二是缔结合同所依据的法律制度超越私法范畴，如依据行政法规定的强制缔约制度，法国非国有化电力生产企业必须与国有的法国电力公司签订供应合同，这个合同就应是行政合同。[1]内在实质标准则是指行政法理论上所谓“合同与公务有关”的公务理论标准，行政法院对此作了较严格的解释，认为只有为直接执行公务而设定的合同才属于行政合同，具体包括两种情形，一是合同的另一方当事人必须直接参加公务的执行，而不仅仅是间接帮助或协助公务。如政府建设公共设施提供给公民使用，是现代社会政府重要的给付行政职能，而通过公共工程承包合同、公共工程捐助合同和公共工程特许合同，政府以向他人采购代替了自己建设，使得这一部分职能实际上为供应商所承担了，也正是在这个意义上，这三种合同才被法律定性为行政合同。二是订立合同本身就构成执行公务的一种方式。在这里经常被引用的例子就是巴黎政府为疏散工业而与迁移的企业签订补偿援助合同。[2]尽管有学者认为只要合同的一方当事人是政府，并满足上述两大类标准之一，就足以使该合同具有行政性，[3]但行政法院在很多案件中都强调判决必须更注意合同的实质内容而不是外形，如果合同在整体上被认为是民事的，那么即使存在非普通私法条款，也不足以使整个合同的性质转变为行政合同。就连法国学者自己也承认判断标准是富有争议的，因为无论是所谓的“公务”还是“私法规则”，其本身都有很大的模糊性和变动性。所以行政法院对行政合同的识别只可能是若干因素结合判断的结果，具有非连续性和非排他性。行政合同识别标准的模糊性，直接导致了个案中对政府采购合同定性的困难。实践中，一般认为单纯的政府采购活动是私法行为，除在合同签订的权限和程序方面受行政法的支配外，合同本身受私法支配；而当在具体的政府采购合同中直接涉及公共利益时，如将合同授予残疾人企业、环保企业等，就认定为行政合同。

      在德国，政府采购合同被一体的认定为民事合同。究其原因，一方面在于传统国库理论的发达。德国法中国库（fiscus）的观念起源于罗马法，原指罗马帝国君主的私人财库，与公库（aerarium）相区别。从15世纪起，国库概念被继受，与封建领主的高权（Hoheit）相对应，进而形成以国库代表国家的私法人格、高权主体代表公法上国家的主体制度。[4]根据这一传统理论，政府采购被当然地看成采购人作为国家的代表、依国库作为私法主体进行的普通民事行为，称为“行政上的私法后备行为”，[5]其形成的契约关系属于私法关系，受普通法院管辖。“即使在出于社会或经济政治的理由必须优先考虑特定人群的成员(如难民、残疾人或者结构薄弱地区的企业)时，这种合同仍然保留其私法性质”。[6]另一方面的原因则在于行政合同标准的法定。德国《行政程序法》第54条规定“公法领域的法律关系，可以�
文章出处：《安徽大学法学评论》2004年第2期