第二章 派遣劳工劳动关系内容问题

在劳动派遣关系中，由于存在三方当事人，其个别劳动权与集体劳动权的保护方面不同于典型的劳动关系，派遣劳工在此方面权利的保护，在很大程度上是派遣机构与要派机构雇主责任的分担问题，因此本章将以派遣机构与要派机构的雇主责任分担为主要线索展开讨论，并且由于派遣劳工劳动关系的司法救济方面亦具有特殊性，因此在此部分一并进行讨论。

第一节 劳动派遣中的雇主责任问题

一、雇主责任分担的基本理论问题

由于派遣劳工是由派遣机构直接雇用，因此在几乎所有的相关事项上，派遣机构皆须负担雇主责任。至于直接使用派遣劳工的要派机构，美国创造一个所谓“共同雇主”（joint employer）的概念，因此要派机构有时亦须负担雇主责任[1]。一般而言，要派机构是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是“要派机构平日对派遣劳工行使监督管理权的程度”（the amount of day-to-day supervision exercised the user-employer）[2]。但是对于共同雇主的认定理论，在美国素有争议，先后出现了三种判断准则，“控制权准则”（a right of control test）、“经济现实准则”（the economic realities test）[3]、及“混合准则”（the hybrid test），现在美国比较通行的准则为“混合准则”，因为在混合准则的适用下，要派机构无法以派遣机构作为掩饰，来规避共同雇主责任；同样地，对于派遣劳工无实质控制权的要派机构也不会因与派遣机构在要派契约中约定派遣劳工的劳动条件而被视为共同雇主[4]。在我国的现实状况下，派遣劳工甚至是派遣机构，相对要派机构而言均处于劣势地位，要派机构可以因为劳动力过剩的事实，向派遣机构漫天要价，降低用工成本，当然这种成本最后都会归结到派遣劳工的身上，因此，如果法律能够确立共同雇主责任，对于派遣劳工权益的保护将会大有裨益，当然在实务上要派机构是否须与派遣机构共同负担雇主责任往往会因不同议题而有所差异[5]，不能泛泛而论。按照混合准则可以推出雇主责任分担的基本原则，（1）与劳动合同的订立、变更、解除、终止、招工、退工和社会保险缴纳等问题，派遣劳工应当向派遣机构主张权利；（2）而涉及工伤事故补偿、最低工资保障、劳动安全卫生条件、以及就业歧视、加班等问题，则须要派机构负担共同雇主责任。

二、派遣机构资格的规制问题

从我国目前的现实情况来看，劳动派遣活动均具有营利性，而直接以劳动派遣为职业的营利机构就是派遣机构，劳动派遣机构的运行，直接关系到派遣劳工的各项劳动权利，特别在大多数情况下，派遣机构是劳工雇主责任的直接负担者，因此，对派遣机构的管理与规制，将是科学构建保护派遣劳工权利法制的关键环节之一。

由于劳动派遣的社会风险巨大，而派遣机构与一般的公司又有所不同，它与公共利益有着更为密切的联系[6]。为了避免少数不法分子利用设立派遣机构谋取不当利益，损害派遣劳工的权益，同时也为了保证劳动派遣业的健康发展，许多国家和地区都对派遣机构的设立实施了一定的限制（即实行行政许可制度）。比如日本的“劳动派遣法”以及台湾地区的劳动派遣法草案，对派遣机构均规定了其设立积极要件与消极要件。尤其值得指出的是，它们对劳动派遣的从业人员的任职都有所要求。我国目前劳动派遣机构的设立主要由各地方性法规或规章规定，具体的设立条件和程序各地差异较大，国家尚未制定统一的规范。我国的劳动合同法草案对派遣机构的设立有所规定：以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。此规定有明显的缺陷，即仅仅从资金的角度对设立劳动派遣进行限制，缺乏对劳动派遣机构的全方位的规制。特别是我国当前从事劳动派遣的机构种类非常繁多，如果不加以统一的严格的规定将难以达到规制的目标。参照已有的立法经验和结合我国的现实情况，对于劳动派遣机构的市场准入，笔者认为从以下几个方面入手较为妥当：（1）其设立条件应当符合我国公司法的要求，并且在资金方面执行我国劳动合同法草案的要求；具体而言在积极要件方面，除注册资金等方面的特殊要求外，要求有一定数量的懂得劳动派遣业务的专业人员，同时对于派遣机构的董事、监事的任职资格必须符合我国公司法的要求；在消极要件方面，主要是如果派遣机构的董、监事及派遣机构，曾受刑事处罚，自执行结束之日起没有经过法定的年限的[7]，以及派遣机构违反相关法律的规定，经法定程序禁止劳动派遣许可，还在禁止期内的，申请设立派遣机构的不予许可。（2）在派遣机构的设立程序方面，在我国应当要求设立者经相关企业主管部门、基层劳动社会保障行政部门的批准，并由工商行政管理部门注册成立后方可从事该业务。（3）已经存在的所谓劳动派遣机构如果达不到要求，一律不得从事劳动派遣业务，至于符合条件的派遣机构可以兼营其他人才中介业务。

三、要派遣机构雇主责任拟制问题

派遣机构是派遣劳工的实际用人单位，派遣劳工在派遣机构的直接指挥与监督下进行劳动，但是派遣机构却不是派遣劳工法律上的雇主，在这种用而不雇的模式下，为了保障派遣劳工的权利，限制不当的劳动派遣，法律规定可以直接拟制要派单位作为派遣劳工的雇主，对要派机构拟制一定的雇主责任，对保护派遣劳工的权益大有裨益 。

在劳动派遣关系中，派遣机构是法律上的雇主，按照传统的劳动合同思想，在任何情况下派遣机构均系派遣劳工的雇主，应当毫无争议的负担雇主责任。但是站在派遣劳工的角度而言，派遣机构与要派机构共同行使着雇主的权利，而且要派机构在通常情况下（尤其在我国）其经济实力大大强于派遣机构，如果法律在一定条件下，直接规定派遣机构负起完全的雇主责任（即认定二者间存在劳动关系），会更加利于保护派遣劳工的权益。

（一）要派期限届满后，派遣劳工与要派机构存在的事实劳动关系问题

台湾地区劳动派遣法草案规定，派遣契约或要派契约期限届满，如派遣劳工继续为要派机构提供劳务，而要派机构不立即表示反对意思，则视为派遣劳工与要派机构成立劳动契约；另为避免企业长期使用派遣劳工，派遣期间最长不得超过一年，超过一年者，视为派遣劳工与要派机构成立劳动契约[8]。此规定之目的是为了避免要派机构长期（期限届满后）使用派遣劳工，而又不与其签订劳动合同的情形出现。此种情形在我国可谓相当广泛，有许多派遣劳工在要派机构工作了很长时间，有的甚至长达10年以上，但是其身份还是派遣劳工，与要派机构不存在劳工关系。为了避免要派机构一味的逃避雇主责任，不与派遣劳工签订劳动合同，损害劳工的权益，我国目前制定此方面的法律可谓迫在眉睫。我国劳动合同法草案第40条对此问题已有所规定，劳动者被派遣到接受单位工作满1年[9]，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。此规定对于保护派遣劳工的权益大有帮助，但是此规定亦有不足之处：“劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。”此处在现实情形中很难落实，因为要派单位一般不会主动与派遣劳工签订劳动合同，因此宜规定为，此时派遣劳工与要派机构成立无固定期限的事实劳动关系，派遣机构有义务督促（请求）[10]要派机构与派遣劳工签订书面的劳动合同。惟有这样，在现实中方能有效的保护派遣劳工的权益。

（二）要派机构与不符合资质的派遣机构签订要派契约后，直接认定派遣劳工与要派机构存在劳动关系问题

在我国的劳动派遣活动中，派遣机构目前组成极为复杂混乱，其经济实力大都非常脆弱，也难以存在大量的固定资产投资，特别是大量的所谓劳动派遣机构没有合法的营业登记，它们在劳动纠纷中，有相当部分的机构难以承担起雇主责任，随时都有可能在收取派遣服务费后烟消云散，消失得无影无踪，使派遣劳工无法找到其法律上的雇主。因此为了应对此类坑害派遣劳工权益的情形，日、德等国家的劳动派遣法均规定，要派机构有义务跟有合法营业执照的要派机构签订要派契约，并且有义务审查其营业执照，如果要派机构与没有相关资质的派遣机构发生派遣业务，则视为要派机构与派遣劳工之间存在事实的劳动关系，要派机构并有义务与派遣劳工签订劳动契约。我国《苏州市劳务派遣条例》第7条有相关的规定：实际用人单位（要派机构）应当审核所接纳的劳务派遣企业的有效证照，审核所接纳劳务派遣人员的身份证件、劳动合同、社会保险费缴纳凭证等材料；凡实际用人单位接纳无效证照的劳务派遣企业的劳务派遣人员或者接纳的劳务人员劳动合同等用工手续不全的，视为与实际用人单位有事实劳动关系。此规定的目的在于，仅从规制派遣机构的角度保护派遣劳工的权益，容易让漏网之鱼被要派机构利用（或相互勾结）来逃避雇主责任，因此要求经济实力较强的要派机构负担此种义务，比处于弱势地位的劳工负担更为合理，使派遣劳工的权益能够得到保障。

第二节 派遣劳工个别劳动权保护问题

派遣劳工个别劳动权的保护，由于涉及到三方当事人，因此在诸多的派遣劳工的权益保护方面，相对于派遣机构与要派机构来讲则是个雇主责任的分担问题，本节即是以雇主责任的分担为线索展开论述的。

一、派遣劳工的工作时间和休息休假问题

在一般的劳动关系中，对于劳工的工作时间和休息休假问题，无疑是由单一的雇主负责，但是在劳动派遣关系中，派遣劳工在要派机构处提供劳务，接受要派机构的指挥和监督。其法律上的雇主派遣机构，并未接受派遣劳工的劳务，对于派遣劳工的工作时间和休息休假问题，派遣机构只有通过要派契约与要派机构进行约定（此约定必须符合劳动基准法的规定，并征得派遣劳工的同意，不然，派遣机构要承担雇主责任），从而对要派机构进行监督，如果要派机构擅自背离劳动基准法的规定，或是违反要派契约的规定，则由要派机构承担雇主责任，此时，由于派遣劳工一直处于要派机构的指挥监督下进行工作，加班等情形可能时常发生，因此，以要派机构负雇主责任为原则，对于保护派遣劳工的权益更为妥当和现实。另外，由于我国是一个多民族国家，在一些少数民族地区的传统节日可能与汉族地区不同，在这种情形下，派遣劳工的一部分休假遵循实际工作地（即要派机构所在地）的规定较为合理。

二、派遣劳工的工资问题

工资，是指用人单位按照法律法规的规定和集体合同与劳动合同的约定，依据劳工提供的劳动数量直接支付给本单位劳工的货币报酬。[11]根据派遣劳工与派遣机构签订的劳动合同，派遣劳工的工资应当由派遣机构支付，这与一般的劳动关系中由雇主支付无异。虽然，在劳动派遣关系中，派遣劳工的工资最终来源于要派机构，但是，即使要派机构拖欠或不支付派遣费用给派遣机构，派遣机构亦必须向劳工如期支付工资，这既符合劳动关系的要求，亦符合债的相对性原则，即派遣机构不得对抗第三人（派遣劳工）。由此派遣劳工无要求与要派机构处的正式劳工同等的报酬与待遇的同工同酬、同等待遇的请求权。因为派遣劳工的工资报酬请求权只能向其雇主（即派遣机构）主张，故派遣劳工的同工同酬、同等待遇请求权亦只能要求与派遣机构的其他派遣劳工同工同酬、同等的待遇[12]。

在最低工资方面，我国各地方大都规定了最低工资标准，因此派遣机构与要派机构都必须遵守，由于要派机构准许派遣劳工为其提供劳务，因此要派机构必须保证派遣劳工的最低工资，如果派遣机构给付派遣劳工低于最低工资，要派机构须为派遣机构的违法行为负担雇主责任，负补足与最低工资之差距部分的责任。同时，如果派遣劳工与派遣机构在派遣契约中没有就工资进行约定，在要派机构提供劳务后，派遣机构要保证派遣劳工与其单位正式劳工同工同酬，与要派机构负担共同雇主责任。

当然由于劳动派遣涉及两地三方关系，派遣劳工在要派机构内部从事劳动，因此就会存在派遣劳工在要派机构加班以及加班工资的支付问题。在派遣契约中可以约定加班、加点的问题，只要其约定没有违反法律关于工作时间和休息休假的强制性规定，法律一般不加以禁止，当然劳资双方对加班、加点期间的工资必须按照国家的规定进行支付，此时工资由雇主派遣机构来支付给派遣劳工，当然其实际负担者则是要派机构。但如果要派契约中没有授权要派机构可以要求派遣劳工加班、加点，当派遣劳工在要派机构提供劳务期间，要派机构可能要求派遣劳工额外进行加班、加点，在法律允许的范围内经劳工的同意进行加班、加点是可以的，但此时的加班工资劳工应当向谁主张呢？虽然派遣机构才是雇主，但是派遣机构并未授权要派机构要求派遣劳工加班、加点，如果要求派遣机构支付加班、加点报酬显然是不合情理的，此时要派机构是劳务的受益者，应当由要派机构直接负担加班、加点工资更为合理，不然要派机构构成民法上不当得利之情形。在此种情形之下，在征得派遣劳工和派遣机构同意之后，仍可由派遣机构代为支付加班、加点之报酬，但派遣机构不得在加班、加点工资中扣除任何所谓管理费或手续等费用，如果确实增加了派遣机构的管理等费用，其应该额外向要派机构主张[13]，而不是以任何理由在派遣劳工的工资中额外扣除，不然就会构成不当剥削之可能。

三、派遣劳工的安全卫生保障问题

劳工在劳动过程中的安全卫生保障，属于狭义的劳动保护。派遣劳工由于在要派机构的管理下从事劳动，而不是在其法律形式上的雇主派遣机构的管理下进行工作，因此对于派遣劳工的安全卫生保障容易出现缺位。可见，对于派遣劳工劳动保护的问题，在现实中实际上是派遣机构与要派机构对于雇主责任的分担问题。因为在一般的劳动关系中，雇主对劳工的职场安全提供担保，应当毫无疑义，而在劳动派遣的场合，雇用与使用相分离，如果派遣劳工的职场安全仍完全由其法律形式上的雇主派遣机构负担，实非妥当。反而应由实际上指挥命令劳工从事劳动的要派机构分担，更为合理。[14]（1）派遣机构应单独负责任的事项。诸如在安全卫生教育方面，对劳工施以从事工作预防灾害所必要的安全卫生教育，负责宣导劳工安全卫生法令的规定，以及劳工安全工作守则的订定等；有要求及监督要派机构采取安全卫生的措施；对于派遣劳工在一般健康诊断的义务；童工工作的限制；及女性工作的限制等规范，派遣机构均需负责。（2）要派机构应负责任的事项。诸如有关安全卫生教育方面，应负责从事危险有害业务时的教育以及职务专长教育；应采取相关安全卫生的措施，如安全管理人员的选任，安全健康危害的防止措施，定期检查化学物质的有害性调查，作业环境的维护管理及检测等；对于从事有害业务的特殊健康诊断义务等规范，要派机构应当负责。（3）派遣机构与要派机构负共同责任的事项。其主要包括确保劳工的安全、健康及卫生的责任，安全卫生管理组织、人员选任的责任，基于健康诊断的作业转换，为促进维护健康，作业变更时的教育等措施的规范，均应负共同雇主责任。[15]

此外需要特别注意的是，派遣劳工在要派机构的工作场所提供劳动，受其指挥和监督，要派机构必须提供相应的劳动保护，以保护派遣劳工的人身安全，因此要派机构必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全规程和标准，对劳工进行劳动安全卫生教育，并提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，并不得在劳动安全卫生条件上采取双重标准，必须提供给派遣劳工不低于要派机构正式劳工的条件。同时要派机构的福利设施应当对派遣劳工开放，使派遣劳工在劳动过程中的待遇不低于正式劳工。因此，在劳动安全卫生条件方面，要派机构必须负担雇主责任（主要的雇主责任）才能起到如实保护派遣劳工的客观效果，当然派遣机构也负监督的义务。

四、派遣劳工的社会保险问题

根据我国的相关规定，在社会保险方面，用人单位应为派遣员工办理养老、失业、生育、工伤、医疗等保险。在劳动派遣关系中，法律形式上的用人单位是派遣机构，因此派遣机构缴付社会保险费用应无疑义，但是派遣机构为了降低派遣成本不愿出钱或尽量少出钱，于是一些派遣机构为了自身利益与要派机构达成默契，不为派遣劳工办理各类保险或仅办理部分险种。另外，按规定，社会保险的缴费基数应是劳工上年度全部收入的月平均值，但派遣机构往往把当地的最低缴费基数作为给派遣劳工办理社会保险的缴费基数，损害派遣劳工的利益。[16]因此，在派遣劳动的三方关系中，以派遣机构缴纳社会保险费为原则，如果派遣机构恶意规避法律，则要按照法律的规定，有关机关必须要求派遣机构及时缴足社会保险费；如果是派遣机构与要派机构合谋或默契的损害派遣劳工的社会保险利益，则应要求它们双方负连带责任较为妥当。另外，派遣机构作为派遣劳工法律上的雇主，派遣劳工及其亲属当然有权利享受该单位的各项福利待遇与措施，而且，要派机构作为派遣劳工的实际用人单位，派遣劳工及其亲属当然亦有权利免费享受其单位各项福利待遇与设施，当然在实际操作中，派遣劳工不可能享受双份的职工福利，法律应当赋予劳工选择的权利。