我国《反垄断法》法律责任制度缺失及其完善

孙 晋

摘要：法律责任制度是各国反垄断法最重要的组成部分之一，其对保障和促进反垄断法的实施、实现反垄断法的立法目的意义重大。在《反垄断法》出台前，我国学界对反垄断法法律责任制度的理论准备不足，出台后的法律责任制度存在诸多缺失有待完善。各种具体的反垄断法法律责任形式必须功能互补、紧密衔接，才能构成一个结构完整、疏而不漏、责罚相当却又适用灵活、宽严相济的责任制度体系，才能有效实现《反垄断法》的整体立法目的。

关键词：反垄断法；   法律责任制度；   制度缺失；   制度完善

On the Integrity of Legal Liability System in Anti-Monopoly Law of China

Abstract: In anti-monopoly laws, the legal liability system is the most important component of one anti-monopoly law, It is of great significance for people to protect and promote the implementation of anti-trust, so to achieve the purpose of related legislation. Before China anti-monopoly law worked out, scholars in China have paid little attention to anti-monopoly law liability system, after it published, it has been proven there are a lot of imperfections in its legal liability system. All kinds of specific forms of anti-trust liability should make their functions complementary, and closely co-coordinated, and be made up in a flawed system With Sufficient deterrent but rather flexible in its application, and in which punishment matches its liability. So that effective implementation of the overall legislative intent in "anti-monopoly law" be achieved.

Keywords: Anti-Monopoly Law;  Legal Liability System;  System Deficiencies;  Improve the System

一、当前我国《反垄断法》法律责任制度的缺失及分析

作为后发国家，我国借鉴他国立法经验，历经14年制定了《反垄断法》。作为各方力量最终博弈的结果，我国《反垄断法》还有一些有待完善之处。法律颁布之前学界对反垄断法各项实体制度研究远远多于对法律责任的研究，导致法律责任制度构建的理论准备严重不足，所以较之于实体制度，我国反垄断法律责任制度留下了更多的缺失和遗憾。这些制度缺失将直接影响我国《反垄断法》的实施效果和该法目的的实现。制度缺失表现在以下几个方面：

（一）责任主体制度的缺失及危害

1．反垄断法上法律责任主体缺失经营者之决策者、主要实施者和行业协会主要负责人及直接责任人

我国《反垄断法》条文中涉及的反垄断法上法律责任主体可分为六类：一是实施非法垄断行为的经营者；二是组织实施非法垄断行为的行业协会或其他组织；三是实施行政垄断行为的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；四是实施行政垄断行为的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织直接负责的主管人员和其他直接责任人员（简称行政主体公务人员）；五是有依法协助反垄断执法机构调查义务却拒绝、阻碍调查行为的单位或个人；六是有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密等渎职行为的反垄断执法机构工作人员。

我国对一般经济垄断行为的法律制裁是单罚制，即只有法人违法，个人不违法，只制裁经营者而不制裁经营者之决策者或决策之主要实施者，[1]换句话说，我国《反垄断法》并未将实施垄断行为的企业等经营者的董事、监事、高管或主要负责人及直接责任人纳入其责任主体之范围。实施了违反《反垄断法》规定的行业协会主要负责人及直接责任人也未被纳入法律责任主体范围。这不是反垄断法法律责任设置轻重的问题，而是我国反垄断法法律责任制度体系构建的制度性缺失。

此两类主体的缺失使得罚款、没收非法所得、剥夺特定资格、罚金、监禁等所有责任形式对其都不具有惩罚功能和威慑力，其借手中的经营管理权或决定权控制企业或行业协会及类似组织促成或直接实施垄断行为所带来的收益却可能十分巨大，其中其个人可分得的份额通常也十分可观，对比之下，其可能被反垄断法制裁的风险成本几乎为零。

2．反垄断法民事赔偿责任主体中少了实施垄断行为的行政主体

“现代社会行政主体与经营者之间的界限并不明显，行政机关和公共组织也可能从事经济活动，取得经济利益；即使不从事经济活动，也可能因限制竞争而给他人造成财产或利益的损失。”[2]也有人指出：“将行政垄断实施者排除在反垄断损害赔偿规制之外 ,这不仅仅是一种‘抓小放大’的政治偏好 ,也有违‘法律面前人人平等’的基本原则,更会引起我们对于该制度设计目的以及实施实效的怀疑，对于我们这个正在进行法治建设的国家来说 ,其产生的消极影响将不容小觑。”[3]任何人包括行政主体因不法行为造成他人经济损失而不赔偿的，都有悖于公平。行政机关不仅要对自己的违法行为承担责任，而且还要在一定范围内对行政公务人员和受其委托的组织或者个人实施的违法行政行为的后果承担责任，这种责任当然包括最主要的民事赔偿。

3．我国反垄断法法律责任承担主体中缺少因行政垄断行为获利者

行政垄断行为常常会造成一些人无正当理由获利，这是一种因公权力的滥用产生的不当得利，虽然获利者本身可能不违法，不是垄断行为责任主体，但是其所获利益却应当返还，所以这部分人应当成为我国反垄断法法律责任承担主体的一类。

4．我国反垄断法法律责任制度中垄断行为受害人规定不明确且缺少受害人请求民事赔偿的诉权规定

《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这里的“他人”所指模糊不清，针对行政性垄断的规定中也没有直接明确的规定。尽管可以经推论知道这里的受害人是相关市场的消费者和其他被限制公平竞争的经营者，但这毕竟不利于反垄断法实施。

在我国反垄断法法律责任制度中没有明确规定受害人请求民事赔偿的诉权，在针对行政性垄断的规定中完全没有受害人的民事赔偿请求权的内容。

5．我国反垄断法法律责任制度中制裁主体的统一性和权威性不够

我国现阶段反垄断法法律责任的制裁主体可以分为：

第一类是反垄断行政执法机构。在我国现阶段《反垄断法》由商务部、国家工商行政管理总局和国家发展和改革委员会三家中央机构分头执行。同时《反垄断法》第十条第二款规定，在省、自治区、直辖市行政区域内，与商务部、国家工商行政管理总局和国家发展和改革委员会三家中央机构有垂直关系的相关机构经授权后也可以成为反垄断执法机构。如此分散且权威性不够的执法机构让人疑虑和担忧。[4]

第二类是人民法院。当进入司法程序后，毫无疑问，对反垄断法法律责任的追究由人民法院来实施。

第三类是制裁行政主体垄断的“上级机关”。由于行政机关的层级性和有些机关受所受领导的多重性，“上级机关”可谓纷繁复杂，数目众多，其分散性可想而知。反垄断执法机构对行政垄断行为人没有直接的执法权，只有向有关上级机关提出依法处理的建议权。并且，对于涉嫌行政垄断行为的调查权和认定权是由“上级机关”还是反垄断执法机构享有，我国《反垄断法》没有明确规定。[5]这也反映了反垄断行政执法机构的权威性不够。

（二）责任体系的缺陷及弊端

1．我国《反垄断法》中规定的财产性责任的缺陷

首先，我国《反垄断法》没有规定惩罚性赔偿。有学者认为，弥补受害人的损失、实现实质正义、遏制那些未能进人行政和刑事法律调整领域的不法行为的发生，激励私人协助执法机构执法，完善社会管理机制等方面都有着其独特的功能。[6]笔者认为惩罚性赔偿的直接目的主要在于鼓励其积极提起及参与诉讼，惩罚和威慑不法行为人，补偿受害人的实际损失和难以证明的损失还在其次。在现代社会，由于受害人在某些情况下相对于行为人处于弱势地位，举证、诉讼成本高昂，受害人又相当分散，很多人将无意提起诉讼，容易放纵违法行为。从功能的角度来看，惩罚性赔偿具有能够补偿受害人的损失，平衡当事人之间地位和利益的差距，鼓励其积极提起及参与诉讼，调动社会公众的力量共同实施反垄断法，节约执法成本，惩罚和威慑不法行为人，同时还可能对难以证明的损失进行补偿。现实中我国也有惩罚性赔偿，《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条双倍价款赔偿的规定就属于惩罚性赔偿；美国反托拉斯法中的三倍损害赔偿机制运行效果良好。[7]因此，笔者认为，在反垄断法法律责任制度中放弃惩罚性赔偿，无异于将一柄利器弃之不用，令人遗憾。

其次，我国《反垄断法》规定的民事责任太过于原则。《反垄断法》第五十条只规定了经营者实施垄断行为给他人造成损失的，依法承担民事责任，而没有具体明确应当承担哪些民事责任，也没有规定民事责任承担的方式等等。显然这有待实施细则来补充。

最后，我国《反垄断法》没有规定对经营者、行业协会和责任人个人的罚金。《反垄断法》对经营者实施的垄断行为和行业协会等组织实施的违反《反垄断法》规定的行为并没有规定为犯罪，当然也就无以为据对其罚金，更不用说对个人处以罚金了。

2．我国《反垄断法》中的行为责任之恢复正常竞争状态手段过于原则

《反垄断法》明确规定的恢复正常竞争状态的责任形式只有“限期处分股份或者资产、限期转让营业”两种，其他的方式只是以得采取“其他必要措施”和“由上级机关责令改正”一笔带过，如此模糊的规定显然不利于反垄断法的实施。

3．我国《反垄断法》没有经营者和行业协会之责任人的个人资格责任

如前所述，我国反垄断法法律责任主体中缺少了经营者和行业协会之责任人这一类个人责任主体，我们就无法依法免除企业等经营者的董事、监事、高管或主要负责人及直接责任人和行业协会主要负责人及直接责任人的任职资格，反垄断法对其不具有威慑力，即使他们所控制的单位因垄断行为而受到惩罚，事后他们还可能再次操作单位实施同样甚至危害更大的限制竞争行为。

4．我国《反垄断法》关于人身责任的缺陷

首先，我国《反垄断法》缺少对赔礼道歉和名誉责任的明确和细化。赔礼道歉和公告等名誉责任既是民事责任又属于人身责任，其直接目的是对受害人的人格尊严等人格利益进行救济，而其在实现的同时，责任承担主体的人格尊严，声誉等人格利益就要相应减损，对于一些视尊严和声誉为生命的人来说，这比丧失财产性利益更难接受。所以，如果法律条文中欠缺明确规定，实施起来可能会比财产性责任还难以得到履行。

其次，我国《反垄断法》缺少对垄断行为人之责任人个人的短期监禁。限制人身自由的短期监禁只能对自然人实施，在对垄断行为的规制中只有对单位和个人采取双罚制时才可能涉及到监禁的适用，而这里所说的监禁是刑事责任之一种，适用的前提是行为入罪，行为具有“应刑罚性”。既然是双罚，首先要确定单位的行为是犯罪，也就是要设置垄断行为罪。反垄断法没有规定必要的刑事责任，就像斯摩达克这柄宝剑失去最锋利的部分，对违法垄断行为缺乏必要的威慑。

（三）责任力度的不足及影响

1．我国现行《反垄断法》规定的罚款责任太轻。我国现行《反垄断法》规定的罚款责任体现在第四十六条、四十八条。部分财产性责任畸轻，如经营者尚未实施所达成的垄断协议的，行政罚款的上限仅为五十万元，如此低的惩罚力度还有可能因经营者主动报告的策略而享受宽恕条款的优惠；行业协会组织同一行业的经营者达成协议的，行政罚款的上限也仅为五十万元；经营者非法实施集中的，罚款的上限同样为五十万元。我国《反垄断法》对垄断行为的规制太过温和，以致被人称其为没有牙齿的老虎。

我国有学者认为，以具体数额确定行政罚款幅度时，上限不宜太低。因为数额规定的越具体，制度刚性有余而弹性不足，导致法律的适用性下降。[8]我国《反垄断法》构建的固定额罚款突出反映了反垄断法律责任之轻。这样的责任设置让能够在市场上实施垄断、限制竞争的商业大鳄们根本无法感觉到有达摩克斯利剑高悬头顶的威慑，即使依法受罚，也难保事后依然故我。

2．我国《反垄断法》没有规定垄断罪名和相应刑事责任，也没有规定惩罚性赔偿制度，对实施垄断行为的企业等经营者的董事、监事、高管或主要负责人及直接责任人，违反《反垄断法》之行业协会的主要负责人及直接责任人也没有规定相应的责任都在一定程度上反映了我国反垄断责任力度的不足。

二、国际反垄断法法律责任制度的发展趋势及对我国的启示

（一）反垄断法法律责任制度的国际发展趋势

综观国际反垄断法律制度我们知道，其他主要国家和地区在反垄断立法中都注意到了垄断行为社会危害的多维性，且对于不同的危害对象而言形成的危害轻重程度不尽相同，出于保护不同合法利益的目的，设置了各自完善程度不同但基本都由民事、行政和刑事责任共同构成的反垄断法法律责任制度体系，具体责任形式涵盖民事赔偿、行政禁令或命令恢复竞争状态、行政罚款或刑事责任之罚金、剥夺特定资格或监禁。

近来“罚款中心主义”日渐彰显。就趋势而言，“行政中心主义”早已成为反垄断法立法与实践中不争的共识，而行政罚款是行政处罚的主要手段。在国际反垄断行政执法中，谨慎使用刑罚手段、温和执法一直是一种原则性选择。早期各国（地区）时有要求垄断行为人拆分企业、监禁等方式近来已经十分少见，各国都很注意和解等温和方式的适用。鉴于拆分企业等严厉的惩罚方式的适用日渐其少，“罚款中心主义”开始日渐彰显，是为当前世界各国（地区）反垄断法法律责任制度发展最明显最流行的发展趋势。一方面，越来越多的国家和地区的反垄断立法规定了罚款手段并提高罚款数额；另一方面，各国反垄断执法实践也在不断提高罚款数额。行政罚款是各国（地区）反垄断法中最为通用也最具威慑力的手段，甚至可以说，在各国（地区）反垄断法上都存在较为明显的‘罚款中心主义’。[9]

但是值得注意的是，近来“罚款中心主义”日渐彰显并没有必然导致反垄断法法律责任非刑事化的发展，国际上主要国家和地区并没有因提高罚款额度而删除刑事制裁的条款，相反如美国通过2004年《反托拉斯刑事制裁强化和改革法》更是对垄断行为加大了刑事责任追究力度，除加大罚金力度外，对个人最高监禁期也从3年增加到10年；一些原来没有规定刑事制裁的国家，也在近年新引入了反垄断法刑事化，如德国1997年8月13日颁布的《反腐败法》规定了“反竞争的犯罪行为”,被认为开创了对限制竞争行为予以刑罚惩戒的先河；[10]英国于2002年11月7日颁布的《2002年企业法》规定,任何人只要他不诚实地从事核心卡特尔行为,可能被判处最高5年的监禁和/或不受限制的罚金；[11]日本通过2005年对《禁止垄断法》进行修改，赋予公正交易委员会调查第89至91条所设罪名的违法调查权限——依据法官许可实施临时检查、搜查以及扣押。[12]

（二）反垄断法法律责任制度的国际发展趋势给我国的启示

从反垄断法法律责任制度的国际发展趋势可以看出，如果从责任轻重的角度把反垄断行政责任看作介于民事责任和刑事责任之间的话，刑事责任的设置是越来越重，而法律责任的适用越来越多的向位于中间的行政责任偏移，且“罚款中心主义凸显”。这就给我们以要让我们的反垄断法法律责任保持足够张力的启示，规定刑事责任作为达摩克斯剑最锋利的部分，保持足够的威慑力。国际反垄断实践中不断提高罚款额度的发展趋势给我们的启示是，随着国际经济的持续发展和经济交往的日益增多，垄断组织的势力越来越大，其胃口也越来越大，实施垄断行为对他人和社会造成的危害也越来越大，并且其承受法律制裁这种“抗击打”的能力也越来越强，所以，为了我国《反垄断法》“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”的立法目的，我们也必须加大反垄断法法律责任的力度，提高罚款额度，以保证“责罚相当原则”得以贯彻。

三、我国反垄断法法律责任制度完善的路径和举措

整体来说，作为后发国家，我国《反垄断法》已经汲取了很多国家和地区反垄断法责任制度立法上的先进经验，但是，经过上文分析，我国的反垄断法法律责任制度还有待完善。从目前来看，笔者认为可从以下诸方面对我国反垄断法律责任制度进行完善。

（一）主体制度的完善

在实现反垄断法法律责任的过程中，涉及到的主体主要是责任主体、责任承担主体、责任追究主体和法律制裁主体。责任承担主体范围大于责任主体，责任主体应当成为责任承担主体，但责任承担主体未必全是责任主体。从法律责任追究与法律制裁的关系来看，反垄断法律责任追究主体应当为法律制裁主体。

1、法律责任承担主体的完善

（1）应当增加非自然人型经营者（法人或其他企业组织）的决策者或其决策之主要实施者等为反垄断法法律责任主体之一，即对实施垄断行为的企业等经营者之董事、监事、高管或主要负责人及直接责任人实施法律制裁。

作为一般经营者之决策者和决策主要实施者的企业董事、监事、高管人员或相关负责人是一个企业的灵魂，如果企业的董事、高管或相关负责人没有实施反垄断法所规制之行为的意愿，或监事不严重失职的话，企业自身是不可能实施垄断行为或拒绝、妨碍反垄断法执法机构调查行为的。无论是因意愿还是能力致使企业违法、损害他人合法权益或社会公共利益，作为企业决策者的董事、高管或相关负责人和作为对企业决策和决策实施负有监督职责的监事都具有可责性且应受责难性。我国已有学者注意到，作为决策者或实施者的高管人员和直接责任者，如果无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼。”[13] 相比之下，其他主要国家和地区对于对类似情况设置的基本都是上都是双罚制。如为规制垄断协议行为，“美国《谢尔曼法》（2004年修订）第一条规定，法人违法时处以1亿美元以下的罚款，个人违法时处以100万美元以下的罚款或者10年以下的徒刑，或者是并处二项处罚。”[14]

所以笔者认为，从维护一般消费者合法权益和社会公共利益的角度考虑，应当对非法垄断行为人之决策者和决策主要实施者的企业董事、监事、高管人员或相关负责人追究个人责任。如果作为决策者和实施者的高管人员和直接责任者无法证明自己的行为与经营者整体的垄断行为无关，就应该承担相应的法律责任。

（2）应当增加违反《反垄断法》的行业协会或其他企业联合体组织的主要负责人及直接责任人为反垄断法法律责任主体之一。同样的道理，行业协会或其他企业联合体组织自己无法做出违反反垄断法行为的决策的，如果不追究其违法行为决策者的个人责任，就无法预防新的促成垄断行为的情形发生。

（3）应当增加因行政垄断行为获利者为反垄断法法律责任承担主体。因行政垄断行为获利者尽管自身可能并无违法行为，不是责任主体，但是，其因行政垄断行为所获得的利益并无正当理由，且同时会给其他竞争者或消费者造成损失。因此，这一部分利益应当返还。

（4）行政垄断行为造成消费者或相关竞争者损失时，实施该限制竞争行为的行政主体也应当而且也可以承担相应的民事责任，其他主要国家和地区在反垄断实践中并未将行政机关实施的限制竞争行为单列，多按照“同等对待”的原则予以规制。无论是谁，造成他人损失，理当承担责任，否则就会使得消费者或其他竞争者的损失无法获得弥补，这就背离了我国反垄断法的立法目的。而且，我国已有国家赔偿的相关规定，因此，行政主体因实施行政垄断行为而给他人造成损失承担赔偿损失民事责任有法理依据且实际可行。

2、制裁主体制度的完善

制裁主体制度的完善应当沿着独立、权威、统一的方向努力。在条件成熟时，我国对垄断行为有权制裁主体应当重新整合。

历史上稍晚成立的反垄断法执法机构多是独立、统一并有极高权威的。如1947年设立的日本公平交易委员会是日本唯一的反垄断执法机关，1980年设立的韩国公平交易委员会是韩国唯一的反垄断执法机构，更晚成立的欧盟竞争委员会是欧盟反垄断唯一的执法机构。因为垄断行为危害严重，经济垄断行为人通常都有超强的经济实力，行政垄断行为人更是拥有不同寻常的政治影响力，所以执行反垄断任务的执法机构欠缺独立、权威就无法胜任其职责，分散正是独立和权威的障碍。而我国当前的情况是：国家发改委负责查处价格垄断；国家工商总局的公平交易局改组为反垄断与不正当竞争执法局，负责除价格垄断之外的垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法；商务部设立反垄断调查局，审查并购行为。而对行政性垄断的责任追究则依赖在很大程度上并不确定的“上级机关”来实施。对于电力、电信、邮政、银行等行业还有众多的行业监管机构。

笔者以为，尽管当前我们一时无法改变现状，制裁主体制度的完善还是应当沿着独立、权威、统一的方向不停的努力。配合国家政治体制改革，在条件成熟时将执法主体重新整合，就当前而言，退而求其次，应当提高双层多机构体制中的反垄断委员会的权威，以期其真正发挥预期的组织、协调、指导作用。

3、明确规定垄断行为受害人及其诉权

应当明确规定垄断行为受害人包括因垄断行为受损失的消费者和在相关市场被限制自由竞争而遭受损失的经营者；明确规定受害人不仅有向反垄断行政执法机关举报请求调查的权利，还有得向法院提起民事诉讼请求司法救济的诉权。