另外在德国，行业集体谈判协议就是法律标准，但是，劳动派遣行业还没有被包括在行业集体谈判中，当然已经有公司一级的谈判，有6个工会集体与一个劳动派遣机构就派遣工人的权益进行了谈判，这可能会推动今后达成多个雇主关于劳动派遣的协议，并最终实现在行业一级关于劳动派遣的谈判协议。

第二节 劳动派遣与承揽及劳务中介的区别

劳动派遣涉及三方主体的活动，与承揽及劳务中介等形态极为类似，因此，要明确劳动派遣的本质特征，有必要判别它们之间的区别。

一、劳动派遣与承揽的区别

承揽，是当事人约定，一方（承揽人）为他方（定作人）完成一定的工作，他方待工作完成，给付报酬的契约（台湾地区民法第490条第一项）。承揽契约之标的，是以承揽人为定作人完成一定的工作而达成的“结果”。[1]关于承揽合同我国《合同法》将其定义为：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”[2]

劳动派遣与承揽在法律形式上的区别很明显，如劳动者的工作场所、劳动者使用的工具、原材料，合同的标的等因素都明显不同。特别是劳动派遣所指向的对象是劳工的劳动，而承揽的对象则是劳工工作的“成果”，而且对于这一成果承揽者必须负瑕疵担保责任，而派遣劳工则无需对自己的劳动成果负担保责任，其只需按照要派机构的要求提供劳动即可，此时，甚至派遣机构都无需对派遣劳工的工作成果负责，只需提供了一名合格的劳动者即可。当然在实务中，要将二者明确区分却不很容易。如实际用人单位为了规避法定的雇主责任，投资设立一独立实体，将工作以外包的形式交由该实体独立雇用一定的劳工承担；或者直接解聘非核心职工后由该实体雇用，再由该实体派遣至原用人单位从事原来的工作。前述情况下，用人单位将工作外包后可以解聘多余的职工，新设实体与原用人单位之间是承揽关系；后述情况下，由新设实体派遣职工到用人单位承担工作，二者是劳动派遣关系。在劳动派遣业受到法律严格限制的情况下，用人单位必须采用工作承揽的形式，如果用人单位将工作、人员形式上划归新设实体或相关人员归于新设实体，但仍然由其承担原来的工作，二者如何区别。首先，看劳动者在谁的指挥、监督下从事劳动，即对劳动者发布劳动指示、工作时间、休息时间的安排的主体，劳动派遣情形下的劳动指挥由实际用工主体实施，工作承揽时的劳动指挥权由承揽人行使。二是工作执行主体：承揽主体必须承担工作执行任务，即在自己的工作场所、使用承揽人的工具并由其承担工作中的必要费用；如果所谓承揽人的雇工与原用人单位的职工混杂在一起，使用原用人单位的工具从事工作，即为伪承揽，真劳动派遣，如果派遣机构没有派遣资格，派遣劳工此时可与实际用人单位构成事实劳动关系（德国有相关的规定）。三是该主体的业务来源情况。劳动派遣机构是以营利为目的为其他主体提供劳工，而一般用人单位的劳工由自己直接雇用，只有在特殊情况下，即某种专业技术职务、或短期的临时用工才通过劳动派遣，所以，作为劳动派遣的主体，其客户应是多重的，不可能只向单一的用人单位提供劳工；而承揽主体工作的来源有可能集中于一两个大客户。[3]四在劳动派遣中，其劳动契约劳工对于雇主之劳务提供具有固定持续的特征，在承揽中，承揽人则可同时对多个对象提供劳务，简言之，前者为单一继续性契约关系，后者为可并存非继续性关系。可见，厘清劳动派遣与承揽的区别，既有利于在发挥劳动派遣的积极作用下保护派遣劳工的权益，也有利于避免雇主以劳务承揽的形式行劳动派遣之实，从而维护正式职工的就业安定。

二、劳动派遣与劳务中介的区别

劳务中介又称职业介绍，是指有关部门或机构依法为用人单位招用人员和劳动者求职与就业所提供的就业中介服务。[4]国际劳工组织在1919年《失业公约》中就要求会员国建立公立免费职业介绍所，为劳资双方的就业和用人提供服务。后又通过1948年《职业介绍所组织公约》和《收费职业介绍所公约》要求会员国发展公益性的职业介绍所，强化职业介绍所的服务性质，同时逐步废除营利性收费职业介绍所。[5]由于职业介绍机构具有得天独厚的优势，在劳动派遣业兴起的初期，劳动派遣是由职业介绍机构的业务之一，但是随着劳动派遣业务的发展，很多西方国家对劳动派遣业单独立法，对劳动派遣机构的设立条件比职业介绍机构更为严格，这是世界各国发展派遣业的一个普遍经验，在我国当前由于没有关于劳动派遣的全国性的立法，许多地方政府也是最先允许职业介绍机构从事劳动派遣活动的。

但是职业介绍与劳动派遣之间的差异是很明显的，首先从主体上看，大多数国家关于劳动派遣的立法，对派遣机构的设立都有特殊要求（如日本德国等），虽然在形式上可能与职业介绍机构重合（尤其在我国，劳动派遣的法律还没出台，对于派遣机构的设立当然也就没有统一规定，因此职业介绍机构兼营劳动派遣的情形比较普遍），由职业介绍机构从事劳动派遣业务，但是它们所遵循的法律是不同的，具有不同的身份。其次从主体的业务内容看，劳动派遣主体为劳工的雇主，对招聘进来的劳工进行人事管理，并依法缴纳相关的社会保险费、支付工资等，而职业介绍机构一般只从事劳工的介绍活动，收取中介费后退出，不参与具体的劳动关系，但依据我国的一些地方规定，中介主体不仅承担介绍劳工的工作，还可以受委托“办理人才引进手续”、进行“人才档案管理”、以及“代收代扣社会保险金”[6]，这些活动虽然在形式上与劳动派遣非常相似，但是其从事的活动均是受实际用人单位之托，并未成为劳工的雇主，更不会承担雇主责任，无论是其与劳工还是实际用人单位之间均是依民商法而行，而没有形成劳动法上的劳动关系。从形式上看，劳动派遣机构将自己雇用的劳工外派到要派机构从事劳动，接受他人指挥监督，必须事先经由劳工的同意，或者书面告之劳工，否则具有强迫劳动之嫌，这是有关国家立法的通例，这与职业介绍机构的中介活动差异非常明显。当然在我国由于立法不完善，且现实中由于劳动者处于劣势，对派遣的性质、事项无须经派遣劳工同意，甚至不需要想劳工明示，以至于发生纠纷时难以判断中介机构从事的是劳动派遣还是劳工中介[7]，当然法院判决出现差异也就不奇怪了，因为在我国的实践中，劳工与中介机构通常大都没有签订劳动合同，即使双方都认为是劳动关系，但由于没有书面协议，在发生纠纷时双方各执一端（中介机构当然不会自己承认是劳动关系），从而使法院的判决大相径庭[8]。

因此，在我国厘清派遣劳工与劳务中介中劳工的区别，在现实中是一件非常困难的事情。笔者建议采取以下两种方式进行认定：第一，从主体上进行规制。借鉴德、日等国的做法，劳动派遣机构的设定必须满足特殊的条件，比如可以要求从事劳动派遣的机构有最低的注册资本（如50万元[9]），以及规定派遣机构必须缴纳备用金，同时其他条件可以参照我国公司法的相关规定。也就是说如果相关机构（如职业介绍机构）不是按照派遣机构的设立条件成立的，一律不得从事派遣活动，这样对派遣机构进行正面规制，可以起到保护派遣劳工权益的目的。第二，如果不具备派遣机构资质的相关机构（如职业介绍机构）从事劳动派遣活动的，一律认定其派遣行为不成立仅成立中介行为，要派机构与派遣劳工则成立事实劳动关系。这是从规制要派机构的角度保护派遣劳工的权益，因为在我国的现实状况中，劳动力长期处于供过于求的状态，要派机构（实际用人单位）通常处于优势地位，因此要求要派机构在与派遣机构签订要派协议的同时，对派遣机构的资质进行审查。其审查的内容包括：（1）派遣机构的从业资格；（2）派遣机构与派遣劳工之间所签订的劳动合同要符合我国劳动法的相关规定；（3）派遣机构与派遣劳工已经达成派遣合意或以书面告之劳工派遣用工的目的。如果要派机构没有尽到上述审查义务，则直接认定要派机构与派遣劳工之间成立事实劳动关系，这样大大方便了对派遣劳工权益的保护。

 第三节 派遣劳工劳动权利保护的特点

由于派遣劳工存在一个法律形式上的雇主与一个实际的使用单位，其权利的保护的特点肯定不同于传统劳动关系，其劳动关系更为复杂、雇主责任的认定更为复杂、劳工权利具有多变性。

一、劳动派遣关系中劳动关系的复杂性

劳动派遣下，劳动关系不同于传统就业模式下的单一雇主与劳工之间的关系，此一就业关系包涵三方主体：派遣机构、派遣劳工、要派机构，明确这三者之间关系的性质是解决派遣劳工权益保护的核心问题。

（一）派遣契约的法律性质

我国劳动法第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”从此定义不难看出，劳动契约当事人分为劳方与雇方，仅存在双方当事人，而在派遣契约中“雇用”与“使用”相分离，存在三方当事人，其虽然是一种特殊的劳动契约，但是派遣契约中所包含的“劳动关系”，具备劳动契约中“劳动关系”的根本特征，即劳工的从属性，包括“人格上的从属性”与“经济上的从属性”。

1.人格上的从属性。所谓人格上的从属性，是指劳工在劳动契约存续的过程中提供劳务给付，至于劳务给付的内容，劳工自行无法支配，且劳务给付的过程中，须完全听从雇主的指挥监督。其意思是一般劳动契约的本质，乃是由雇主的指挥监督权，与劳工在服从指挥监督权下从事劳务给付，是两者的结合关系。在派遣契约中，派遣劳工须听从派遣机构的指示，到要派机构的生产体制内提供劳务，同时派遣劳工不是在其雇主派遣机构的指挥监督下工作，而是在要派机构的指挥监督下工作，并且对于派遣劳工的劳务受领亦归要派机构。可见，虽然在派遣契约中劳工不在雇主处提供劳务，但是其人格上的从属性与一般的劳动契约无异。

2.经济上的从属性。所谓经济上的从属性，是指劳工于给付劳务的过程中，经济上不具有独立性，而是雇主“经济组织”与“生产机构”内提供劳务给付。对于经济上的从属性，在派遣契约中，派遣劳动在要派机构的“生产机构”内提供劳务，无论是生产工具或是生产原料，以及一切之生产计划，均由要派机构提供，并由要派机构承担生产的结果（包括生产失败的风险）。因此，派遣劳工在派遣契约中的经济上的从属性并无异议。不难看出，虽然派遣劳工在要派机构处提供劳务，但其经济上的从属性与一般劳动契约亦无不同。

综上所述，派遣劳工与派遣机构的派遣契约，为一特殊的劳动契约，乃是因为在派遣契约续存期间，双方的权利义务关系适用一般劳动关系的规定。派遣机构对派遣劳工有给付报酬的义务，并对派遣劳工负起法律上雇主的相关责任。而派遣劳工基于派遣契约的劳动关系，本应向派遣机构提供劳务，仅是派遣机构在得到派遣劳工的同意下，将本身的劳动请求权与劳动指挥命令转移至第三人—要派机构处。因此认为派遣机构与派遣劳工双方间派遣契约为一特殊的劳动契约关系。

（二）要派契约的法律性质

要派契约乃是派遣机构与要派机构之间签订的契约，要求派遣机构在一定期限内提供一名适任的劳工给要派机构。它们之间签订的契约适用民法的有关规定，是一个有偿的无名的双务契约，并且派遣机构所负的是种类之债。

1.要派契约是一个有偿、无名的双务契约。由于派遣契约乃是一真正为第三人利益的契约，而该契约所指的第三人正是要派机构，基于派遣契约的性质，派遣机构将派遣劳工应对其所负劳务给付的义务转至要派机构，是要派机构成为劳务给付的受领者。而在该真正为第三人利益契约下，第三人的权利须经表示享有后才会确定，于是派遣机构与要派机构双方间签订要派契约，派遣机构对要派机构负有提供一适任的派遣劳工满足其暂时性的需要，而要派机构则就该派遣行为负有支付派遣费用的义务。可知要派契约为一独立类型的有偿、双务契约，不过，却非民法所规定的典型契约类型，为一无名的契约。就要派契约的性质观之，关于劳工取得的风险完全由派遣机构所承担，而其对价即为要派机构所支付的派遣报酬。[10]

2.派遣机构所负之债为种类之债。于签订派遣契约时，要派机构会表明所需劳务给付的种类与内容，派遣机构即依据此，以达成要派机构的目的及需求，再由要派机构支付派遣报酬给派遣机构。可知派遣机构所负的债务为一“种类之债”，且为广义种类之债。所谓“种类之债”，指仅以种类指示给付物。[11]该种类之债，须足以确定给付物的范围，因种类之债以物为限，然标的物为“权利”或“劳务”亦非不得以种类指示，应认为得类推适用种类之债的规定[12]；至于种类之债的确定，应于债的成立时，关于种类及数量均需确定，并非仅有种类确定而已；然种类之债的要素，除种类、数量外，尚有品质的问题。因此，种类之债不能依法律行为的性质或当事人意思定其品质时，应给付中等品质之物。[13]可见派遣机构对于要派机构系负有一广义种类之债，而在要派契约中，即须就派遣劳工之种类及数量为约定，此外，派遣机构亦应提供要派机构适任的劳工，即使派遣机构无法从双方间的法律行为、或依要派机构的意思确定其品质，派遣机构仍应提供中等品质的劳工给要派机构，否则派遣机构将负债务不履行的责任。派遣机构对要派契约的履行还具有特殊性，对已派出的特定劳工还付有担保义务，当此劳工不适任时，派遣机构得再派其他劳工代之，其担保责任贯穿整个派遣期间。当然，姑且不论妥当性与否，亦可在要派契约中约定特定劳工的派遣，此时派遣机构所负之债即为“特定之债”。

综上所述，要派契约适用民法的相关规定，对于派遣机构来讲，属于一个双务、有偿的种类之债，显然与劳动契约大相径庭，但是其却与派遣契约这一特殊的劳动契约紧密相连，一起成就劳动派遣的三方关系。

二、雇主责任认定的复杂性

在一般的劳动关系中，对于雇主责任的认定，一般来说不会成为一个很大的问题，因为在一般的劳动关系中，只存在劳资双方，权责较为明晰。但是在劳动派遣关系中，“雇”与“用”分离，而且派遣机构是“雇”而不“用”，要派机构则是“用”而不“雇”，法律形式上的雇主派遣机构，与事实上的雇主要派机构二者共同行使着雇主的权利，但是对于派遣劳工而言，他们的权益在实际中则不是受到双重保障，而是有可能落空或被双重盘剥。

有学者从劳动派遣的“双重劳动关系”学说入手，认为依照两个共同雇主平时对派遣劳工的管理、支配、约束所发挥的不同作用来分割其权利义务，即要派机构承担与劳动过程相联系的权利义务，派遣机构承担与劳动合同（派遣契约）管理相联系的权利义务。一旦发生争议，与劳动过程相联系的工作岗位、工作时间和劳动安全卫生条件以及劳动报酬等问题，派遣劳工向要派机构主张权利；而与劳动合同（派遣契约）的订立、变更、解除、终止、招工、退工和社会保险缴纳等问题，派遣劳工向派遣机构主张权利。只有在争议性质不明确的情况下，派遣劳工可以选择其中一个雇主为被申诉人（被告）或是将两个雇主列为共同被申诉人（共同被告），仲裁庭或法院也可以追加另一方为共同被申诉人（共同被告）。[14]这种雇主责任的认定模式，从理论上讲有利于保护派遣劳工的权益，特别是引进“共同雇主”责任理论，对于司法过程亦有所帮助。但是，在现实中尤其在我国，这些理论很显然没有法律的支持，司法判例亦是千差万别，特别是派遣机构极为不规范，很多派遣机构根本没有能力负起雇主责任，或者是劳工派出去后派遣机构就已经不存在了，而且派遣机构与要派机构还可能共谋损害派遣劳工的权利，因此，雇主责任的认定是一个复杂的系统工程，既有现实的、也有立法的、还有司法的问题。

三、派遣劳工权利的多变性

在典型的劳动派遣关系中，在一些西方国家和一些地区主要采用两种型态，一种是经常雇用型，另一种是登录型。在经常雇用型态条件下，派遣机构将其长期雇用的劳工派遣至要派机构提供劳务，此种类型的派遣劳工与派遣机构之间的劳动契约一般为不定期劳动契约。因此，派遣契约期满与否不会影响派遣劳工与派遣机构之间的劳动关系，只要此劳动关系存续，不论派遣劳工是否接受派遣，派遣机构皆有义务继续给付工资与派遣劳工，并支付其他社会保险费用等。在登录型态条件下，在派遣劳工接受派遣前，派遣机构与派遣劳工之间并未订定劳动契约（派遣契约），派遣劳工仅是在派遣机构登记，直到要派机构向派遣机构提出劳工需求时，派遣机构方与派遣劳工签订定期劳动契约（派遣契约），该契约期间与要派契约之间相同，故当派遣契约期间届满时，派遣机构与派遣劳工之间的劳动契约也因之终止，派遣劳工即又回到登录状态，登录状态条件下，派遣机构不会向劳工支付任何费用。[15]从派遣劳工权利保护的角度看，在经常雇用型态条件下，派遣劳工由于与派遣机构一直存在劳动关系，其权利的保护比较容易找到对象（雇主），对派遣劳工的劳动基准及社会保险等法制的实现均比较容易展开，但是在登录型条件下，由于其雇用的时间短、且难有预见性，特别是每次都有可能派往不同的要派机构，劳动法对劳工的各项保护制度难以有效运作，而且其雇主（派遣机构）亦极为容易规避责任，特别是当劳动派遣失败的情况下（即派遣劳工不符合要派机构的要求），此时的风险由谁承担？这与经常雇用型条件下风险的承担（经常雇用型态条件下，风险由派遣机构承担）明显不同，因此，对于派遣劳工权利的保护难度较大。可见，由于派遣劳动型态的不同，派遣劳工需要着重保护的权利差异巨大，同时即使是在相同型态的劳动派遣条件下，由于派遣劳工需要不断的派往不同的要派机构工作，不同的要派机构所从事的行业可能千差万别，不同的行业对于劳工的社会保险等的要求可能有所不同，因此对于劳工权利保护的力度与侧重点亦可能有所不同。综上所述不难看出，派遣劳工的权利在不同的情况下呈现出嬗变的特征，这当然也加大了保护派遣劳工权利的难度。