第二章 行业协会的利益失衡问题的具体表现

行业协会从本质上来说是一种基于利益差别而形成的具有共同利益需要的团体，其成员是为了争取或维护某种共同目标和利益而一起行动的人。从这个意义上来讲，行业协会所代表的利益应该与其成员企业的利益并无冲突，甚至在很大程度上保持利益的一致。但是这样也会带来一些新的问题，即作为一个社团，其利益与成员企业的具体利益由于过于一致化而导致混同，从而使协会组织的协调性减少，给消费者权益和自由竞争的市场秩序带来损害，同时不利于提高市场主体自身的经济效率。另外，行业协会特殊公益性混同于国家利益，造成现实中协会职能行使和法律地位的失衡，或者协会自身形成了狭隘的独立利益使得国家调节经济的秩序陷入混乱。以上这些均是行业协会利益失衡的具体表现，必须在法律层面上予以高度关注。

第一节 与成员企业的利益混同

一、成员企业利益的滥用

亚当斯密在《国富论》中指出：“同行的经营者们很少聚到一起，即使为行乐和消遣，其谈话内容也是以共谋诡计抬高价格而告终。”还有学者指出“社会团体先天就具有托拉斯的爆发力”。[1]这说明同行业者之间具有天然的卡特尔倾向，必然隐藏着限制竞争，损害竞争者、消费者甚至协会内部企业利益的风险。因为协会组织不但拥有供需双方的信息，而且还掌握某些潜伏着负面因素的所谓协调能力。一旦行业处于激烈的市场竞争，区域垄断性的行业协会就很容易把天然的协调能力转化为共谋的能力，实施有损于竞争者、客户、消费者以及协会内弱小企业的利益的行为。[2]这些行为在限制竞争方面的表现有统一定价、数量限制、划分市场、共同抵制和拒绝同行非成员进入已有市场的竞争等；在鼓励不正当竞争方面的表现有拒绝交易、价格和交易条件歧视、内部利益团体的歧视等；此外还有对会员之职能和活动的限制。有关这方面问题的著作论述汗牛充栋，下文试图从利益失衡的角度对有关问题做一探讨。

（一）对交易相对人利益的损害

1.限制产量、统一定价。对任何一个市场主体而言，产品价格高低决定着企业自身甚至行业本身的利润大小。在行业价格信息共享和传递过程中，行业协会扮演了重要的角色，特别是在企业的市场信誉机制尚未健全的阶段，企业与行业协会的沟通平台的建立和完善是企业之间达成协议限制产量、统一定价的有效途径。在行业协会的组织下，各企业为着全行业的发展而在价格等方面达成一定的共识的现象已经十分常见。但是市场主体为了维护该行业产品的较高的利润水平，往往通过行业协会的决议对生产、销售数量联合进行限制，以期把价格维持在一个预期的水平之上。甚至为了谋求行业的稳定利润，成员企业直接利用行业协会的决议来对某种产品统一定价。统一定价的具体表现不是固定的，而是有多种表现形式：包括对价格的上下浮动幅度、基础价格的上下限度、有关的折扣、手续费用的幅度进行具体的规定。20世纪90年代以来我国市场经济中盛行的所谓“行业自律价”现象，极大地损害了市场经济的正常发展。同时更由于立法上的过于笼统的原因，[3]使得这种损害交易相对人的现象至今仍难以解决。

2.划分市场。关于对“市场”的界定，有学者认为主要应该考虑两个方面的因素：一个是物或者产品的市场；另一个是空间或地域市场。[4]而理论上对产品划分行为的违法性或合理性却具有一定争议（因为从某种意义上讲对产品市场的划分可以增强相应专业领域的竞争，提高企业的生产效率，从经济发展的角度是有利的），司法实践中也曾有完全迥异的判例。[5]因此本文的探讨主要针对的是行业协会以决议的形式对潜在客户群体的划分和对销售地域的划分。前者包括以潜在客户的不同类型（例如大型客户和小型客户、团体客户和个体客户以及批发商和零售商等）为标准，将协会内部的企业的产品销售对象进行划分；后者则依据不同的地域区划将成员企业的产品销售地域进行划分，以避免成员企业之间的竞争。这种占山为王画地为牢的做法，实质上是运用划分不同成员企业利益范围的方法来试图“调和”市场竞争主体之间的所谓利益“冲突”，求得该行业内部短暂的利益均衡，殊不知这个表面的利益均衡是以整体市场经济竞争秩序的混乱和竞争活力的僵化以及对消费者权益的损害为代价，并最终使得消费者无法享受到正常的市场竞争带来的低价优质的商品和服务。

3.缺乏公信力的评奖、推荐。这种现象更直接突出地体现了协会本身和企业之间具体利益的混淆。部分企业运用协会的力量，不惜以行业协会的公信力的贬损为代价，进行滥评奖和推荐。这是对交易相对人的利益最直接最明显的侵害。

实际上，通过行业协会制定的章程、决议或者建议等规则形式来限制正常的市场经济竞争，归根结底是行业协会在发展和运作的过程中价值立场发育不完全带来的利益的混同和失衡的表现。行业协会的价值立场应当表现为本行业的集体性利益和共通性利益，它自身成立和存在的基础虽然是组织内部成员为了互益的目的而结合，但是实践中却不能是为了某个成员企业的具体经济利益而发布对整个行业具有约束力的规范。一旦行业协会在发展中异化成为具体的内部成员企业的利益代言者，那么对于正常有序的市场经济竞争秩序将会造成极其不良的后果。

（二）对同行非成员企业的反竞争行为

以行业协会为代表的非营利组织代表着本行业成员的特殊的、普遍的利益，但是作为一个组织体，天然存在着将自身行业利益庸俗化、狭隘化，并以行业协会的名义来对非本协会成员的企业进行打压和排挤的倾向。表现在现实中主要就是市场进入壁垒和地区垄断等行为。这两者往往紧密联系在一起。例如行业协会以决议形式规定加入协会的门槛，由于协会成员对市场已经形成一定统治力，则同时就造成了市场的进入壁垒。即使协会尚未在相当程度上垄断市场时，那么通过协会的决议要求成员企业不得与非成员企业发生经济来往，拒绝外来企业进入本地市场，封锁真实的市场消息，散布虚假不实信息，也会促使、强化对该市场的垄断。从而最终破坏该行业正常有序的竞争秩序。这种现象特别在那些行业代表性体现的并不充分，尚有部分同行业企业未加入协会或者加入其他协会的情形下表现的尤其明显。在这种情况下企业之间的原本正常的市场竞争在利益混同的催化下异化成为协会与（非成员）企业、协会与协会之间的利益冲突，并带来诸多不良的反竞争因素。

二、与协会内部某些成员利益的混同带来的内部控制

对行业协会内部如何组织，曼库·奥尔森论证了作为一种利益集团的行业协会形成的障碍和条件：“除非在集团成员同意分担实现集团目标所需的成本的情况下给予他们不同于共同或集团利益的独立的激励，或者除非强迫他们这么做，不然的话，如果一个大集团中的成员有理性地寻求使他们的自我利益最大化，他们不会采取行动以增进他们的共同目标或集团目标”，只有“每个成员，或至少其中一个成员，会发现他从集体物品获得的个人收益超过了提供一定量集体物品的总成本；有些成员即使必须承担提供集体物品的所有成本，他们得到的好处也要比不提供集体物品时来得多，在这种情况下，就可以假定会提供集体物品。”[6]换言之，行业协会内部的每个成员对于集体利益和自身利益都有一个考量和平衡的心理，而某些实力相对雄厚的企业或者企业共同体，则会通过控制行业协会的方式将自身的利益最大化而不惜损害协会内部其他成员企业的利益。它们往往利用行业协会的制定的规则排挤其他利益主体和异议者，使得行业协会成为一个完全有悖于经济民主要求的强权组织。

 在行业协会的运作过程中，协会的众多具体的成员企业为了他们为各自的营利目的,就同一问题，因涉及不同的利益,意见分歧在所难免,有时甚至到针锋相对的地步。此时,有可能形成不同的小的利益共同体。在内部利益协调的过程中占优势的企业团体将控制行业协会，利用行业协会的名义对协会内部其他成员进行歧视，采取措施，不正当地排斥内部某一企业，或者不正当地区别对待内部某一企业，给该企业的生产销售活动带来困难。甚至以行业协会的名义对某些内部成员的职能或活动进行不当限制。[7]例如对某些非控制协会的成员的经营的组织、规模或者价格的决定、生产销售数量的决定、交易前的选择等一切事业活动的不当干涉，根据职权要求会员提供有关市场信息等等。这种超越职权的“不当”限制当然构成违法。该行为主要从行业协会与会员的内部关系着眼, 是不当地损害会员利益的行为。与前述的以外部关系着眼, 协会为了会员利益而一致对外损害非协会成员利益的行为是有区别的。其实从另一层面看, 以协会为单位对非协会会员的反竞争行为的一致行动, 当然需要对内部会员的活动和职能加以限制。从这个角度看, 可以说, 这两者是处于不同的发展阶段, 也可以说是同一事物的两个不同侧面。因此, 法律应当以不同的条款从不同角度加以规定。

三、对成员企业的经济效率的损害

企业是一种通过管理将人力、生产物资和资本结合到一起的组织，它是现代社会中财富的主要生产单位。企业相对于单个的生产单位而言生产规模更大，专业协调性更强，从而可以以更少的成本获得更大的利润。目前对于企业的性质的理论阐述，最为普遍接受的就是科斯的交易成本理论。科斯认为企业之所以能在经济发展的历程中取代单个生产形式而成为社会财富创造的主体，是因为这样可以减少市场交易本身所耗费的成本。[8]成本的降低是有效地提升企业生产效率的方法之一。而另一方面，企业的技术创新也是企业生产增长的重要因素。因为技术创新能够促进企业产品生产和销售的竞争力，提高企业的利润。实践中企业的创新活动往往是源于竞争前景的威胁而持续进行的。[9]但是，例如行业协会颁布某些强制性的产品标准，就可能对成员企业开发新产品新技术的积极性造成损害。如果企业失去了竞争的动力，那么投入技术创新的资金和人力当然会相应减少，从而最终造成企业效率的低下。

基于利益混同而对本协会内部成员企业的不当保护，会造成企业在生产和创新上的懈怠与僵化，损害企业生产的经济效率。归根结底，与上文所述的限制产量、统一定价、地区垄断等一样，是企业利益与协会利益混同的表现，必须在法律制度层面上予以高度关注。

四、结论

为了构建自由竞争但不失秩序的市场环境，经济法应该突破传统的规制对象的局限，注重对行业协会的反竞争行为、对消费者的权益的损害行为等进行规制，同时避免对本协会成员利益的过分保护造成的低效率。而法律规制的着眼点和归宿，是有效防范成员企业利益和行业协会自身特殊的公益性的混同，构建行业协会平衡的利益结构。

第二节 与国家利益的混同

在现代社会中，行业协会往往扮演着双重角色，一方面它是政府依据国家立法进行管理或者服务的相对人，另一方面又是依据自治章程或者国家立法对其组织成员提供管理或服务的准行政主体。实质上，由行业协会所实施的公共行政已经发展成为现代行政的一个重要组成部分。[10]对我国来说，尽管政府部门为非营利组织的发展提供了重要的资源，但同时，由于政府部门在管理上，尤其是在人事、财务管理上对非营利部门的过度介入，也使得它们效率低下，组织成员缺乏工作的动力。由于这些非营利组织缺乏明确的奖惩制度以及衡量成员工作绩效的标准，它们甚至比政府部门更为低效，管理上也更为混乱。这已经成为当前中国非营利组织发展的相当严重的制度性问题。在某种意义上，中国的非营利社团管理是以国家权力为基础的行政体系的延伸。同样的，行业协会所独有的承上启下的特殊公益性，使其成为了把众多的集团利益组合成为国家利益的重要环节。但是行业协会在与公共行政机构交往中往往容易丧失自己独立的地位，很难完全有效地行使自己应该具有的调研建议、维权、信息交流与发布以及独立地与政府谈判协商等职能，反而在很大程度上成为了政府管理企业的“助手”和“工具”，成为了“二政府”，并在实践中导致诸多问题。

一、职能行使失衡

（一）重管理轻服务

在我国，由于历史的原因，行业协会在很大程度上成为了政府管理企业的“助手”和“工具”。本应代表企业，为维护企业利益而存在的行业协会却将大量精力放在“管理”其成员企业上。这已经成为长期以来制约我国行业协会组织乃至整个非营利组织健康发展的一个严重问题。这并不是意味着管理职能不需要，管理是必要的，但是这里的“管理”应该是行使一部分在市场经济条件下由行政机构中分离出来的调控职能，但决不应局限于此。世界各国的行业协会的主要功能从来就不是“管理”而是“服务”和“自律”。行业协会是市场经济主体的联合体，他为成员企业提供各种各样能够带来实际利益的服务。企业之所以参加行业协会，不仅是希望得到其他成员企业的帮助，更是出于需要行业协会提供各种各样的服务，以便使企业降低生产成本，提高管理能力，最大限度地获取经济效益与社会效益。一般而言，行业协会为其成员企业所提供的服务包括提供技术支持、培育和开拓产品市场（如展览会、展销会）、开展国内外管理与技术交流、传递与沟通信息（如编办协会通讯和书刊）、培训技术与管理人员、推广介绍名牌产品等。[11]职能失衡是利益失衡的表象之一。如果行业协会将自身特殊的公益性混同于国家利益，以管理手段取代服务职能，那么行业协会在市场经济中注定成为政府机构的附庸，不仅对企业发展造成不良影响，更会对正常的国家调节经济的秩序带来混乱。