如果肯定发起人必须向公司出资，那么另一方面，我们又不得不承认，并非向公司出资之人均为发起人。在股份有限公司以发起方式设立时，由于发起人要认购公司发行的全部股份，因此，发起人与认股人是完全重合的同一主体。但是在募集设立公司的场合，则仅仅要求发起人认购公司发行的一定比例的股份，其余的则面向发起人之外的社会公众发售，而认购了公司股份的社会公众则成为认股人，进而在公司成立后成为公司股东。因此，认股人就未必都是公司发起人。有的学者认为，可以将认股人作广狭两义的解释，即广义的认股人应包括发起人。但是，这一观点无论是在立法实践中还是理论研究中都是站不住脚的。我国《公司法》第91条规定：“发行股份的股款缴足后，……发起人应当在30日内主持召开创立大会，创立大会由认股人组成。”通过分析这一条款可以看出：由于创立大会上审议的多数事项，如关于公司筹办情况的报告、通过公司章程、对公司的设立费用进行审核、对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核，本来都是由发起人完成的，如果在创立大会上由发起人自己审议，实属重复，也不符合立法的本意；况且自己审查自己从逻辑上讲也不通，更无法体现对社会公众认股人保护的原则。因此，应当坚持发起人与认股人是两个不同的主体，互相之间并不存在包容关系。[1]
股份公司发起人与认股人之间的部分交叉，给我们认定发起人身份制造了一些麻烦。但如前所述，法律概念是要求精确的。“一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。”[2]对发起人身份进行准确的认定，目的就是要寻找发起人概念中所隐含的最为核心的要件，而这一要件必须具有普适性，即不仅适用于发起设立的场合，也必须适用于募集设立的场合。只有这样，对发起人的身份认定才能做到一致，进而对发起人进行有效的法律规制。联系本文上一部分所得出的结论，即只有在公司章程上签字或盖章的人才具有发起人的身份。而认股人在公司设立过程中，仅仅认购公司股份而并未在公司章程上签字或盖章，因此可以肯定，认股人与发起人是两个不同的主体概念，代表不同的主体。但是，恰恰由于认股人的存在，使得我们必须重新审视出资在发起人身份认定上的意义，毕竟，并非所有向公司出资的人都必然拥有发起人的身份。也就是说，向公司出资的人并不一定就是公司发起人，出资并不是认定发起人身份的实质要件。
我们知道，在发起设立的情况下，发起人必须认购公司发行的全部股份。而在募集设立的情况下，我国《公司法》第83条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集。”针对此种规定，有人或许会产生疑问：如果肯定出资并不是认定发起人身份的实质要件，那么，对其持股比例的要求又应作何解释呢？我们知道，作为代表某类法律主体的概念，其含义往往可以做不同的理解。具体到公司法上，对发起人概念的使用，往往体现为概括性概念和具体化概念的交叉运用，从而导致在不同的场合会有不同的含义。有时，发起人是指具体的发起人个人；有时，是指全体发起人；有时则指部分发起人。[3]而上述规定所指出的，无论是要求发起人认购全部股份，还是要求其必须持有一定比例的公司股份，均不是针对个体意义上的发起人而言的，而是将发起人作为一个整体来看待。具体而言，这里所谓的发起人的持股比例，只是一个整体意义上的持股比例，并不是指单个发起人的持股比例，并不意味着强制性地要求每一个作为个体的发起人均要认购一定数量的公司股份，而只是要求所有的发起人所组成的发起人团体，达到认购公司全部或部分股份的要求，这一要求与发起人身份认定之间并无必然联系。如《日本商法典》只规定了发起人必须通过书面或者电磁的方法实施股份认购，至于每个发起人是否必须认购股份或认购多少股份，一般是通过在章程中记载分配给各发起人的股份数予以明确，属于发起人内部意思自治的范畴。[4]依此类推，我国《公司法》第147条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。”此处所指的发起人，也是从发起人团体的角度而言的，不能据此认为每一个发起人均必须认购公司股份。
综上所述，发起人是否向公司出资与出资能否作为认定发起人身份的要件，并不是同一个问题。如果说发起人必须向公司出资，则出资充其量仅仅是具有发起人身份的一个必要条件，而不能称其为充分条件，更不能认为是具有发起人身份的充分必要条件，因此，不能将发起人出资作为认定发起人身份的实质要件来看待。
第五节 执行公司设立事务并不是认定发起人身份的实质要件
我们知道，发起设立公司并使之取得法人资格是发起人的基本职责和任务，而公司的设立是一个复杂的过程，需要包括发起人在内的相关当事人从事一系列积极的公司设立行为，如制定相关法律文件、申请审批、选择住所，选举董事、监事，等等，有的公司还需要搞基本建设、预购原材料或商品等。[5]在这一过程中，发起人作为公司设立事务的负责人，对外代表正在设立中的公司，对内执行公司设立事务。因此，人们往往就会形成这样一种观念，即发起人必定是参与执行公司设立事务的人。但事实是否真的如此？参与上述公司设立事务能否作为认定发起人身份的实质要件呢？
应当说，目前我国公司法学界对这个问题的认识是非常肤浅和模糊的，以致于出现了诸多自相矛盾的观点。如有的学者在考察了英国及我国香港地区公司法对发起人的界定之后认为，判例、学理及公司实践表明，发起人“仅仅是筹办公司设立事务的人，但不是所有筹备人都是发起人，发起人必须在公司章程上签名后才能被确定。”[6]因此，为了准确理解“执行公司设立事务”这一要件在认定发起人身份方面的意义，有必要对其加以深入分析。
我国《公司法》第76条规定：“股份有限公司发起人，必须按照本法规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务。”应当说，公司法的这一表述仅仅是对发起人的一种叙事性的描绘，而非对发起人所下的定义。但遗憾的是，这一表述引发了很多的误解，以致于很多学者在界定发起人身份时均受到了其影响。如有学者认为：“发起人就是创办、筹备股份有限责任公司的人。”[7]而另一学者的表述与此相比也是大同小异：“发起人是依法筹备创立股份有限公司事务的人。”[8]显然，类似的这种表述均不能准确地界定发起人的身份。
有的学者认识到了这一点，在折衷的思维习惯之下作了妥协，即在此条件的基础上又加上了在公司章程上签章这一条件，进而将发起人分为实质意义上的发起人和形式意义上的发起人。这一方面进一步印证了前文的结论，即在章程上签字或盖章确实是认定发起人身份的一个实质要件；而另一方面，通过增加“执行公司设立事务”这一条件，进而对发起人作更为细致的分类的做法，是否将发起人身份认定的问题更加复杂化了呢？我们并不完全否定折衷的做法，因为这样确实可以避免矛盾的直接冲突，为解决问题提供一条可行的路径。但是，并不能将折衷的做法作为解决一切问题的万全之策，特别是在法律领域，有时候就是需要直接面对现实中的诸多矛盾，从而寻求相应的解决方法。
有的学者之所以将“执行公司设立事务”作为认定发起人身份的要件，主要是考虑到发起人在公司设立过程中享有获得报酬的权利，并且在公司设立后，发起人基于其身份享有特别利益，如果其在公司设立阶段不参与执行公司设立事务，却享有作为发起人的相关利益，则有悖于权利义务对等的原则。[9]笔者对这种意见并不敢苟同。原因在于：这一观点仅仅看到了将不参与执行公司设立事务的人认定为发起人之后，其所享有的权利，而忽视了将其认定为发起人之后，其将要承担的诸如资本充实责任、损害赔偿责任等重大义务。从另一个角度来看，认定一个人是否为公司发起人和发起人应享有的权利、应承担的义务与责任是两个不同的问题。1992年5月15日国家经济体制改革委员会制定的《股份有限公司规范意见》第10条第1款将公司发起人界定为“按照本规范订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。”这一规定就将发起人与发起人的义务与责任等同起来。试想如果一个人在公司章程上签名盖章后而未实际出资，难道他就不是公司发起人吗？在股份有限公司以募集方式设立时，提出公司设立申请的人是由创立大会选举的董事会，但董事会成员却未必都是公司发起人。在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化影响公司设立，创立大会作出不设立公司决议时，或者公司发行的股份超过招股说明书规定的期限尚未募足时，均无须申请设立公司。此时，签名盖章于公司章程者，难道不再是公司发起人吗？因此，从总体上来说，将未参与执行公司设立事务的人认定为发起人并不必然导致权利义务关系的失衡。作为利益平衡的工具，公司法完全可以通过要求其承担发起人责任的方式实现最终意义上的公正。
另外值得一提的是，之所以一个股份有限公司会由某几个特定的自然人或法人来做发起人，这不仅仅是各个自然人或法人要求成立公司的意愿的简单组合，还需要各个自然人或法人对相互经济实力、资信状况等相关背景相互了解、相互信任，才能组成特定的发起人组合。而发起人是否参与公司设立，可以理解为发起人内部的一种约定，如果一个人确实没有执行任何公司设立的相关事务，但其他发起人并没有对其发起人身份提出质疑，而允许其在公司章程上签字或盖章，那么，从私法自治和尊重当事人意思自治的角度来考虑，也应当承认没有参与公司设立事务的发起人的身份。
从各国公司实践来看，发起人确实承担着处理公司设立主要事务的责任。如在英美法系国家通常认为，公司发起人往往是一个积极进取、富有想象力的企业家，他们常常能够捕捉到某种商机并通过其设立行为将自己的商事信息付诸实施。公司发起人的活动往往表现在多个领域，但最主要的表现在三个领域，即：发起人必须为公司安排好必要的资本，必须获得公司开展商事活动所必要的财产和从业人员，必须安排好公司本身的成立事务。然而，并不能据此而认为，每一个公司发起人都要从事如此富有积极性的活动。[10]也就是说，发起人并不需要事必躬亲。而从另一个角度来看，上述事务性活动往往是分阶段进行的，一个人可能在公司设立之初进行上述活动之后而退出，或者在公司已经进入设立阶段之后方才加入。因此，诸多的可能性以及公司设立过程中人员的变动性，使得以上述活动作为认定发起人身份的标准的难度非常大，效果也不是很好。
但问题在于，对发起人身份的认定，必须是极其准确而无懈可击的。换言之，如果有任何相反的例证证明执行公司事务的人也可能不是公司发起人的时候，我们就不能够在发起人的定义中加入“执行公司设立事务”这一条。而实践中恰恰就存在大量这样的人员，具体而言，包括以下几类：
1．发起人的代理人。我们知道，代理“是一种依他人的独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。”[11]由于社会分工的日益精细，加之个人时间、精力有限，一个人不可能做到对任何事情都了解精通；而经济交往的国际化、全球化也使得一个人往往分身无术。代理制度的产生，却可以有效地克服上述局限。而在公司设立的场合往往也是如此。真正的发起人出于各种现实考虑，往往会委托代理人代替自己执行公司的相关设立事务。这一方面极大地方便了发起人，使得其可以更加便捷地完成公司设立；但另一方面，也给发起人身份的准确认定带来了一些麻烦。如接受发起人委托起草公司章程或其他有关文件的人，显然也参与了公司的设立事务，但由于其并不在公司章程上签章，自然不具备发起人的身份。如果一个人最初是作为发起人的代理人而行为，但在从事代理行为过程时，以个人身份积极参与公司设立活动，并在公司章程上签章，则他也应当被看作是公司的发起人。
2．律师、会计师等中介服务机构及相关专业人员。所谓中介组织，是指律师事务所、会计师事务所、审计事务所和资产评估机构等。不可否认，中介组织所从事的业务性质决定了其在社会结构中的特殊地位，特别是具有其他发起人所不具有的业务优势，并且，由于公司发起人对于公司设立各有独立的利益和目标，这种优势很难作为资源由全体发起人共享。例如，中介组织发起人可能利用其熟知评估业务的优势，在对实物出资进行评估作价时损人利己。因此，有学者认为：“如果对其设立公司的行为不作任何限制，则可能损害公司其他发起人或潜在债权人的利益。”[12]但限制其成为发起人，并不必然意味着其完全没有成为发起人的可能性。在提倡所有市场主体平等参与市场活动的前提之下，出于专业人员身份的考虑而限制其成为公司发起人的做法，是违背市场规则的。但另一方面，允许专业人员参与执行公司设立事务，也并不必然意味着其一定具有发起人身份。如果律师、会计师等仅仅是以专业人员的身份为公司设立提供某种专业服务，如出具公司设立过程中必需的法律意见书等，则此人就不能被称之为公司发起人。换言之，他们接受委托执行某些设立公司的事务，却并不因此而使他们成为发起人，但如果他们作出了成为公司发起人的意思表示，并且在形式上也签章于公司章程，则应当承认其发起人身份。
3．公司设立过程中的人员变动
尽管我们一直强调必须要保证发起人群体在公司设立过程中的稳定性，但经济生活的瞬息万变往往使得这种努力难以收到很好的效果。一般而言，公司发起人往往自公司最初设立之时即从事各种公司设立事务，但并不能因此而否定在后来的设立阶段为完成公司设立而积极行为的人的发起人身份。例如，一个人在公司设立之初并没有执行任何公司设立事务，但在后来却积极参与了公司股票的认购或承销等为公司筹措资本的活动，并获准在公司章程上签章，毫无疑问，将其认定为公司的发起人是符合实际情况的。
同样，某些人根本没有从事任何发起意义上的活动，但却通过其他方式同公司设立事务之间建立了某种关系，则他们仍然有可能被认为是公司的发起人，如许诺在认股书、事业说明书、股份募集广告及其他募股文件上记载自己的姓名或记载其支持公司设立的意思，或使用设立委员、顾问、咨询委员等头衔支持公司登记。这类人在某些国家的公司法中被视为“类似发起人”或者“拟制发起人”，目的是为了扩展发起人的范围，意图使其承担有关发起人的责任，更好地保护第三人的合法权益。[13]笔者以为，既然是出于扩展发起人范围的考虑，与其让这部分人“有实无名”，还不如将这部分人直接认定为发起人，使得其“名至实归”，以更好地实现对发起人的法律规制。
总之，执行公司设立事务仅仅是发起人的特征之一，而非认定发起人身份的实质要件，因为并非所有执行公司设立事务的人都是发起人，也并非所有没有执行设立事务的人都不能成为发起人，“事实上，发起人的存在先行于一切设立程序，而在理论上是与拟定章程的同时产生，并不管其是否实际从事设立业务。”[14]因此，在对发起人身份的认定上，应当摆脱有关“执行公司设立事务”等发起人特征要件的束缚，仍然将在章程上签字或盖章作为发起人身份认定的唯一标准。
第三章 对发起人予以规制的具体方式
公司设立的目的是促成公司的最终成立，或者说，公司设立是以公司的成立作为归宿的。但事实上，并非所有的公司设立行为都能达到这一目的。总结起来，公司设立的前途有三种：设立成功，即公司有效成立；设立不能，即公司基于各种原因未能成立；设立无效，即公司虽成立，但事后发现公司设立存在违反强制性法律规范的瑕疵，可能导致对公司法人资格的彻底否定或对其设立瑕疵的补正。
因此，在公司立法上必须对公司设立的前途予以全面考虑，不应当仅仅关注公司设立成功的情形，更为重要的是，还应当将视角更多地转向公司不能成功设立的场合。因为在这种情形之下，公司设立的结果与人们的预期并不一致，导致必须对牵涉其中的当事人的权利义务关系进行恢复和重新调整。而这种恢复和调整的过程同公司设立过程一样，仍然应当以发起人为中心。这也是对发起人予以规制的集中体现。我们知道，“规制”之义并不等同于管理、调控和调整，它包含有“规整”、“制约”和“使有条理”的含义。规制是表明外部力量对某一事物企图达到一定的状态的矫正设计。因此，规制的发生必然以规制对象的偏颇为前提，即只有对已发生偏离轨道的某种状态施加一定外力，方能使其得到矫正和恢复状态。[15]换言之，对发起人予以规制实际上是围绕发起人所进行的一次权利义务的再分配。而在法律制度的具体设计上，即表现为发起人对于设立责任的承担。众所周知，法律责任作为对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系和法律秩序的手段。[16]显然，法律责任的设置与规制所要达到的目标是相契合的。对发起人的法律规制而言，由于公司设立活动涉及商业判断和秘密，一般人起初并无能力对公司发起人的行为进行监督和管理，因而，只有加强对发起人的事后监督，设置有关发起人设立公司的法律责任，才能促使发起人尽心尽责地从事公司设立事务，最终促进公司健全人格之形成。此外，本文所关注的发起人的设立责任仅仅限于民事责任，而不包括行政责任和刑事责任。因为发起人所要承担的责任，主要涉及到资本充实、对其他投资者的出资返还以及设立过程中的费用承担等问题，或者说更多地体现的是民事法律关系的调整。
一般而言，我们将经过公司设立而没有最终成立公司的情形统称为公司设立失败，它不仅包括由于某种原因导致公司最终没有设立登记的情形，也包括虽经设立登记成立但因实质条件或程序上的缺陷又被宣告无效的情形。出现公司设立失败，主要是公司在设立过程中，没有依法运作而导致的必然结果。公司设立失败包括公司设立不能和公司设立无效。[17]需要说明的是，本文对发起人予以规制的论证将局限于公司不能成功设立，即设立失败的场合。之所以这样安排，除上述原因之外，主要是考虑到，在公司成功设立的情况之下，发起人也将实现自身角色的转变，即从发起人转变为公司股东，而针对公司股东的法律调整方式与发起人相比，是有很大不同的，也不切合本文所要论证的中心议题。因此，下文即以公司设立不能和公司设立无效的情形为切入点，分别展开对发起人予以法律规制的有关论证。
第一节 公司设立不能时对发起人的法律规制
所谓公司设立不能，一般是指在公司设立过程中，由于某种原因，导致公司最终没有成立。理论上则将其分为主观的不能与客观的不能。具体而言，前者是指在公司成立前因种种情况如经营环境发生变化等，发起人或创立大会决定不成立公司；而后者则包括资金未能按期募足、未能取得国家主管机关的批准、未能按期召开创立大会等所导致的公司没有成立。在具体的表现形式上，由于我国公司法规定设立登记是公司设立必经的最后一道程序。因此，如果公司没有到法定登记机关进行设立登记或法定登记机关不给予登记，即为公司设立不能。
A股份有限公司发起人在招股说明书中承诺自2002年3月1日至2002年5月1日止，三个月内首批向社会公开募集资金五千万元后，召开公司创立大会，但是，该公司发起人在按期募足资金后，拖延至2002年6月5日仍未发出召开公司创立大会通知，股东要求发起人按所认购的股金加算银行利息予以返还，但该公司发起人认为：公司已经按期募足了股份，目前正在积极筹备召开公司创立大会，股东的要求不仅违反了股金不可抽回的法律规定，而且这一行为将直接导致公司因未按期募足资金而不能成立，致发起人遭受较大的经济损失，因此不同意股东的要求。双方几经协商未达成一致，诉至人民法院，经审理，人民法院判决A公司的发起人按股东所缴股款加算银行利息在判决生效后十日内予以一次性退还并承担本案诉讼费。
该案是发起人违反以募集方式设立股份有限公司程序而导致公司不能设立的典型案例。本案中，发起人违反《公司法》的规定，超过规定的时间没有召开创立大会而致公司不能成立的直接后果，应当由发起人承担；股东因发起人未按期召开创立大会及申请公司设立登记有权要求退股。
在公司设立过程中，由于实质要件或程序要件方面的欠缺，以及创立大会的决议，往往导致公司设立不能。同时，由于我国对股份公司的成立采取许可主义的立法模式，因此，公司设立不能主要表现为以下几种情况：
1．资金未能按时足额募集。为保证公司资本充实，公司法对公司的设立规定了最低资本限制，如果在设立公司过程中没有募集到足够的资本，则公司不能成立。根据我国《公司法》第82条和第83条的规定，资金未能按时足额募集包括以下情况：其一，采取发起方式设立公司的，发起人没能认足公司应发行的股份并缴纳股款。其二，采取募集方式设立公司的，公司发行的股份未能按期认足，或股份虽已按期认足，但未能缴足股款。由于资金没能按时足额募集，使公司设立缺少法定必备的物的要件，公司当然设立不能。
2．未经国家主管机关批准或国家主管机关不批准。我国《公司法》第77条规定：“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”因此，作为股份公司设立必经的法定程序，如果公司未经国家主管部门批准，或者其成立申请未被国家主管机关批准，那么公司当然不能成立。
3．发起人未按期召开创立大会。创立大会通常被认为是股份有限公司募集设立过程中的决议机构。召开创立大会是采取募集设立方式设立公司必经的法定程序。创立大会应由发起人在法定期限内负责召集和主持。如果发起人没有在法律规定的期限内召开创立大会，不仅违反了法定程序，而且使公司的董事和监事不能产生，公司机关无法建立，公司也不能设立。
4．创立大会作出不设立公司的决议。各国公司法大都规定，创立大会对公司的设立活动进行审查，并有权作出不设立公司的决议。该决议一经作出，公司便设立不能。当然，不设立公司的决议，通常是在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化，以致设立公司不能实现发起人之间协议或者章程所要实现的目的，如市场行情发生重大变化等，使得公司设立成为不必要的情况下才作出的。
当然，能够引起公司设立不能的原因并不仅仅限于上述几项，这需要在实践中根据不同的情况做出判断。在公司设立的任何阶段，只要存在客观上使公司成立不可能或不必要的情况，均可导致公司设立不能。
[1] 参见殷召良：《创立大会制度存在的问题及完善措施》，载《法商研究》1999年第2期。
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