内容提要：律师在证券虚假陈述中对第三人的民事责任是一个日益凸显的问题，他们对第三人的民事责任应该定性为侵权责任,并采取过错推定的归责原则,其因果关系的认定,可以考虑借鉴“欺诈市场”理论和“信赖推定”原则,减轻第三人的举证责任,以有效地保护第三人的利益。

关键词：律师  第三人    民事责任

律师从事证券业务，从本质上说，是接受证券发行人（包括其证券承销商）的委托，对于发行人在证券发行过程中的种种事实的合法性进行审查，并依法出具法律意见书，以验证该等事项的合法性。建立和完善民事责任机制有利于真正实现“保护投资者利益”的证券立法宗旨，是证券法律责任制度体系的需要，也是我国当前经济改革时期市场机智的需要。证券虚假陈述中的第三人是指和律师没有直接合同关系，但却合理信赖了经其出具的法律意见书的投资者，对其利益保护又是重中之中。

一、律师对第三人民事责任的性质

关于律师对第三人的民事责任的性质法学界有以下几种观点：契约责任说、侵权责任说和第三人责任说。

契约责任说观点的学者认为，在律师参与或协助发行人进行虚假的信息披露时，其违背了与发行人签订的服务合同而提供了有瑕疵的服务，这种服务的结果导致了投资者的投资损失，为此律师就必须对相信根据该服务合同而作出投资的投资人的损失负责。

侵权责任说观点的学者认为，由于第三人与律师之间并没有严格意义上的契约关系，虽然对律师而言，第三人具有合理的可被预见性，但第三人毕竟是不确定的多数人，因而其行为所侵犯的是对世权，表现为违反法定义务，只能依侵权行为责任构成追究责任。

第三人责任说观点的学者认为，律师民事责任是基于律师的职业义务而产生的第三责任。即由于律师执业的性质及其职业的特殊性，律师在执业过程中不仅要对委托人负责，还要对第三人承担注意义务。如果律师违背了其作为专家的职责，给第三人造成损失时应承担赔偿责任。这种理论产生的理论基础在于信赖利益理论。

通过对传统契约责任和侵权责任理论的考察，以及我国当前司法实践的做法的研究，笔者认为律师在证券虚假陈述民事责任的性质应界定为侵权责任。

第一，契约责任说和第三人责任说有其固有的缺点。契约责任说能够有效的保护投资者的利益，但是这一理论却受到合同最大的特点——相对性的制约。契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有契约关系或现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。律师在证券市场上处于辅助地位，只跟发行人发生直接的关系，与第三人并没有契约关系或现实交易关系的存在。同时，即使委托人与投资者存在合同责任的场合也仅仅是在一级市场上，即证券承销商代销的场合。在证券承销商包销的场合和二级市场上，委托人与投资者没有直接的合同关系，这时追究律师的合同责任简直太牵强附会。第三人责任说观点认为其解决了侵权责任中举证责任困难的障碍，但事实上在侵权责任下，并非所有的举证责任都由原告承担。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条，律师事务所等中介机构对第三人承担民事责任的归责原则为过错推定。在举证责任的分配上采取了“举证责任倒置”的原则。因此，完全没有必要在侵权责任之外另建立第三人责任说来解决这一问题。

第二，采用侵权责任说更有利于保护投资者的利益。信息披露的目的是通过公开公平的信息来保护投资者合法利益，而投资者对决策相关信息（包括法律意见书的信息）具有证券法律制度赋予的知情权，而律师等中介机构的虚假信息直接导致投资者不能获得充分、真实、有效的决策信息，将本来就处于信息弱势的投资者置于不公正状态，利益受到损失。而侵权责任可以超越契约责任中合同关系人相对性规则的限制，只要律师存在不实陈述并满足了法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可要求赔偿。

第三，将律师对第三人的民事责任规定为侵权责任符合我国法律的规定。我国《证券法》第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条规定：“专业中介服务机构及直接责任人违反证券法第161条和第202条的规定虚假陈述，给投资者造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的应予免责。”第27条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权的对投资人的损失承担连带责任。从以上法律、法规可以看出我国立法对律师承担民事责任的性质定性为侵权责任。

二、律师对第三人民事责任的归责原则

最高人民法院颁布的《1.9规定》第24条规定：“专业中介机构及其直接责任人违反证券法第161条和第202条的规定虚假陈述，给投资者造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”这说明我国目前中介机构承担责任的归责原则是过错推定原则。过错推定，是指若原告能证明其所受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错，并应负民事责任。我国采用过错推定原则是合情合理的，其理由如下：

第一，律师对第三人的侵权责任应该是一种“合理的保证责任”而不是一种“绝对保证责任”。律师的注意标准应该是一般标准，而无需要求其承担比其专业标准更高的专业义务。律师只要尽到应尽的职业注意义务，即使出具了不实的法律意见书等法律文件，依法也不应承担责任。律师只有在未尽职业注意义务的前提下，故意或者过失地出具了虚假的报告文件，才对第三人承担不实陈述的赔偿责任。因为律师执业素质因人而异，我们只需要一个普通的行业标准即可。除非某律师具有某项特殊专业技能，并在法律文件中必须运用到该专业技能，投资者也正是对该律师用起特殊的专业技能出具的法律意见的信赖才购买股票的，否则，勤勉标准就是“适当的注意义务”。法律要求人们承担责任应与其行为能力相适应，不能强求律师对没有能力控制的事项负责。因此，允许律师在无过错时可免责，是世界多数国家和地区所通行的规则。

第二，采取过错推定原则有利于保护信息活动中弱势群体利益。在适用过错责任原则时，举证责任采取“谁主张，谁举证”原则。即提出赔偿主张的受害人，就加害人的过错举证，否则不能获得赔偿。但在诉讼活动中，由于律师在信息公开活动中处于主导或优势地位，投资者只是被动地了解公开信息，受害人因专业知识限制对律师是否有过错难以举证。因此，为了保护信息弱势群体的利益，在确定律师主观过错的要件上，实行过错推定，即实行举证责任倒置，不要求受害人去寻求行为人在主观上存在主观过错的证明，而是从损害事实的客观要件以及它与违法行为之间的因果关系中推定律师主观上的过错，如果律师认为自己主观上没有过错，则需自己证明。证明成立者，推翻过错推定，不承担责任。不能证明者，则推定为有过错，对受害人承担赔偿责任，可以有效的保护受害人的利益。

第三，符合我国现行法律的规定和国际通行做法。通过前面的分析，我国《民法通则》、《证券法》及相关司法解释都主张律师承担的民事责任应是一种过错责任原则，即强调律师对第三人承担的是一种“合理的保证责任”。同时，从各国实践来看，大多数国家对律师的民事责任没有适用无过错责任原则。如美国《1934年证券交易法》第11条，日本《证券交易法》第21条，我国台湾地区修订后的《证券交易法》第32条，采用的均是过错推定原则。

三、律师虚假陈述对第三人民事责任的构成要件

一般从四个方面来分析侵权行为的法律构成要件，即“行为的违法性、过错、损害事实、因果关系”，在探讨证券市场虚假陈述中律师对第三人的民事责任中，过错就不详细阐述，从其他三个方面重点探讨。

第一，有虚假陈述行为。我国《证券法》第161条规定了专业中介结构在证券市场信息披露中应承担的义务，从我国的法规中可以看出虚假陈述从内容上主要包含三种行为：不实陈述、误导性陈述和重大遗漏。这三种行为都必须符合一个条件即“满足重大性标准，足以影响投资者的投资决策”，也就是“重大性标准”。在《证券法》、《公司法》、《股票条例》等证券法中都有所列举，但是我国证券法并没有对什么信息会对投资者产生重大影响给予一个明确的标准。最高人民法院颁布的《1.9规定》第17条对虚假陈述作了界定，但也没有具体的认定标准。这一点我们可以借鉴美国的相关规定。美国联邦证券交易委员会在其规则中对“重大性”的定义是“普通谨慎的人在购买登记证券之前应当被合理告知的事项”；联邦最高法院则强调“信息是否重要取决于一位有理性的持股人在决定如何进行抉择之前，是否有很大的可能认为这些信息是重要的”。重大性标准既是一个法律问题，也是一个事实问题，是将法律标准适用于一系列事实。从法律角度来讲，我们无法给出一个定量的判断标准，实际上，“重大性”也很难用准确的词语进行概括，为此笔者倾向于从披露的理念来给其做定性描述，将重大性判断标准界定为：“一个理性的投资者在决定如何进行选择之前，是否有很大的可能认为这些信息是重要的”。

第二，损害事实的存在。损害事实不仅是判断法律责任的一个要件，也是确定对受害者进行民事赔偿救济的计算基础。律师承担虚假陈述民事责任的前提须以虚假陈述给投资者造成了损害为要件，这里以财产损害为限。财产损失包括：诱多损失、诱空损失和间接损失。诱多损失是指故意违背事实真相发布虚假的利多信息，或者隐瞒实质性利空信息不予公布或不及时公布，使得投资者在股价处于相对高位时，进行投资追涨的行为。诱空损失是指虚假陈述者发布虚假的消极利空信息，或者隐瞒实质性的利好信息不予公布或不及时公布，使得投资者在股价向下运行或者相对低位时卖出股票，在虚假陈述被揭露或被更正后股价又上涨而使投资者遭受损失。当然间接损失主要来自于因为获得赔偿或减少损失引起得相关费用。美国联邦法对投资者确定了“实际损失”原则，1933年证券法对发行市场投资者因虚假陈述遭受损失的计算提出了三种计算方法，1934年证券交易法及规则10b—5规则对证券交易市场中投资者损害事实的确认进行了规定，二者基本上遵循“直接实际损害”的原则，明确规定“损害事实”是探讨民事赔偿责任的基础，大陆法系也有相应的规定。关于损害的认定我国最高人民法院颁布的《1.9规定》第29条和第30条都有相关规定，但是关于虚假陈述损害赔偿的范围仅限于诱多损失中的直接损失，不包括诱多损失中的隐瞒实质性利空损失、诱空损失和间接损失。因此，我国立法应扩展损失赔偿范围，将上述损失包括进去。

第三，因果关系。美国基于市场欺诈理论，对证券诉讼采用推定信赖原则。该理论认为，如果投资者能够证明虚假陈述的重要性，则可推定投资者信赖的存在，证券的买卖是在一个有组织的市场中进行交易的，法院将推定原告因信赖市场定价的公正性和整体性才进行交易的，而市场价格受到虚假陈述的影响。根据该理论，不管投资者能否证明他是否已经信赖了该虚假陈述，他们已经被市场虚假陈述行为欺诈了。

因果关系和信赖原则并不能划等号。在美国，要成功地获得赔偿，投资者必须证明虚假陈述与损害结果之间存在充足的因果关系。而证券案件的因果关系又分为交易因果关系和损失因果关系。交易的因果关系是指，如果没有虚假陈述行为，交易就不会完成，至少不会以其最终表现形式完成，也即律师的虚假陈述与投资者完成的交易之间存在直接的因果联系。这事实上是对存在信赖关系的另一种说法，也是判断损害与律师虚假陈述之间因果关系的前提条件。损失因果关系，即投资者的财产损害直接归因于虚假陈述。在虚假陈述发生时，证明原告的损失是由交易造成的，就足够了，无需再作为一个独立构成要素对损失因果关系进行证明。相应的，在虚假陈述案件中，如果原告能够证明交易因果关系的存在，那么对损失因果关系能否成立的证明责任就转移给被告律师了，这既有利于保护投资者，也有利于律师进行合理抗辩。

关于律师虚假陈述民事责任认定的问题，我国相关立法并没有作出明确的规定，我们可以借鉴美国证券立法，由投资者提出自己对虚假陈述的合理信赖理由，再推定因果关系成立，由律师证明损失与虚假陈述的因果关系不能成立作为免责事由。实行因果关系推定论，在合理信赖基础上推定投资者的损失由律师虚假陈述行为造成，但赋予被告以免责抗辩权。这样有利于保护投资者和维护证券市场的公平性和效率性。同时需要排除的一个例外情形，就是专业人员的虚假陈述与投资者损失的因果关系中断时，专业人员便不承担民事责任。因果关系的中断，是指引起损害发生的事实以外，另加入一种新发生的事实，在新事实发生以后，旧事实依其原来之性质，并不再扩大损害之范围。如果不考虑因果关系的中断，就会导致专业人员责任的无线扩大，将非专业人员虚假陈述而致的损害也强制专家承担，则显失公平。

*华中师范大学法律系民商法教研室

**武汉大学法学院2003级经济法硕士研究生

参考文献：

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