形式说的优点在于发起人责任主体明确，操作性强；缺点则在于无法保障善意信赖的公众的利益，因为那些实际参与公司设立，甚至虚张声势诱骗他人认购股份的人可通过不在公司章程上签名的方式规避发起人责任。实质说从实质要件上界定发起人身份，对公众利益保护得较为周全是其优点；界定标准不够明确，操作性差是其缺点。另外，令不同参与程度的创设者无差别地承担相同的发起人责任，未免有失公允。而结合说则对发起人身份进行了双重限制，导致范围过于狭窄，故难为实践所采纳。

另外值得一提的是，由于形式说与实质说皆存在缺憾，日、韩等国公司立法即糅合二者的优点以扬长避短，设置了类似发起人（或称拟制发起人）制度。[1]如《日本商法》第198条就规定：“非发起人而许诺在认股书、事业说明书、股份募集广告及其他募股文件上记载自己的姓名或记载其赞助公司设立之意旨者，与发起人负同一责任。”我国亦有学者认为，在我国公司立法已采纳形式说界定发起人身份的基础上，借鉴市场经济先进国家的成功立法模式，设置类似发起人责任，既可保留形式说的操作性强、发起人责任主体明确的优点，又可兼采实质说对善意信赖的社会公众的利益保护得较为周全的长处，另外还确保了不在公司章程上签名的类似发起人承担的责任范围合理地小于发起人责任，因此颇为可行、必要。[2]对于此种做法，笔者并不敢苟同，原因在于：制度创新固然是促进事物发展的一个重要途径，但问题的解决并不能总是依靠制度的创新。换言之，制度创新并不是包治百病的“灵丹妙药”。在规制公司发起人方面，整合现有的法律资源，使现有的各项法律制度能够真正发挥作用，同样可以收到很好的效果，简单地照搬设置一个类似发起人制度，并不能解决所有有关发起人法律规制的问题。

从以上几种关于发起人身份认定的学说中不难看出，在发起人身份认定的实质要件上主要集中于三点：在公司章程上签字或盖章、认购公司股份、执行公司设立事务。对于这三个要件而言，是同时满足才能对发起人身份予以认定，还是满足其中一个或两个条件即可？遗憾的是，我国法学界受《公司法》第73条、第76条和第79条规定的影响，对发起人的界定通常是指“按照公司法规定制定公司章程，认购其应认购的股份，承担筹办事务，并对公司设立承担责任者。”[3]显然，这种对发起人身份认定要件的简单堆砌，不仅是奉行传统的中庸之道而导致的一种极端的做法，更是一种不负责任的做法。因为，“法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。”[4]为此，我们必须从诸多有关认定发起人身份的条件中，概括出最能反映发起人本质特征的要件来，只有这样，才能实现对发起人身份的准确认定，进而完成对其的有效规制。因此，从法律概念的功能性的角度来考察，应该明确，在公司章程上签字或盖章才是认定发起人身份的唯一的充分必要条件，换言之，判断一个人是否为公司发起人，标准只有一个，就是看其是否作为公司章程的制定者签名盖章于公司章程。这一标准是最科学和最客观的标准，舍此别无他途。[5]下文中将对此展开进一步的阐释。

第三节  公司章程在发起人身份认定方面的意义

一、签章于公司章程是认定发起人身份的唯一的实质要件

众所周知，公司章程作为公司设立和运行过程中最重要的法律文件，并不是可有可无的。一方面，它是发起人就公司的重要事务所做的规范性和长期性的安排，是公司的“宪章性”文件；另一方面，作为申请公司设立登记时的必备文件，董事会只有向公司登记机关提交包括公司章程在内的法律文件才有可能使公司得以最终成立。而之所以将在公司章程上签字或盖章作为发起人身份认定的唯一的实质要件，同章程的特殊性质及其效力等是密不可分的。

（一）公司章程是发起人之间的一种内部约定

我们知道，公司法作为规定公司法律地位和资格的规范形式，首先是一种确定市场经营主体地位的组织法。[6]而公司的有关组织法规范在公司的设立阶段都必须得到体现并予以落实。而且，正是由于公司法涉及法律主体的确认问题，因此，必须严格遵循公司类型法定主义和设立条件法定主义的原则。但是，公司法规范的实现并非是一个简单的问题，特别是在公司设立阶段，不能仅仅满足于符合公司设立的相关条件，更为重要的是，还应当就公司未来的运营为发起人提供一个在治理结构上的自由处理空间。因此，在理解公司法作为组织法的性质时，应当意识到组织法作为一种预先设定的规范，应当为公司运行中的问题提供解决方案。公司章程就被公司法赋予了这一重要使命，而作为公司章程制定者的发起人无疑在其中扮演着极为重要的角色。

从另一个角度来看，作为有关公司的组织结构、内部关系和开展公司业务的基本规则和依据的规范性文件，公司章程向公司的构成者提供了不同于其自身的行为方式，从而在公司法人内部建立起一套独立的体系和秩序。一个国家的法律所建构的国内法律秩序，与公司内部所形成的的法律秩序是整体与部分的关系；而国家的法律和公司的章程之间则是一个委托的关系。[7]国家授权公司发起人通过制定公司章程规划自己的经济生活，建立自己的秩序。这一方面扩大了私法上人的自由，另一方面也表明法律通过“授权”方式使市场主体以自律方式行事，并使国家从日益复杂的商业决策中抽身出来。因此，也可以认为，公司章程实际上是发起人之间、发起人与公司之间、以及公司法人与政府之间达成的一种契约，从而使公司章程成为联系个人、公司和国家之间的一个纽带。公司发起人通过这一纽带完成公司设立行为，从而把市场机制的作用引入公司制度之中，同时维护了个人的自由。德国法学家拉德布鲁赫在论及商法性质时曾经指出：“商法近似于商界自行设定的自治法律”。[8]这或许能帮助我们理解公司章程具有发起人进行“立法”的性质。

可见，公司章程尽管表面上体现为发起人之间的一种内部约定，但却毫无例外地受到法律的约束。正因为如此，发起人在公司章程上签字或盖章的行为，不仅仅代表其参与公司设立的个人意愿；更为重要的是，这一签章实际上意味着发起人将接受国家法律的监督和约束，促使其在由自身制定的章程所营造的框架内开展活动。

（二）公司章程的对外效力对于发起人签章的意义

虽然公司章程是发起人之间的一种内部约定，但其效力却不仅仅局限于发起人内部，而是对公司交易的相对人也会产生法律效力。“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到其他人。”[9]具体而言，公司章程实际上是以一种长期和标准的契约形式，来减少公司和交易对象重复交易的成本，同时以其公示性来保证交易的安全。同时，公司章程构建的内部关系因其组织结构的影响而产生的权力控制因素，加之公司作为一种经济实体对外所产生的经济控制力，使得公司章程具备鲜明的对外效力。而公司交易的相对人也往往是在对公司章程的了解和信任的基础上，方才决定与公司进行交易的。而如果把公司章程所确定的规则进一步分类的话，就会发现，这些规则可以分为只具有对内效力的约定和具有对外效力的约定，前者是公司发起人关于利益安排的内部约定，后者经公示后可以约束加入公司的投资者和与公司进行交易的社会公众。这两种约定可以一致，也可以不一致，两者发生冲突的时候，前一种约定不具有对抗后一种约定的效力。因此，各国公司法毫无例外地要求公司章程必须采用书面形式(有的国家公司法还要求公司章程必须公证)，而且要求公司章程必须具备法定条款。同时，鉴于公司章程是一种具有一定对外效力的内部规划，各国公司法均要求加强其向公众公示的义务。

基于以上分析，在章程上签字或盖章就具有极为重要的法律意义。公司交易的相对人完全可以依据发起人的签章要求其承担相应的责任。而发起人在公司章程上的签章，也表明其自愿接受章程约束，并依据章程承担自己因参与公司设立所要承担的责任。

总之，股份有限公司无论以发起方式设立或者募集方式设立，都必须首先订立公司章程。公司章程不仅对其制定者具有法律拘束力，而且对认股人和未来成立的公司具有法律拘束力。而一个人是否在公司章程上签名盖章，则完全取决于其本人的意愿，法律并不强制任何人，任何人也无权强制他人在公司章程上签名盖章。尽管我们承认法律概念自身所具有的“不确定性和开放性”，[10]但是，任何一个法律概念总是有其核心内容和价值所在的。虽然发起人一般是指策划并参与公司设立的人，但作为发起人被赋予法定权限和责任者，仅限于在章程上签字或盖章的人。[11]因此，所谓发起人，就是指在公司章程上签字或盖章的人。这一要件就是发起人作为法律概念所内含的核心内容与价值所在。也只有将在公司章程上签名盖章作为唯一的实质性的标准，才能将公司发起人同非发起人，发起人与认股人等区别开来，才能对发起人予以有效的法律规制。

二、发起人协议并不是认定发起人身份的要件

所谓发起人协议，是指由发起人就拟设立公司的主要事宜所达成的协议。从法律上看，公司设立过程是发起人为取得合法的公司生产经营资格，依照法定程序向国家有权机关提出申请并获得批准的过程，这一过程往往是发起人以发起人协议为前提而展开的，是全体发起人的共同行为。在股份有限公司的设立程序中，发起人协议是第一道程序，公司经营的宗旨、项目、范围和生产规模；公司注册资本、各方出资和出资方式；公司组织机构和经营管理，公司名称和住所；组建股份有限公司的方案；股权分散或集中的程度；发起人之间的职责分工，均由发起人协议形成最初格局。因此，有学者即认为：拟定发起人协议不仅对股份有限公司组建工作至关重要，而且对股份有限公司的未来亦发生难以磨灭的影响。[12]

正是基于以上对发起人协议的认识，有学者就武断地将制定并签章于发起人协议，作为认定发起人身份的一个必要条件。更为严重的是，这种观点还曾一度得到了立法的支持。如1992年5月15日国家经济体制改革委员会制定的《股份有限公司规范意见》第10条第1款将公司发起人界定为“按照本规范订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。”显然，这一规定不仅将制定签章于公司章程排除在认定公司发起人的标准之外，实属重大错误和遗漏；而且将参与发起人协议的制定作为公司发起人的认定标准，混淆了发起人协议与公司章程。我们知道，公司章程与发起人协议的最大区别在于：公司章程不但约束签章于章程之上的人，还将发生对外效力，任何意欲成为公司成员的主体都将受到它的约束。而发起人协议是在公司设立过程中，由发起人之间订立的关于公司设立事项的内部协议。其作用是确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关系及其权利和义务，仅在他们之间具有法律约束力。其本身与成立后的公司没有直接法律关系，对发起人之外的第三人也没有约束力。

由于绝大多数公司法论著对发起人协议均有提及，因此给人一种发起人协议是设立公司之必要条件的印象。事实上，对于发起人之间是否必须订立发起人协议，我国《公司法》并未作出强制性规定，因此可以认为，发起人协议更多的仅仅是一种学理层面的讨论。[13]虽然实践中，设立公司多有发起人协议的存在，但由于并非法律的强制性规定，也就不可能排除不存在发起人协议的情形。特别是在我国，股份有限公司往往由国有企业改建而来，根据《公司法》第75条第2款规定：“国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。”这实际上就承认了一个国有企业就可以作为股份有限公司的发起人，而现实中也多为这种情况。问题是：在国有企业改建为股份有限公司，只有一个发起人的情况下，是否仍要签署发起人协议？有学者认为，国有企业改组为股份有限公司，如同新设立股份有限公司，要由发起人订立书面协议。[14]但是依照法理，所谓协议，必然存在两个或两个以上的当事人。而在发起人为单一主体的情况下，也就无所谓发起人协议的存在。此时，设立公司的依据不再是发起人协议，而是直接基于公司章程来进行。

相比之下，制定公司章程则是我国《公司法》及其他国家和地区公司法中普遍性的强制要求，是公司设立的必备要件。因此，必须明确，只有在章程上签字或盖章的人才能认定其发起人身份。而纵然订立了发起人协议，却未签章于公司章程者，仍难谓发起人；相反，纵然未订立发起人协议，但签章于公司章程者，仍然应当认定为公司发起人。[15]在此需特别说明的一种特殊情形是，发起人协议的订立者因某种原因没有在章程上签字或盖章，依照发起人身份认定的标准，不能将其认定为发起人。若公司不成立，该当事人对设立公司所产生的债务和费用不应承担责任，但其他发起人和设立中公司可根据协议追究其违约责任。

第四节  出资并不是认定发起人身份的实质要件

一、肯定未出资发起人的身份的意义

发起人是否必须向公司出资，各国公司法的规定不尽一致。如《德国股份公司法》第23条第2款即作了规定。《日本商法典》第169条也规定：“各发起人须以书面方式认股”。我国《公司法》第76条规定：“股份有限公司发起人，必须按照本法规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务”。

而美国公司法对此并没有作出规定，其《示范公司法修订本》第二章中仅仅规定：“一个人或若干人向州务长官送交公司组织章程作为组织公司的申请的可作为发起人”。[16]显然，发起人向公司出资并不是发起人必须履行的义务。美国许多州的公司法曾经要求公司发起人必须是股份认购人，但现在所有州的公司法都取消了这一要求。另一方面，在对所谓的“出资”的认识问题上，财产或服务的价值必须被确定的规则也被实质性地改变，即董事会不必去确定所收到的财产的价值，它只需确定将要发行的股票所获得或将要获得的偿付是足够的就可以了。[17]也就是说，有可能存在根本就不出资的发起人。究其原因，是美国所奉行的授权资本制使认定未出资的发起人身份成为可能。而坚持以出资作为认定发起人身份的论断，实际上是严格法定资本制下的产物。在严格法定资本制下，立法者坚守股份公司“资本信用”的信条，认为公司资本一个非常重要的功能在于它是公司对外承担债务的一般担保，是公司缔约能力和赔偿能力的基础，因此，要求发起人向公司出资的目的在于确保公司资本的确定真实，从而尽可能地维护交易安全。但越来越多的立法者发现，公司本身的财产始终处于难以监控的恒变之中，所谓公司资本对交易安全的维护只是法学家虚构的神话。况且，由于发起人出资财产以外的财产和责任能力是变化的和动态的，且我国《公司法》并未对此规定相应的监控措施，故无法对发起人的出资财产以外的财产数额予以有效规制。[18]因此，强制性地要求发起人必须出资并不一定能够实现维护交易安全的目的。

在这一点上，韩国公司法学者李哲松有关公司股东资格的取得的相关论述颇具启发意义，他认为：“与其说是因出资而成为社员（股东），还不如说是因取得资本构成单位的股份而成为社员。股份的取得是成为股东资格的前提。对此不得有例外，与此不同的其他约定都是无效的”。[19]这种观点在判断出资对于发起人身份认定方面的意义上是有相通之处的。具体而言，发起人在并未实际出资的情况下，而仅仅是认购资本构成单位的股份时，就可以确认其发起人身份，而他对未出资所应承担的责任并不影响这一身份。换言之，在发起人不出资或出资不实的情况下，仅仅承担差额补缴的资本充实责任，而并不影响对其发起人身份的认定。同时，正是由于承认了不出资或出资不实的发起人的身份，才有可能要求其承担作为发起人所应承担的相关责任。

否定未出资的发起人身份的理论困境在于，既然否定了其发起人身份，为什么又要求其对外承担责任呢？我们知道，民事主体的法律资格，是民事主体享有民事权利、承担民事义务的基础。从法理上讲，如果以未出资为由否定发起人的身份，自然就不能让未出资的该类所谓的“发起人”对外承担责任，但这样显然对公司债权人不利。否定未出资的发起人身份的做法存在理论上不能自圆其说的逻辑矛盾。而肯定未出资发起人的身份，则不会存在这种理论上的窘境。

基于以上认识，肯定未出资的发起人身份并无不可，但如果未出资的发起人迟迟不履行补充出资义务，是否仍然坚持认定其发起人身份？我们认为答案无疑是肯定的，因为公司发起人身份的认定，并不仅仅意味着被认定者单纯地享受发起人权利，还更多地意味着被认定者需要对公司及其债权人承担义务。如果对未出资的发起人身份不予认定，则必然意味着放纵虚假出资者，使他们从义务的枷锁中得以解脱出来。