讼的律师，这些“原告律师”每天关注上市公司的信息披露情况和股票的市场表现。一旦发现上市公司信息披露文件存在疑点或股价出现异常波动，就会以专业方式展开调查，如果发现上市公司或其他机构、个人有违法的情况，就组织集团诉讼。安然事件发生后，有十几家律师事务所发表声明，邀请所有在特定时段内购入过安然股票的个人和实体与他们联系，进行集团诉讼。律师等专业人士的积极参与，使得处于弱势地位的中小投资者权益保障更加有力，也使得民事赔偿机制发挥出很强的威慑作用，成为对证券违法行为进行监督的强大力量。
    我国现有民事诉讼制度对解决群体性证券纠纷的诉讼形式是以代表人诉讼为特征的共同诉讼。如前所述，美国的集团诉讼的判决具有扩张力，效力涉及于遭受相同侵害的全体受害人。而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的权利人有效，未参加登记权利的，判决则无效。其他权利人只有另行起诉，才可适用原判决，这样就必然增加了诉讼成本。如果证券市场虚假陈述行为人败诉但其可供执行的财产不能赔偿所有权利人时，先期起诉的权利人获得赔偿的可能性要大得多。从而使我国民事赔偿机制的威慑力和对违法行为的警示作用大大受到削弱。这也说明我国目前的代表人诉讼，既不同于美国的集团诉讼，也不同于德国式的团体出面主张权利而裁判结果自然惠及团体成员的诉讼担当制度。
    我国民事诉讼法规定的代表人诉讼还可区分为起诉时人数确定的代表人诉讼和起诉时人数不确定的代表人诉讼两种。人数确定时，法院受理后可以直接进入开庭审理程序：人数不确定的，法院需介入原告的追加和代表人的确认活动。在《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）中，实际上仍然要求为人数确定的代表人诉讼方式而继续排斥了人数不确定的代表人诉讼方式。依据《规定》的要求，原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。根据最高法院的解释：由于目前证券市场投资人以自然人为主，一旦发生侵权行为，受侵害的投资人不仅数量众多，而且诉讼请求各不相同。法院对人数不确定的权利人发出公告、通知登记参加诉讼，不仅与“不告不理”诉讼原则相悖，而且使得诉讼周期拖长，法院难以进行审理，故未采纳人数不确定的代表人诉讼方式。
    然而，笔者认为最高法院的上述理由并不是很充足的。带来的问题是，原告方需要明示授权选举出代表人。对于来自四面八方、损失数额不同、想法各异的投资者，要他们形成合意，选举出共同认可的代表人，也是很困难的。这无疑加大了原告的负担，增加了诉讼的不确定性。而且，人民法院又因在工作量的计算上存在以案件数量计算方法，使代表人诉讼因在通知、发送传票、送达法律文书、审理、书写判决书等方面实际工作量的加大，使法官也极不愿意受理代表人诉讼，而宁愿单独立案逐个审理。同美国集团诉讼中由律师先期垫付各项费用及承担败诉风险的做法不同，在我国，原告在败诉时，需要承担诉讼费等各项费用，这就更加会使具有起诉资格的投资人游移不定。
    笔者赞同一些国内学者将美国集团诉讼的机制引入我国的建议。但由于集团诉讼的规则与我国现行民事诉讼法相关内容存在实质性差异，不能通过最高法院颁布司法解释的办法加以调整，只能由立法者在规划中的民事诉讼法的修改中予以考虑。事实上，我国证券民事赔偿的司法实践一直处于保守状态并不鼓励采取集团诉讼。因此，在目前，不妨考虑由全国人大常委会授权最高法院，制定集团诉讼程序试行规则，由全国人大常委会颁行。规则可以授权少数有条件的法院，在最高法院的监督下，以集团诉讼的方式审理证券纠纷等群体性案件。在总结试行经验的基础上，再由立法机关将集团诉讼规则纳入我国民事诉讼法。
    若集团诉讼规则在短期内难以纳入我国的诉讼体系，还可以采取加强律师的作用以缓解上述代表人诉讼的不足。比如，让律师在目前的法律框架内更加主动地介入整个诉讼过程：律师不仅可以代理投资者的诉讼，还可以通过刊登广告的方式征集诉讼的委托人，以帮助那些因程序烦琐而不愿出面的小额损失的投资人提起诉讼：可以从原告中筛选并推荐适格的候选人，以便于原告从中选出诉讼代表人：可以建立律师风险收费制度，由律师事先垫付有关的诉讼费用，并可依民事诉讼法司法解释的规定，申请缓交案件受理费，若胜诉则由败诉方交纳。若败诉则由律师自行承担各项费用。本着高风险、高收益的原则，应保证律师在胜诉后从赔偿总额中提取一定比例作为回报。
    总之，在证券纠纷的解决中，有必要借鉴美国集团诉讼等外域经验，适用最高法院的《规定》，追究证券欺诈者的民事责任，站在有效地打击各种证券违法行为，保护众多投资人权益，确保证券市场良性发展的政策性高度来设计更合理的方便众多不确定主体同时行使权利的群体诉讼模式。在此基础上，明确除虚假陈述应付民事赔偿责任外，内幕交易、操纵市场行为亦应负民事责任。对证券民事赔偿案件审理涉及的法律技术问题，如损失范围确定、赔偿金额核算、举证责任分担、诉讼费用负担、胜诉财产分配、以及如何选定诉讼代表人、赔偿支付方式等作出便于操作的具体规定，进一步完善诉讼保障机制。
    　　　　二、借鉴域外ADR运动的经验，确立非诉纠纷解决机制
    在域外近半个世纪的司法改革中，都不同程度地加强了法院审判中的职权主义和纠纷解决机制的多元化。西方国家普遍引入了“案件管理制度”，由法院对案件实行积极的管理，广泛推行庭前会议制度、证据交换及发现程序，鼓励当事人使用ADR方式解决纠纷，从而使得大多数案件未经裁决就因和解或调解结案并得到履行，有利于提高司法效率，节约诉讼成本。其中，由于ADR强调其他能够代替诉讼审判的纠纷处理解决方式，从制度上提高加强如仲裁、调解、咨询等诉讼外纠纷解决方式的地位和作用。域外ADR运动的兴起，主要是基于以下考虑：减轻法院的案件负担以及昂贵的费用和诉讼迟延：增加社会参与纠纷解决过程：便利人民接近正义：提供更有效的纠纷解决途径。在当代，世界各国关于ADR方法的实质正义与诉讼审判中的程序正义之间，两者已有相互渗透、相互融合的可能或动向。一方面，在非诉讼程序（ADR）的国家出现了某种司法化的迹象，允许法院对非诉讼程序进行规范化和程序保障：另一方面，在方便民众接近司法的时代思潮下，一些禁止将裁判权授予非司法机构的国家也开始发展ADR，使ADR在当代获得了最终的正当性。ADR可以理解是给这种方便民众接近司法提供制度性空间的重要程序性装置之一。
    在非诉纠纷解决机制中，调解和仲裁是运用最为广泛的ADR方式。证券调解是以仲裁机构、法院或其他第三者为调解人，使当事人互相礼让，自愿达成协议，从而解决纠纷的方法。其优点在于保密、和谐处理、手续简便、迅速、所费有限。证券调解的种类有仲裁调解（与判决相同效力）和法院调解（与判决相同效力）。其他第三人调解（仅生债之关系，无执行力）。调解时，由于双方当事人的诉讼地位实际并不平等时，纯粹自觉的合意并不容易形成，从而妨碍了当事人民事权利的实现。因此，在法院附设调解（ADR）中，法院依职权主动对当事人运作的诉讼程序加强管理，要求法官在已经掌握的事实基础上，提出符合法律的协议解决方案，作为当事人合意的参照，促成和解，减少诉讼的对抗性，有利于公正的实现和对当事人权益的保护。证券调解在美国和加拿大等发达国家得到了大力发展和广泛应用。但证券调解在我国证券纠纷的处理上并未有多大发展。因此，一方面有必要在证监会、全国证券业协会、省证券业协会、证券交易所、比较大的证券公司等设立调解委员会，大力发展非诉讼调解，尽量避免纠纷进入审理阶段，给当事人一个调审自择的机会：另一方面，通过证据制度改革和完善、强化律师参加诉讼的作用，继续完善诉讼调解。
    仲裁系ADR中的一种双方当事人将争议事项交由根据法律或双方契约所选定之第三人（不是法官）进行审理。仲裁把调解和诉讼的优点集于一身，其特点有：省钱、快速、弹性处理、专家裁决、有时较法院判决更具效力、审理机构有时较具中立性、审理过程较为和谐，是需要大力发展的一种非诉纠纷解决方式。投资者保护仲裁制度缘于西方成熟的证券市场，美国解决证券纠纷的立法与判例均强烈支持仲裁，在证券法的执行中仲裁也起着关键的作用。从美国等国家的经验上看，证券仲裁起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并由开始仅限于股票发展到适用于包括基金在内的各种证券，形成了一套完整的证券仲裁适用制度和规则，使得证券仲裁成为解决证券纠纷的最为主要的方式。美国证交会鼓励交易所的会员向其客户提出规范化的仲裁协议，以解决争议。纽约证券交易所规定其会员之间的一切争议必须通过仲裁解决，并且允许会员在纽约证券交易所的主持下对会员提出仲裁。证券业协会中的其他自律组织也提供仲裁服务。在1994年，证券业自律组织共收到6486件，其中5542件得到了解决，成功率达85.4％。
    证券仲裁是高效率的，尤其对于证券纠纷中牵涉数额较小的客户申诉，可以帮助申诉的投资者避免成年累月的诉讼以及支付大笔的律师费用。证券仲裁在很大程度上体现了证交所在违规交易活动调查处理过程中的功能，符合我国当前证券公司治理和证券监管改革趋于自治的整体走向。我国《股票发行与交易管理暂行条例》规定了当事人对证券争议可以按约定进行仲裁调解：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议，应当由证券委设立或者指定的机构调解或仲裁。但仲裁在我国还没有足够的发展和应用，随着我国证券市场逐步发展，证券纠纷数量的上升，以及严格责任、强化监管、加强执法的要求，发展证券纠纷仲裁机制，有着极为重要的现实意义。
    综上所述，通过证券诉讼机制解决证券纠纷虽然是一条快捷且权威的路径，但我们仍需要发展证券调解和仲裁等非诉机制，作为证券诉讼机制的有益补充和完善。非诉纠纷解决机制通常是基于双方当事人之合意选择庭外解决，低成本、高效率的法院附设的调解和仲裁等ADR方式也须有当事人的同意方才可以进行。证券市场非诉讼调解和仲裁机制相继建立和运用，既有利于减少讼累，减轻人民法院的负担，加速证券纠纷解决，也适应了现代社会广大投资者选择用多元化机制解决证券纠纷的需求。值得注意的是，无论采取何种方式来解决纠纷，当事人都有选择权，不能把调解和仲裁作为证券纠纷提起诉讼的前置条件，因为，获得司法救济的权利是公民的基本权利，不能轻易地设置条件妨碍其权利的行使。
    　　　　三、借鉴域外保护投资者权益的方式，建立赔偿实现的财产保障制度
    在域外较为典型和成熟的证券市场制度运作中，对于证券投资者权益保障问题一般都予以了高度重视，比较成功的经验是建立投资者权益保障基金和建立投资者权益保障中心。这种保护证券投资者权益的方式，既有利于证券投资基金市场的发展，又有利于中小投资者利益的保护，并且还可以减轻法院负担，为证券纠纷非诉解决机制提供基础性作用，在投资者权益保护的迫切性和赔偿机制不完备性之间的冲突中形成 缓冲。更为重要的是，在证券投资基金损害赔偿责任的追究中，投资者胜诉或通过仲裁方式赢得裁决后，需要确保投资者能切实得到赔偿。因此，借鉴域外保护投资者权益的方式，建立赔偿实现的财产保障制度就是证券公司治理中一个必不可少的制度安排。如爱尔兰于1998年专门制订了《投资者赔偿法》，澳大利亚1987年专门制订了《国家担保基金法》。还有一些国家（地区），如德国1998年1月颁布的综合性的金融法案即《存款保护和投资者赔偿法案》中，对投资者赔偿立法的内容也作出了统一的规定。我国香港联合交易所于1985年成立了联合交易所赔偿基金并没立证券赔偿基金委员会。我国台湾地区于1998年在证券期货市场发展基金会下设立了“投资人服务与保护中心”，并于2002年制定的《证券与期货投资人保护法》对该基金会及其之下的“投资人服务与保护中心”的地位作了更为明确的规定，要求它为受侵害投资者的利益提供先期补偿，为非诉机制的运作提供协调和资金保障。
    美国的经验是建立投资者资产损失补偿与保险机制。如在1987年，组建了专门为共同基金行业提供保险的保险公司，简称“共同集团”，来满足共同基金和投资顾问的需要。保证了受害人在侵害人败诉后及时得到经济上的补偿。以确保投资者损害赔偿诉求的真正实现。为了维持投资者信心，保证证券市场稳定发展，美国于1970年根据《证券投资者保护法》成立了证券投资者保护公司。这是一个非赢利性的组织，类似于消费者权益保护协会。通过该组织，为投资者权益维护提供一个服务平台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者向侵权者提起诉讼，为投资者维权提供专业保证和组织保证。按美国证监会有关规定，任何人如能够提供关于内幕交易和操纵市场的证据，在法律诉讼成功后，可以从证监会得到最高10％的民事罚款奖金。
    加入WTO之后，中国企业的国际竞争，在很大程度上是公司治理的竞争。随着WTO规则对我国证券市场影响的加深，证券公司的破产、兼并整合将不可避免。从长远着眼，我国应建立一套有效的证券公司治理体制来保障整个资本市场的安全。为此，我们应建立一个类似于消费者保护协会的专门的投资者权益保护机构，以便在必要时尽力挽回投资者的利益损失，应建立一个投资者权益保护基金并设定运用基金的条件，确保投资者胜诉后能切实得到赔偿。
    随着我国证券市场的深入发展，借鉴域外保护投资者权益的方式，建立有效的投资者权益赔偿实现的财产保障制度已是当务之急。可考虑在证券业协会或者证券主管机关下设置证券投资者权益保障基金，并在证券投资者权益保障基金运作的基础上设立一个民间性证券投资保护中心。建立公益性的基金持有人赔偿基金和高级管理人员赔偿机制。可考虑建立高级管理人员责任保险制度，使投资者的损失可以通过保险制度得到一定程度的弥补。健全投资者权益保障基金内部的财产保证制度和公司管理框架。在基金管理公司内部强制实行风险保证金或赔偿金制度。可参照商业银行向中央银行按比例提交的存款准备金制度的做法，在证监会按其股东权益提取风险准备金，当基金管理公司需向投资者承担赔偿责任时，可从该准备金中支付。
    总之，为完善证券公司治理中的纠纷解决机制，必须从以下三个方面入手：首先，要设计一个合理的解决证券市场众多投资者的合法诉求以保护投资者权益的群体性诉讼机制，提高诉讼效率，降低诉讼成本。其次，大力发展非诉机制以适应现代社会广大投资者用多元化机制解决证券纠纷的需求。第三，必须建立证券市场保护投资者权益的财产赔偿实现机制，内在地提高了投资者参与证券监管的主动性和积极性。

【参考文献】
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