第一节 企业登记及企业登记效力概述
对于企业登记的概念,我国现行立法中并未对其进行明晰的界定,学界观点也不一,颇具代表性的几种定义如下[1]:
“商业登记,是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定,按法定程序及实体要求,由当事人将应行登记的事项,向登记主管机关申请登记于登记簿,以确立商事主体的对内对外关系,并公之于众,取得商人资格的一项强制性商事登记制度。”[2]
“商事登记,又叫商业登记,指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格,而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请,并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。”[3]
“企业登记,是指当事人依照法律规定向主管机关提出的旨在设立、变更或终止商事主体资格申请,并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。”[4]
“商业登记,在我国又称工商登记,是指登记机关依照法定的程序和实体要求,对商事主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册,并予以公示的法律制度。”[5]
“商事登记是指以设立、变更或终止商事主体资格或者以公示某种关系的存在为目的而依法定程序向登记机关登记,并取得相应法律效力的行为。”[6]
以上纷繁定义的列举,当然并不是毫无意义的文字堆砌。对企业登记的准确解读是研究其效力的逻辑起点,起点若“差之毫厘”,非但会使全文根基不稳,更会使结论“谬以千里”,缘此,对企业登记的界定自当慎之又慎。粗看各著作的界定,似乎大同小异,但细究之下,则会发现也正是这些“小异”决定了其“貌似”而“神异”。
事实上,短短几句概念界定,其所包含和传递的信息量是极为丰富的。细节上的不同往往是深层的立法理念迥异的一种折射和反映。纵览各种定义,可知在界定企业登记时关键点有:①企业登记的目的为何,②企业登记与企业主体资格和经营资格关系为何,③申请人和登记机关在登记过程中各自地位如何,换言之即登记行为为依职权行为还是依申请行为,④登记机关是“核准登记”还是“确认登记”(更具体地说是形式审查的确认行为,还是实质审查的许可行为抑或其他),⑤企业登记是否需要公告,若需要公告由谁做出等等。对照这些,可发现以上各种定义对这些问题的回答并不是完全相同的。
不可否认,这些定义均具有一定的合理性，在一定程度上揭示了企业登记的本质特征。但依笔者私见,以上定义也均不尽科学全面,其或受制于旧日立法思维,将企业登记制度定位于“管理法”,或仍固守已渐为各国立法及现实所摈弃的“核准制”,或在目的解读方面有欠周延(如将登记目的仅仅限定为设立、变更或终止商主体资格,而事实是,诸多事项如住所、注册资金、法定代表人、公司股权抵押等的变更并不会导致商事主体资格的变更),或对公告这一当代企业登记的必经程序未予提及。
笔者不揣浅陋,拟采众长对企业登记予以重新界定:企业登记是企业的筹办人或企业为设立、变更或终止企业主体资格,或为公示某种关系或事实的存在,而依照法律规定的内容和程序,将登记事项向登记机关提出申请,经登记机关形式审查予以注册登记，记载于登记簿并予公告的一系列法律行为的总称。在此定义中笔者试图对企业登记中涉及到的一系列具体制度在最大程度上予以回答,至于具体的理论依据,将在后文中予以详细论述。
谈及企业登记的法律效力,自然绕不开对法律效力含义的分析。
(一)法律效力的概念释义
法律效力是法理学中一个重要范畴,一般教材、专著及工具书中,多将这一概念定义为法的效力范围,从时间效力、空间效力和对人效力三方面来予以阐述,即法律规范对什么人在什么地方及什么时间发生效力。[7]在相当长的时间内该定义也普遍为人们所接受。此种定义从法律所作用的具体范围方面来说明什么是法律效力,其价值在于将抽象的概念分解为具体的几个组成部分,但其并未完整准确地回答什么是法律效力。
其实,法律效力作为常用的法学概念,概而言之,可释为约束力。就其具体含义来讲则是多方面的,其传统含义也即本意是指法律规范所产生的作用力,对合法行为的保证力和对违法行为的追究力是其表现形式。按其在权利规范和义务规范中的意义不同,又可分为法律赋予力和法律约束力。[8]其中法律规范本指最高国家立法机关制定的法律,也可进一步扩展至行政法规、规章、司法解释、地方性法规及规章等。就法律效力的其他用法而言,还包括法律文书和法律行为的效力。其中法律文书主要指司法机关所制作的判决书、裁定书、调解书及仲裁机关所制作的裁决书,[9]而法律行为的效力则指人们依法实施的符合法律规定的行为所具有的约束力和执行力。[10]
三者加起来可称为广义的法律效力,后两者作为用法、执法的体现,其效力来源于法律,是法律的效力的体现和结果。在这个意义上,我们也可以说,法律的效力是原始的效力,而后两者则是派生的效力。企业登记作为法律行为的一种,对其效力的研究,也正是在法律行为的效力这一层面上展开的。
(二)企业登记效力的概念及学界主要观点
既然法律效力的内核为一种作用力,具体表现为赋予力和约束力,则企业登记的效力也即为企业登记这一法律行为对相关当事人所具有的作用力。
囿于各国法律传统和现实国情的差异,世界各国立法对企业登记效力的规定大相径庭。就我国学者见解而言也是众说纷纭。综合归纳各国立法及学界观点,大体可分为以下几类:
1.根据登记与否、登记是否真实及登记的特殊目的而产生的效力不同,将效力划分为消极效力、积极效力、特殊效力及情况不实的效力。所谓消极效力,即未经登记或公告,不得以之对抗善意第三人;积极效力,即凡业已登记并公告事项,无论第三人为善意还是恶意,皆得对抗;特殊效力则包括致企业取得主体资格, 对商号的登记会取得该特定商号专用权,取得公司营业权,以登记时间为基准的禁止将被解除从而产生免责力,对公司地址的登记决定管辖机关的管辖权、诉讼管辖权、征税地、法律适用、文书送达地、决定债务履行地等;情况不实时的效力为为保护登记对公众的公信力,不能以登记不实为由对抗第三人。[11]
2.根据效力承受的主体和登记事项的不同,划分为对申请登记主体的效力、对第三人的效力及对登记机关的效力。对申请人的效力表现为创设或终止商事主体资格,获得或丧失商事能力;对第三人的效力则表现为已登记事项可以对抗第三人,应登记而未登记事项不得对抗善意第三人;对登记机关的效力主要则为不得任意撤消其登记行为。[12]
3.根据效力内容的不同,划分为证明力(即登记对登记对象的存在与否、真实性及合法性具有一定的证明效力)、公信力(即企业事项一经登记便推定其具有相应的法律效果,善意第三人根据登记事项所为的行为应当有效,即使该登记存在瑕疵)及对抗力(登记事项一经登记公告,其效力及于第三人,可对第三人形成对抗力,企业因此而获得免责效力)。[13]也有学者持创设效力(登记是商主体取得商事能力的必要程序,具创设商主体的法律效力)、公信力(具体表现为依法进行登记的事项应认定为商主体有关情况的记载,即使真实的情况与登记不符,也应以登记为准;已登记事项对第三人具有对抗的效力)。[14]
4.将登记效力划分为一般效力和特殊效力。日本学者多做此划分,登记的一般效力即对抗力,特殊效力则为创设效力、弥补效力(登记对企业成立之前设立过程中某些瑕疵具弥补功能)、强化效力(即通过办理登记手续,使得登记事项的效力得到进一步强化)、随附效力(伴随着企业登记,可以进行一定的行为或者免除一定的责任)。[15]国内亦有学者持此划分方法,只是在具体观点上有些许的不同,如有学者将一般效力理解为公信力,将特殊效力界定为创设效力、弥补效力、宣告效力(即某些登记事项经注册并公告后仅能证明其客观上存在的法律状况)及免责效力(即根据商主体的变更和注销,市场主体将部分或全部免除责任)。[16]
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