内容摘要：“债转股”作为我国国有企业改革一项重要过渡措施，其运行已有近5年的时间了，但是其存在的一些问题并未很好的解决。本文通过对“债转股”的含义、一般法律要求及必要性的分析，明确指出了“债转股”运作中的主要问题在于“债转股”中国有企业的准入条件问题、“债转股”中存在的法律障碍以及“债转股”中存在的道德风险。针对这些问题，笔者相应地提出了一些对策建议，即对金融资产管理公司的性质重新界定，发挥其自主选择权；修改《公司法》、“制定资产管理公司特别法”，消除“债转股”运作中的法律障碍；建立法律约束机制，避免道德风险，从而完善配套的法律环境，解决“债转股”的法律问题，推动国企改革的进一步深入。

关键词：债转股   必要性   问题  对策

为了盘活国有商业银行的不良资产，促进国企转换经营机制，建立现代企业制度，彻底扭转国有大中型企业亏损的不利局面，1999年4月至10月，经国务院批准，信达、东方、长城和华融4家金融资产管理公司相继成立，分别承担建行、中行、农行和工行所剥离的不良资产的收购、管理和处置。至1999年底，四家资产管理公司和开发银行已办理了31家企业的“债转股”，“债转股”金额达333亿元，使企业的负债率下降了35个百分点。2000年共审查推荐“债转股”企业601户，拟转股总额4596亿元人民币。“债转股”作为解决国企与国有商业银行双方困难的一种比较理想途径，被国家以政策的形式确定下来。它也被作为国有资产调整攻坚阶段的突破口，成为当前经济工作的重点。然而，由于“债转股”在我国是一项新生事物，尚无现成的经验可供借鉴，在具体实施过程中，势必遇到前所未有的问题，这些问题都需要认真加以分析和研究。[1]

一、“债转股”的含义及法律要求

“债转股”是指国家通过组建金融资产管理公司，依法处置原国有商业银行不良资产的基础上，对部分企业的银行贷款，以金融资产管理公司作为投资主体、实行债权转股权，从而把原来银行与企业间的债权债务关系，转变为金融资产管理公司持股与被持股的关系，将原来的还本付息转变为按股分红。金融资产管理公司可依法行使股东权利，参与公司重大事务的决策。可见，“债转股”实质上是将金融资产管理公司受让的银行债权转为股权，而非直接将银行对企业的债权转为股权，之所以引入金融资产管理公司作为投资中介，而不直接将银行债权转为股权，主要原因在于我国《商业银行法》规定：商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。而通过设立金融资产管理公司，使它成为“债转股”的投资主体，绕开了银行不能持有企业股权投资的法律障碍。同时，国有金融资产管理公司作为独立的专业机构，在业务运作上具有商业银行所没有的功能优势，从而使“债转股”顺利进行。初步匡算，实施“债转股”后，“债转股”企业的资产负债率可由原来70%以上下降到50%以下，当年可减少企业利息支出200亿元，80%以上的“债转股”企业可实现扭亏为盈。

“债转股”作为资产重组的方式，须满足一定的法律要求方可实施。其实施应符合下列法律条件：

1．转换成股权的债权应当是符合我国法律法规关于出资方式有关规定的货币、实物、知识产权等债权。其中须特别强调的土地使用权，由于国企的土地绝大多数是属于划拨取得的，而法律规定“国企改造或改组为有限公司或股份公司以及组建企业集团的应当采取出让或租赁方式处置”。也即在实施“债转股”时必须变土地的无偿使用为有偿使用。

2．可转换债权应当可以用货币计量且金额已经或依法可以确定，如实物、工业产权需依法定程序评估作价，以确定其金额。同时“债转股”的比例亦应符合法律法规规定，特别是要遵守公司资本确定原则。

3．商业银行的债权须进行债权重组，使债权人变更为非商业银行后可转换为股权。《商业银行法》禁止国有商业银行进行实业投资，因此，国家成立金融资产管理公司负责接受管理由商业银行划转的不良贷款，成为国有企业债权人，为商业银行贷款债权转股权奠定法律基础。

4．“债转股”后均须依法验证注册资本，由注册会计师出具验资报告，同时依法办理工商变更登记手续，换发营业执照。非公司的国有企业“债转股”后转制为规范的公司，必须符合新设公司的条件，并按法定程序办理设立登记，有限公司“债转股”后依法向新股东签发出资证明书，股份公司“债转股”后应向新股东依法签发股票。

（二）“债转股”制度的必要性

“债转股”措施的出台，是我国现实改革的客观需要，是推动国企改革的重大战略决策，是现代企业运营过程中资产重组的手段之一。面对企业资本金不足，银行资产大量沉淀的现实，“债转股”不失为使国有银行摆脱两难境地，兼得“鱼”和“熊掌”的好方式[2]。

1．“债转股”是改善国有企业资产负债结构的重要举措。例如，某国企“债转股”前资产负债率为：资产500万元，负债500万元，总资产收益率为8%，利率为10%，那么交付利息之前赢利40万元，交付利息后亏损10万元；“债转股”后，资产500万元，股权500万元，总资产收益率为8%，赢利40万元。可见“债转股”起到了降低企业负债率的作用。对于国企来说，贷款转换为投资，解除了债务及利息负担，改善了企业财务状况，优化了企业的资产结构，为企业赢得了新的筹资能力与机会。同时银行得以以股东身份参与企业的经营管理，扩大了企业经营的信息来源，提高了企业的经营管理水平及适应能力。

2．“债转股”有利于解决银行面临的问题，推动银行体制的改革，提高国有银行参与国内外市场的竞争力。对于银行来说，将呆滞贷款转化投资，转移了风险贷款，使贷给国企周转而无法偿付的款项成为一种资产形式，信贷资产得以保障。同时可以提高国有商业银行在国内外的资信，从而增强与国内外的非国有银行、外资银行的竞争力。

3．“债转股”有利于社会稳定。对于国家来说，在不增加投入的情况下即可实现银行不良债权及企业过重债务的转移，避免了国家因过大财政补贴而可能产生的社会震荡，而且“债转股”的实行不触及所有制的改变，同时却实现了国企和国有商业银行“双赢”的目标[3]，有利于整个社会的安定。

二、“债转股”制度中存在的主要问题分析

“债转股”的现实必要性是不言而喻的，然而，它作为一项政策性强、牵涉面广、市场化操作难度大的工作，在其运作过程中难免出现诸多的问题，归纳起来，主要有如下几个方面：

（一）“债转股”中国企的准入条件问题

在“债转股”方案刚刚出台之际，许多国企都纷纷申请“债转股”，为了使“债转股”规范化，国家经贸委、中国人民银行联合制定了国企准予参与“债转股”的5项条件：即（1）产品适销对路，质量符合要求，有市场竞争力；（2）工艺装备为国内、国际领先水平，生产符合环保要求；（3）企业管理水平较高，债权债务清楚，财务行为规范；（4）企业领导班子强；（5）转换企业经营机制的方案符合现代企业制度的要求，各项政策措施有力，减员增效，下岗分流的任务得到落实。而从客观角度讲，能够符合上述条件的国有企业即使不进行“债转股”，也能够依靠自身的力量走出困境，通过实现赢利来偿还银行贷款本息。如果只允许符合上述五项条件的国企进行“债转股”，则会有交易成本与社会成本过高以及造成社会资源浪费之嫌，即通过国企自身健康运作能够解决的高负债率问题，却非要通过“债转股”解决，这一点不仅违反了成本效益的经济规律，导致交易成本人为提高，造成社会资源的浪费，而且也使经营效益较好的国有企业产生债务豁免的依赖性，进而缺乏通过自身赢利偿还债务的动力，不利于国企成为自主经营、自负盈亏的独立市场经济主体，也有悖于经济体制改革的初衷。实践中，就国企的整体情况而言，能够符合上述五项条件的国企也大约只有三分之一左右，而参与“债转股”的国企也有很大一部分未能达到这五项基本条件要求。它们之所以规避了上述条件，很大程度上是因为对“债转股”企业选择程序上行政干预过多。根据2000年11月1日国务院公布实施的《金融资产管理公司条例》第18条的规定，实施“债转股”的国企必须是由国家经贸委推荐的。这种“推荐”在实践中却往往起到了决定作用，从而导致金融资产管理公司顺从经贸委的推荐，使得有些企业并不符合上述五项条件，而被列入“债转股”的名单之上。也即金融资产管理公司对“债转股”企业几乎没有自主选择权，而行政机关关于干预往往较多，使相应的市场运作机制很难发挥作用，导致“债转股”自始就含有隐患，其实效的发挥受到制约。

（二）“债转股”中存在的法律障碍

1．金融资产管理公司作为国有独资公司，受到《公司法》的规制，而《公司法》对出资方式的限制使债权出资的合法性受到了质疑。我国《公司法》24条第1款、80条第1款明确规定，设立有限责任公司和股份有限公司，股东（发起人）“可以货币出资，也可以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”从立法技术层面而言，《公司法》对股东（发起人）出资的种类作了明确列举，且并未使用“等”这一包容性的语词，因而意味着除此以外不得再以其他财产或财产性权利（包括债权）出资。这一规定使得金融资产管理公司以债权出资的这种方式，其权利难以受到法律的保护。此外，《公司法》第12条规定：“公司对其他公司投资的，其累计投资额不得超过本公司净资产的50%”。以信达资产公司为例，其注册资本约100亿元，但与其正式签约实行“债转股”的企业资产超过了50亿元，不符合《公司法》的规定。

2．“债转股”的运作还受到《担保法》的限制。《担保法》制定的根本目的是为了促进金融流通和商品流通，保障债权的实现。而“债转股”后，金融资产管理公司与原贷款企业的法律关系就从债权债务关系变为出资人与公司的法律关系。这就会导致原保证人、抵押人、质押人与债权人及债务人的法律关系自行消灭，起担保法律义务也不复存在。此外，作为权利义务的股权，它既有投资收益，同样也存在着全部丧失投资额的风险，因此《担保法》难以为“债转股”的风险投资行为提供保护。

3．金融资产管理公司的业务范围不符合我国金融机构分业经营的法律规定。从金融资产管理公司的业务范围可以看出，其实质上可以从事金融业务、投资业务、信托业务、证券业务、法律和财务资产评估等中介业务，这与我国银行法、证券法等规定的银行证券保险分业经营的商法原则相悖。[4]

金融资产管理公司之所以能够发挥作用，关键在于其特殊的法律地位和专业化优势。然而客观地讲，近五年来并没有相关法律法规对其作出规定，金融资产管理公司仍旧是一般意义上的国有独资非银行金融企业，沿用国有商业银行的经营机智和管理办法，经营能力、人才方面仍旧有限。尽管业务范围有了新的内容，但外部法律、政策环境仍未有大的调整，其优势难以充分发挥。

（三）“债转股”中存在的风险问题

由于“债转股”涉及面广，涉及到多方面的利益问题，这使得“债转股”可能会遇到巨大的道德风险挑战。

首先，在“债转股”对象的选择上存在道德风险。“债转股”对企业及所在的地方政府和产业部门来说是直接的收益者，他们的积极性最高，认为“债转股”不仅是免息的机会，而且有可能是债务豁免的机会，是摆脱经济困境的最佳手段。例如，如果说债权人在债务人企业破产的情况下还可凭借债权得到50%、30%、10%或至少1%的清偿的话，那么，在“债转股”后，作为破产企业的股东将得不到任何清偿或补偿。在现行市场经济条件下，“债”比“股”对企业行为更有约束力，企业借债后，必须还本付息，保持足够的清偿能力，才不至于破产倒闭，而“债转股”后是否支付股息、红利取决于企业经营状况好坏来决定，即使一定时间内不支付也不会马上引起企业的破产，故而企业和地方政府为达到“债转股”的目的，一方面可能会放松对“债转股”范围和条件的审查，甚至会弄虚作假；另一方面，“债转股”对于地方政府和产业部门来说，是一种负债资金变为投资资源的再分配，于是地方政府会展开“债转股”的攀比争夺，便造成企业经营效益越差越有可能被“债转股”，对企业形成负激励效应。

其次，资产管理公司和银行也存在道德风险。对资产管理公司来说，其经营业绩考核的标准不好确定，它负责管理从银行剥离出来的不良资产，资产的盘活率带有很大的不确定性。银行由于把不良资产划给资产管理公司，使得其催收债务本息的积极性减弱，有可能把一些较好的资产或回收资望较大的不良资产转成股权。

三、解决“债转股”运作中法律问题的对策

尽管“债转股”制度中存在着许多问题，但它确为国企改革的一项重大举措，所以必须在立法上构建与其相配套的法律制度及运作框架，为其顺利启动给予法律上的引导与支持，同时在实施方案上对可能引起的道德及法律风险加以防范。针对前面提出的问题，笔者认为可以从以下几个方面来解决：

（一）对金融资产管理公司的性质重新界定，发挥其自主选择权

《金融资产管理公司条例》第2条规定：“金融资产管理公司为国有独资非银行金融机构”，它的国有独资性质使它有了产生一般国企通病的可能，如缺乏相应的激励机制，此外，还有如与国有商业银行有着天然的血缘关系，两者在本质上是一种相互依存的特殊的关联企业，以及金融资产管理公司资本金来源单一等问题。这使得金融资产管理公司在“债转股”的实际操作中很难遵循价值规律，而且还会受到多方面的不当干预，尤其是行政干预。这不利于“债转股”自身效率的发挥，所以，要打破金融资产管理公司的单一所有制结构，实现股权多元化，一方面有利于其本身内在制衡激励机制的形成，另一方面能在最大限度摆脱不正当的行政干预。同时，由于多元投资主体的注资，也使政府的财政压力得以缓解，风险得到适当的分散。所以应在法律上规定：“金融资产管理公司是独立的市场法人主体，其组织形式应为股份有限公司或有限责任公司”。对金融资产管理公司独立地位的定位，便意味着其在“债转股”问题上独立选择权的强化与扩大。在其能够较为成熟运作的条件下，可以考虑消除对“债转股”企业的五项准入条件的限制，由金融资产管理公司根据企业的实际情况依据成本效益原则自行进行选择，以便在“债转股”制度中实现政策选择向市场选择的过渡。

（二）修改《公司法》、制定《资产管理公司特别法》，消除“债转股”运行中的法律障碍

能否以债权出资是“债转股”与我国现行《公司法》之间的矛盾之一。从世界各国立法来看，亦有一些国家（地区）晚近的公司法许可以债权出资，如意大利民法典、美国加州公司法以及我国澳门地区商法典即是[5]。这些国家（地区）确认债权出资的立法理由主要在于：公司实有资本在公司设立后其始终因公司经营状况而变动不居；准许以债权出资可帮助处于困境中的企业解困，使其能够以“债转股”的方法在融资市场上获得支持；债权出资所衍生的对交易第三人乃至证券市场的危险，可通过一些法定机制压缩或消除。鉴于我国企业改革的实际情况，为消除现行《公司法》与“债转股”的矛盾，可以考虑修改《公司法》，确认债权出资形式；同时规定债权出资的时间为发起人（股东或出资人）在设立公司（企业）时，或在公司进行非经营性增资时；出资债权应遵循真实性、安全性（要求有担保）和比例性原则等。

此外，为发挥金融资产管理公司的特殊法律地位和专业化优势，可以考虑制定金融资产管理公司特别法，使不受银行法和证券法所规定的银行证券保险分业经营的约束，对其如何运作及业务经营作出规定，包括不良资产剥离、接受、管理、处置等等以及资产管理公司的管理办法，资产管理公司持股权利的保护，股权退出机制等，以达到规范资产管理公司的行为，保障合法权益实现的目的。[6]

（三）建立法律约束机制，避免道德风险

针对引起道德风险发生的原因，需要建立一套法律约束地方政府、企业以及银行的机制。首先，“债转股”作为一项经济活动，应由债权人和债务人按照市场规则和法律程序来处理。如果政府过多参与“债转股”的具体事宜就会自觉或不自觉的带来道德风险。政府的职责是为企业开展公平竞争和交易创造条件，制定游戏规则并做好裁判，而“债转股”的具体实施需要发挥金融资产管理公司的自主权，故而可制定明确企业、地方政府职责的法律法规，以防止地方政府的不当干预引发的风险。其次，银行必须获得对“债转股”企业的监督和管理权。可行的办法是分解对企业的监管权，推动企业股份制改造，通过上市使其股权分散话，更好的监督企业。对于银行派驻企业的财务人员，可以在法律允许的范围内，批露企业经营状况，增加企业透明度，便于外界监督。最后，为了保证资产管理公司在企业有赢利的情况下，取得合理的收益，可成立“经济警察”类型的中介机构，如特别会计师与律师联合事务所，授权其对债务企业进行检查、审计，使债权人及时准确的了解和掌握企业的经营状况，督促企业开展正常合法的经营活动和合理的财务开支。

综上所述，“债转股”是一项涉及面广、政策性强的艰巨工作，是一项非常值得探索的国企改革的措施。为了确保此方案顺利进行并取得预期效果，离不开完善配套的法律环境。因此，我们需要在立法上制定具体的法律制度及运作框架，规范“债转股”行为，进而有力的推动国企及国有商业银行改革的进一步深入。