（二）重规制轻自律

长期以来我国的行业协会几乎成为了贯彻公共政策的工具。而《社会团体登记管理条例》确立的“双重分层管理体制”更是将行业协会作为规制市场交易主体的工具性体现得淋漓尽致。但是殊不知自律才是行业协会的重要功能之一。行业协会在章程规定的范围之内，按照章程规定的情形和方式，约束其成员企业的行为，对违反自律规则或不执行团体决议的成员，实行市场禁入，撤回或取消其资格等。行业协会通过其内部组织机制的运行，规范其成员的行为，实现其团体内的秩序，并使其团体内部秩序与外部法律秩序相协调、补充。与政府的干预和规制相比，协会成员更乐意接受团体的自我约束，自律能使团体本身的地位得到巩固。[1]实际上早就有学者指出，商人团体天然具有脱离国家管理自己事务的充分独立性，商人的活动往往相当集中于它们自己的社会内进行。因此相对于政府官僚和法院所发展起来的法律规范，它们更加依赖于那些在商人团体内部确立的规则等非正式的控制措施。[2]对于市场主体而言，有效的自律一方面可以加强团体的权威，避免政府对经济生活的过分介入，另一方面能够使自律机制和他律机制相协调，将调整团体内部关系的章程法定化，把团体所实现的自律秩序纳入既定的法律秩序特别是经济法律秩序中去，令社团能有效地约束成员行为而又不至于窒息团体自由。[3]同一行业的成员企业组织起来通过制定共同的行为规则，以实现整个行业的自我约束、自我规范和自我管理，保护自己的利益。通过行业协会的自律功能，将成员利益和团体利益以及社会整体利益合理地协调起来。良好的行业协会法律制度应该立足于其自律职能而构建，这也是体现社团组织的特殊公益性的根本要求。

（三）重干预轻协调

国家利益一旦不恰当地介入行业协会组织，使得协会面对在系统内部成员企业利益关系的时候往往倾向于采用直接干预的准行政方式，通过发布决议、命令或者建议进行利益的协调和整合。其实就行业协会应该具备的协调功能而言，它本能够有效地处理不同的市场主体之间、市场主体和政府之间地关系，从另一方面来讲，经济主体之所以加入协会，说到底是为了分享协会组织这种正式的网络化的组织结构带来的规模效应，即除了享受上述信息服务和成员身份特有的信用声誉外，成员们还能从协会所组织的一致性集体行动（如政策游说、抵制不正当竞争、联合诉讼等）得到直接和间接的好处，如降低交易成本、共享税收优惠和政府补贴以及共渡经济萧条等，它还可以有效地降低市场交易的费用，提高市场运作的效率。而政府的基本职能之一是对市场主体提供法律规制和调节，它本是垄断性地强制行使公共权力的组织，以行业协会为代表的社会团体的勃兴实质上就是体现了民间力量自身自治协调的要求，如果协会本身仍然运用准行政化的干预手段来调节成员企业的利益关系，无助于市场主体之间平衡、合理的利益结构的建设。

二、法律地位失衡

正如上文所述，行业协会所代表的特殊的公益一旦和国家利益混同，就会使其演变成为政府实施产业政策的工具，甚至成为政府的附庸。这在我国行业协会的发展历程中更有着特别明显的体现。其在立法上的典型表现就是1989年10月的《社会团体登记管理条例》确立的“双重分层管理体制”。它规定了社团的管理工作由社团管理机关和业务主管部门来共同负责。现阶段我国社团管理机关是中华人民共和国民政部和县级以上地方各级民政部门。业务主管部门是对社团的业务活动进行直接指导和日常管理的政府机关。民政部门承担依法登记管理和依法监督管理社团的职责，业务主管部门侧重于对社团的业务指导和具体的日常管理。民政部门和业务主管部门对社团管理工作各司其职，分工协作。所谓分层管理，是指根据社团的成员分布和活动地域范围等实际情况，由不同级别的登记管理机关来分别管理不同层次的社团。通过双重分层管理体制，政府几乎把社团的所有日常活动都纳入到了政府的管理体制之内，并尽可能削弱了社会团体自身的决策权。由于业务主管部门对社团的情况更加熟悉和了解，政府通过委托这个对信息了解更为充分同时又值得信任的第三方来进行监督，可以得到尽可能多的有效信息。除了上述内容之外，还包括“对社团人事管理、财务管理、业务活动管理、党组织管理等诸方面的内容，随着社团管理实践的不断深入，日常管理活动的内容将会不断的扩展”。总之，国家立法在对社团业务活动管理方面，“要对社会团体的业务管理，进行细致、严格的管理和指导，以防出现疏漏和偏差”。[4]国家利益和行业协会的特殊公益性在制度和实践上造成的种种偏差进一步加剧了目前行业协会与国家权力之间的法律地位的失衡。

从前文的分析中可以看到，行业协会的产生发展实际上是在行业管理领域中政府退而协会进的过程。所以行业协会在运作时必须首先代表企业，服务企业，而非为政府服务，甚至成为政府的附庸。但是我国的行业协会长期以来有所谓“二政府”的称谓，它在与公共行政机构交往中丧失了自己独立的地位，很难完全有效地行使自己应该具有的调研建议、维权、信息交流与发布以及独立地与政府谈判协商等职能，反而在很大程度上成为了政府管理企业的“助手”和“工具”，成为公共权力机构某些行业管制职能的转移和延伸。本应代表企业，为维护企业利益而存在的行业协会却将大量精力放在管理、干预其成员企业上。这从本质上讲不符合社团权之来源的法理，因为社团权来源于社员的授权行为而非其他外部主体，所以行业协会应该服务而非单纯管理其成员企业，应该试图制约而非听命于政府。要达到这样的目标，当务之急就是在矫正行业协会与政府之间失衡的法律地位结构，在行业协会的法律制度建设中真正构建合理、平衡的利益架构。

第三节 另一个极端：过分狭隘的独立利益

随着行业协会的自治和自主权利的扩大，加之经典的“国家—第三部门—市场”的三元社会结构理论的影响，行业协会在发展过程中本应该有自己独特的利益，但是同时也不能忽视这样一种不良的趋势，即通过多元化的经费来源和利用国家的税收优惠，行业协会可能形成并不断地自我强化其自身独立的经济利益，进而破坏国家对经济的正常调控秩序，造成社会主体利益结构的失衡。而且，协会组织是非营利性质的社会团体，它不应存在类似行政机构的一体化的科层组织结构，因而本来应该得以避免内部官僚性的管理成本，但是现实并非如此。行业协会在利益多元化、独立化和具体化的背景下，往往会自觉地组成内部自主官僚阶层，利用组织结构上的某些弊端，采用准行政化的方式来保障自身的既得利益。而官僚机构的形成和膨胀将进一步造成协会机关利益和协会成员利益严重脱节，最终会对国家正常的宏观调控造成危害，使国家对经济的调节机制陷入混乱之中。

在一个利益多元化的社会,为了确保公共政策能够体现绝大多数人的利益,各方利益在公共决策过程中的充分表达是十分必要的。因为政府作为唯一的政策制订主体，有可能在缺乏监督的情况下，不以社会整体利益为取向，使公共政策偏离公众方向；同样，即使政府主观上希望通过公共政策实现社会利益，但是限于自身调控能力的局限，最终形成的政策可能并不是各方利益平衡的结果，而是更偏重于那些已被政府感知的利益。所以,在一个利益分化的社会，各种利益的充分表达本身就是民主的一种形式,非营利组织作为一种利益表达机制显然有利于决策的民主化，而决策的民主化又为公共决策最终实现社会利益提供了一种程序上的保证。在这个意义上，以行业协会为代表的非营利组织对政府的公共决策的影响无疑应当是积极的。然而众所周知,单凭决策的民主化程序并不一定能保证政策的公共取向,即公共决策中充分的利益表达并不会自动实现社会利益最大化。具体到以行业协会为代表的非营利组织也是如此。有学者甚至认为现实社会中的非营利组织大多数只不过是一心一意追求狭隘私利的单一事务团体，其大量繁殖甚至“可以阻碍代表性制度的运转，并且有系统地扭曲政策结果，使制度和政策有利于那些富有的、有广泛社会关系的、组织更好的社会群体”，[5]也就是说，以行业协会为代表的非营利组织存在着将自身行业利益独立化、具体化以及狭隘化的趋势，从而形成利益集团。这种看法也许偏激但实际上不无道理。利益集团模型认为公共政策是各利益集团之间互动的结果，每个集团都希望政府所制订的政策能够满足其所争取的利益，而公共政策最终的价值取向受各个利益集团相对力量的影响，而各个利益集团的影响力包括成员人数的多少、财富的多寡、组织力量的强弱、集团内部的凝聚力、领导能力的高低、集团与政府决策者之间的距离远近。虽然，我们还要考虑决策主体——政府所持的价值立场及其独立判断能力，但我们仍然可以推断，在各个利益团体之间互动及其与政府的互动过程中，那些力量较强，即人数多、财富多、组织良好、领导能力强、与政府关系密切的利益团体对公共政策的影响会更大，这样形成的公共政策可能会更多地反映该团体的特殊利益，而不是全社会的整体利益，更不是相对弱势的利益团体的利益。在这一过程中，弱势团体的利益诉求很可能被挤压甚至被完全忽略。非营利组织集中个体的利益诉求试图影响公共政策已经为公共政策开启了一扇民主化的大门。如果政府能够充分听取各方意见，将不平衡的利益加以平衡、协调、整合，最终的公共政策就极有可能体现大多数人的共同利益。但是如果政府没有能力把相互冲突的利益聚合为可管理的整体利益，并在不同利益整合过程中体现某种先后次序，最终形成的法律规范或公共政策就有可能并不反映大多数人的利益，而是向特殊利益团体倾斜。从这个意义上讲，利益表达仅仅是公共决策的第一步，要确保其反映大多数人的利益更需要利益综合。所以，对于非营利组织对公共政策的影响，我们应该认识到，非营利组织作为利益代言者能够影响公共政策，有利于决策的民主化。但由于利益冲突以及利益团体之间力量的不平衡，最终形成的公共政策并不一定代表某种特殊的公益而仅仅是狭隘的行业利益。所以，以行业协会维代表的非营利组织一旦被狭隘地利益集团化，那么对行业协会立法地健康发展乃至市场经济秩序的运行都是一个巨大的挑战。接下来，本文将详细探讨行业协会的狭隘的自利性形成的过程以及对该利益的保障因素。

一、狭隘的经济利益的形成过程

（一）经费来源多元化的影响

经费是行业协会存在和活动的经济基础。现代社会中行业协会的经费来源日益多元化，这是促使狭隘的经济利益形成的一个重要因素。下面本文就考察一下各国行业协会的经费来源的情况。行业协会作为社团组织，其经费无疑主要应来源于会费。日本商工会议所法明确规定，商工会议所设立时须有必要设施和经费。工商业者人数在1000人一下设立商工会议所时，其财力规模应不低于2600万日元，其中会费收入应达到1100万日元；工商业者5万人以上时，其财力规模不低于4.3亿日元，其中会费收入在2.9亿日元以上。会费的标准主要是依据会员企业的营业额和从业人数确定，其标准由通产省制定。会费收入、事业收入（例如一些技能鉴定收入、会馆出租收入和信息咨询收入等）及政府资助在其全部经费中约各占50％、20％和30％。[6] 德国工商联合会在章程中明确了会员的交纳会费的义务，其会费包括基本会费和应缴金额。基本会费是按生产能力划分等级，不同行业的联合会之间的基本会费数额差别很大，从小型企业的80马克到大型企业的18000马克不等。应缴金额则是按企业的利润计算出来的，其比例一般是企业利润的0.35％。[7]法国商会的经费来源和德国相似，且应缴金额占总经费的比例最高。英国的商会则没有应缴金额来源，其经费主要由会费、服务费及与政府的合同收入，其中服务费是主要来源。[8]意大利商会的经费在1981年之前全部由政府拨款，此后逐渐修改会费标准，至1991年后国家停止了拨款，会费成为了商会最主要经费来源。荷兰商会的情形也很相似，而且其会费收入更是占到总经费的80％。[9] 在比利时，其商会的经费来源包括会费、政府特批的某些收费服务的行政审批权的所得收入和企业赞助，政府不给任何办公费和人头费。[10]而我国台湾地区《工业团体法》第33条将工业同业公会的经费来源划分为入会费、常年会费、事业费、委托收益和基金及其孳息。其中入会费由会员入会时一次性缴纳，具体数额由章程规定。常年会费则依据会员资本额、生产工具、工人数额和产品数量为标准，于章程中订立，按月缴纳。遇有特殊情况时（如购买不动产、必要设备或者举办展览等），经过主管机关核准，可以酌情增加缴纳金额。第36条和第37条规定，事业费的分摊，每一会员承担一到五十份不等，且退会时不得要求退还。《工业团体法实施细则》第35条进一步规定：基金及其孳息，必须专户存储，非经理事会通过，并经主管机关核准，不得动用。[11] 可见在各个国家（地区），会费基本都是行业协会的经费组成的最主要部分。这也正体现了行业协会的独立、自治和非营利的特点。

一般来说，在各国的行业协会中经费基本以会员缴纳的会费为主，但是随着社会经济的发展，其经费来源也越来越呈现出分散化、多元化的趋势。除去上述的会费收入以外，各种行业协会组织也越来越注重非会费收入。一般而言，这类收入主要有开展培训、信息咨询服务、编发刊物所得，接受政府委托进行调研而收取的费用，政府机构的拨款或某些企业和个人的赞助、捐赠，以及其它法律许可的收入。收入多元化对于增强行业协会的经济实力，扩大服务范围无疑具有重要意义。但是笔者认为，对行业协会而言，不可过分强调经费来源的多元化。因为这极易演变为假借行业自治之名追求狭隘的行业自利的行为。所以，法律在调整某些可获取非会费收入的服务的行为时，应该考虑该行为是否与协会的宗旨一致，是否能促进整个行业的发展，是否是以会员的需求为导向以及能否为协会增加价值，从而决定是否给予法律许可。对于协会的非会费收入，必须查证其价格水平和有关赋税情况，必须监督该收入的使用支出的方向。总之，相对于会费收入，法律对于行业协会的非会费收入要给予更多的关注及更加严格的规制。

非营利组织不像政府那样以国家强制力通过税收等形式获取必要的资源，许多自下而上的非营利组织不可能依靠政府拨款。所以为了维持非营利组织必要的运作，国家法律条文也在一定程度上允许非营利组织对社会服务收取费用。例如1995年民政部、国家工商行政管理局发布的《关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》规定，社会团体法人可以投资设立企业法人，经申请工商登记取得《企业法人营业执照》；也可以设立非法人经营机构，经申请工商登记取得《营业执照》，但不得以社会团体自身的名义进行经营活动。国家核拨全部或者部分经费的事业单位，自身也从事一些经营性活动。《企业法人登记管理条例》第三十五条规定，由国家核拨经费的事业单位从事经营活动或者设立不具备法人条件的企业，由该单位申请登记，经登记主管机关核准，领取营业执照，在核准登记的经营范围从事经营活动。对于民办非企业单位来说，《民办非企业单位登记管理暂行条例》的有关解释是，民办非企业单位可以在不妨碍从事社会服务过程中进行合理的收费。非营利组织在上述问题上体现了它自主性和灵活性的一面，但以商业活动赢利可能使非营利组织将注意力和兴趣点放在营利活动上，在国家法律没有强制规定所有非营利组织的利润要全部上交的情况下，仅有“利润不得在组织成员间分配”的原则性规定还不足以抵挡市场的诱惑，而且所谓合理服务收费标准也没有针对不同领域的非营利组织而详细量化指标，具体执行过程中难以把握。所以，经费来源的日益多元化若无有效的法律制度进行规范，非营利组织就有异化为营利组织的可能，最终把追逐利润确定为组织的目标。所以，如何在法律上对行业协会的经费来源问题予以明确的规定，对于限制行业协会的狭隘的自利倾向是十分必要的。