主持人袁康：谢谢张茹的背景介绍，我们第一个小组以“从QQ和360之争探讨网络环境下反垄断所面临的新形势及对策”为题准备了主题发言，下面有请卫菲同学作报告。

卫菲：我想大家都听过这样一个笑话——甲说：360不是卖鞋的么，怎么和QQ闹起来啦？乙回应说：是啊，QQ不是卖汽车的么，怎么和卖鞋的起争执啦？虽然这只是一个笑话，但是也表达了人们对腾讯与奇虎之间这场没有硝烟但火药味颇浓的战争之质疑，这种质疑也有其合理性——3Q之争中，两者均为互联网服务提供商/客户端服务提供商，但腾讯的核心业务是QQ即时通讯工具，而奇虎的则是360安全中心和360杀毒软件，从传统的产品市场划分的角度来看，两者的核心业务是八竿子打不着一起的，不可能存在竞争关系，更不可能引发一场影响力如此之大的“利益保卫战”。可是事实是，这场似乎不可能发生的战争爆发了，那么导火索是什么呢？仅仅是因为360提醒用户，QQ在窥伺他们的隐私，仅仅是因为QQ向公众揭露，360与黄色网站有染？

虽然由于行政力量的介入和干预，这场纠纷在没有最终走完司法程序的情况下而落下帷幕，双方不再互相攻击，弹框大战也告一段落，产品之间也做到了兼容。但是作为法律人，我们不能止于此，我们必须要跳出“实物”环境下分析问题的固有模式，将自己置身于网络背景之中，来抽丝剥茧般地揭开3Q之争的面纱，并且从法律的视角进一步分析矛盾的真面目的。

众所周知,1997年，马化腾钻了国内即时通讯软件市场的空子,受到 ICQ的启发，推出了中文版的ICQ,即QQ即时通信服务，并迅速建立起了庞大的客户群, 如今QQ用户注册数已达到6亿多。之后，腾讯公司又逐步推出QQ游戏、QQ空间、QQ音乐、QQ邮箱、QQlive、QQ旋风、QQ拼音输入法、QQ词典、QQ医生、QQ电脑管家、腾讯TT浏览器等等其他的互联网服务，并且在传导效应的作用下，凭借其通过QQ即时通信服务已建立起的庞大用户群，在其他互联网服务方面也取得了相当的优势地位。

如初一则,奇虎看到了国内查杀木马软件市场的空白，于2006年7月，推出了专业查杀各类流行木马的“360安全卫士“，并迅速形成了较为可观的用户群。之后又推出了360杀毒软件、360安全浏览器、360保险箱、360网络防火墙、奇虎网以及和Discuz!携手推出You-Marketing社区整合营销平台等等互联网服务，亦取得了不菲成绩。

不难看出，两者的发展路径有着相同的特点，即发现市场空白，把握市场机遇，在市场空白领域形成自己的优势地位，并且以此为契机，主要以模仿的方式而向其他领域渗透和发展，不断扩大和巩固自己的优势。

毫无疑问，这种通过利用“首次创新”建立的市场支配地位，向“跟风模仿”的领域不断扩大市场支配地位的发展方式，一方面，使腾讯与奇虎之间产生矛盾、冲突具有了可能性，另一方面，无形中提高了网络服务行业的进入门槛，打击了客户端服务提供商的创造热情，限制了市场竞争，将有害于网络或者互联网市场的健康发展。

那么在现有的法律框架内，能否对这种“流氓式”的发展方式予以界定并加以规制，以防止类似冲突的再次发生，更重要的是保护创新企业的公平竞争权和消费者/网络用户的利益。

在回答这个问题之前,我们需要先了解一下计算机应用的发展历史.

通常将计算机一般应用市场（指个人和商业应用）分为四个阶段：

1.传统的个人电脑，单机应用程序和简单的局域网时期。

在此时期，个人电脑（pc）价格高昂，性能非常有限，普及率并不高。对于此领域的竞争主要体现在电脑（包括内部各硬件）品牌之间的竞争和单机应用软件的竞争。因此，各软硬件企业竞争的核心在于产品性能或功能上的完善.用户也是依据产品的性能和功能做出选择的.

在立法的层面上，主要是以保护软件的版权以杜绝盗版来促进市场的正常发展，规制“反垄断”或“滥用市场支配地位”的要求并不强烈

2．互联网技术产生和低端应用时代。

此阶段的市场竞争状况与上一阶段基本类似,客户端提供商仍以产品性能（或性价比）上的优势为核心吸引用户。不同的是由于互联网技术的产生,技术更新更为迅速.

3．宽带互联网阶段。

（以个人电脑的迅速普及和网络公司的爆炸性增长为标志---前者为市场带来了大量的用户，后者则表明市场上产生了大量的服务提供商。网络传输速度的技术进步则为这一切提供了物质基础。）

腾讯与奇虎正是处于这个阶段.

该阶段有以下三个特点:

其一, 硬件性能越来越好，编程越来越容易，人才越来越多，某领域不同软件性能的优势将越来越被弱化。这样的结果就是，企业为了获得用户，必须将创新作为产品的首要特性。或者说，结合了新创意的产品就是最具有竞争力的产品。这是符合生产力发展和消费者利益的.腾讯与奇虎的”走红史”正是最好的证明.

其二, 某一细分市场上的垄断企业可以很轻松的抄袭新兴竞争者的创意并迅速开发出相关产品（如前所述，开发出性能相近的产品非常容易），并利用自己在垄断市场上获得的用户资本来获得在新的细分市场上的垄断或优势地位。产品的研发、创造性的劳动就不再成为竞争的主要手段，辛辛苦苦投入大量研究、开拓市场的公司往往因为另一个细分市场上的“巨无霸”简单的“抄袭”而被迅速的挤垮。核心竞争力自此由创造性的劳动变成了对用户的控制，即谁控制了更多的用户，谁的控制力最强，谁就可以在每一个市场上取得优势乃至于垄断，而不需要提供比竞争对手更好的产品。此时的垄断企业已经变得坚固和难以撼动，不会因为新加入的竞争着的创新而失去原有的市场份额，甚至他们不需要去创新，“地位”上的优势已经足够让他们巩固并扩大自身的垄断范围，控制更多的细分市场，最终从宏观层面上获得对用户市场的垄断。腾讯与奇虎的发展史可以佐证之.

其三，用户选择标准发生转变——基于互联网服务的高替代性，用户不再基于服务品质和性能的优劣做出选择，而是基于自己现在所选择的提供商而做出选择。形成一种“因为用某提供商的产品而使用其提供的其他产品”的思维模式。对于企业而言，产品软件性能上的普通优势或某些劣势已然不能直接影响到用户的选择。因此，用户已经不仅仅是作为消费者，更成为了竞争的资源，甚至可以说是资本。

4．未来互联网时代。（以无线网络的广泛覆盖，带宽的再一次大幅提高，以及物联网、云计算等相关技术的日趋成熟为标志）在此不赘述.

接下来,我们就结合我国现有的反垄断法律制度和宽带互联网阶段的三大特点,对腾讯和奇虎的“发展模式”进行反垄断法上的界定和规制分析。

根据我国《反垄断法》的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。相应的就形成产品市场和地域市场两个概念。这是针对传统的商品和服务市场来说的。

但是，如果以软件类型来划分相关市场，不论该相关产品市场划分的依据是什么，都有可能发生相关市场外的软件商和市场内的软件商发生竞争关系。简而言之，整个网络中的所有软件商都有可能成为竞争对手，相关产品市场的界定就丧失了划分的意义。此外，网络主要进行信息的传播和整合，地域和时间因素对交易市场的影响微乎其微。所以《反垄断法》所确定的相关产品市场、相关时间市场和相关地域市场在网络环境中的适用就遇到了困境。

通过之前的分析，我们可以发现，软件商的市场竞争策略已经不再像传统那样仅仅以产品为核心，而是以用户为主要争夺资源，谁拥有了用户，谁就能在网络市场中占据优势。而要抢占客户资源的首要，就是其能开发出具有创新性的服务产品，只要该产品能在网络市场中抢得先机，得到用户的肯定和支持，此后的经营策略转而以用户为核心，借由传导效应，将其影响力传导至其涉足的其他领域。因此，我们认为，在网络环境中存在着一个用户市场，在用户市场中的地位对经营者的整体竞争力起着决定性的作用，而用户应当是包括所有参与网络活动的人，网络环境中的相关市场就主要是指该用户市场。

在确定了网络环境下相关市场是指用户市场的基础上，在认定互联网服务提供商是否具有市场支配地位时，仍可以引用《反垄断法》第19条的规定来予以认定，只不过在计算市场份额时：是以核心业务用户数量为分子，而已全国网民总数为分母。

最后，在认定是否存在滥用市场支配地位行为时，现有的法律规范并不能给我们提供明确的答案，也就是说，这种“新型的限制竞争行为”无法归入到现行《反垄断法》第17条所列举的6类滥用市场支配地位的行为之中，而进行有效地规制。我们只能利用《反垄断法》第17条的兜底条款，或者通过建立保护创新的法律制度，遏制这种“新型的限制竞争行为”，以防止已取得市场支配地位的客户端提供商，以垄断地位为支撑，周而复始地套用“模仿“的发展模式，谋求更大范围的支配地位，获取不正当利益，损害网络用户利益，以保障互联网市场的健康发展，公平竞争。

对于这样的现实，如何规制这种“新型的限制竞争行为”，请原立中同学继续为大家介绍。

原立中：我们小组的第二个议题是关于如何在网络环境下规制市场主体滥用市场支配地位行为和如何保护网络公司的核心竞争力的。这是一个硬币的两个方面，缺一不可。我们最终的目的就是维护正常的竞争秩序，使市场更具有竞争力，而非垄断。

一、正如我们小组在发言中讲到的那样：“在传统，或者说正常的竞争环境中，企业的产品能够获得用户的选择，主要依靠的是产品优秀的性能和良好的服务。在互联网环境下，企业的产品多以免费方式呈现，而竞争的焦点则是在该细分市场上用户数量的多少。能够吸引用户的产品则更多的体现在“创新”上，既可以是创造了新的市场，也可以是对既有市场的网络化。或者说，结合了新创意的产品就是最具有竞争力的产品。但是随着平行垄断企业以用户为核心资本将触手伸向自己核心业务以外的其他细分市场时，在那个细分市场上，产品的研发、创造性的劳动就不再成为竞争的主要手段，辛辛苦苦投入大量研究、开拓市场的公司往往因为另一个细分市场上的“巨无霸”简单的“抄袭”或“微创新”而被迅速的挤垮。核心竞争力自此由创造性的劳动变成了对用户的控制，即谁控制了更多的用户，谁的控制力最强，谁就可以在每一个市场上取得优势乃至于垄断，而不需要提供比竞争对手更好的产品。”经济学原理之一，人们会对激励产生反应。如果放任这种行为的恣意横行，那么企业创新的动力就会受到打击，长此以往，就很少有企业去进行创新，很显然这是不利于市场的良性的发展的。所以，在网络环境下保护企业这种“创新”成为我们必须完成的任务。

对于创造的激励的保护主要通过知识产权法，互联网企业涉及的知识产权问题主要包括著作权和专利，但是我们发现我们对于网络创意或者体现网络创意的这种产品的保护是没有法律规定的。“著作权所保护的只是形式，去改变一个游戏或是程序的形式很容易，变换一些东西就不能得到著作权保护。而且取证很艰难，几乎每个网页都要取证，甚至去做鉴定。”知识产权中最有力的武器是专利。去年10月我国对专利法进行了第三次修改。修改的最大亮点是，把“相对新颖性”改成了“绝对新颖性”。原来我们是鼓励“借鉴吸收”的，从国外抄过来的东西，经过翻译和再造后，也可以申请专利。修改之后的条款规定“在世界范围内”没有在先使用的才可以申请专利。也就是说，即使在中国没有人在先使用，只要在国外公开发表了，就不能授予专利。这是一次与世界接轨的改革，但是改革并不彻底。我国《专利法》25条第1款一直饱受诟病，它明确规定对智力活动的规则和方法不授予专利权。这一条款在改革中并未得到修改。因此在我国诸如网络游戏规则、互联网商业模式以及销售模式等方面并不能申请专利。“美国在1996年修改《专利商标法》的时候，就明确了智力活动的规则和方法可以被授予专利权，其中最典型的就是商业方法。”而且发生在美国的案例也印证了网络构思的重要性。从2004年开始创办的Facebook被认为是继Google之后最伟大的网络创意，目前注册用户5亿人，市值150亿美元。但这一构思却有抄袭的嫌疑。社交网站ConnectU创办人温克尔沃克兄弟控告Facebook创办人扎克伯格盗用了建立社交网站的构思。温克尔沃克兄弟在控书中指，他们于2003年聘用宿舍同房扎克伯格为他们编写交友网站软件程序，当时大家都是哈佛学生，但扎克伯格在2004年2月却窃取社交网站的构思，利用有关程序自行开设Facebook，违反了当初的承诺(合同违反)。此案于2008年和解结案，Facebook向ConnectU创始人支付了6500万美元来了解此事。我国的实例是2002年底、2003年初中华人民共和国国家知识产权局对两件美国花旗银行商业方法专利即电子货币系统和数据管理的计算机系统及操作该系统的方法的先后授权（商业方法专利）。从以上的分析中，我们可以得出这样的结论，第一新颖的构思是有价值的；第二对构思的法律保护是有理论和实践的借鉴的。故我们暂且赋予这些创新的网络公司一个“网络创意产品保护权”，它是一个和专利权相似的权利，但是不可能是一种完整的专利权，并且它并非是对构思的保护而是对体现新颖构思产品的保护。之所以这样做，是因为产品是对构思的最好体现，而构思本身具有不确定性，认定难度大。在产品未推出前，创意可作为商业秘密来保护，如果他人窃取商业秘密，可由不正当竞争法来调整。创意也可以获得保护。登记的目的，第一可以促使创意人保护自己的权利，第二可以促使创意向产品的转化。也可以这么说，对产品的保护体现着对构思的保护，产品不过是构思的载体。

我们根据专利法和著作权尝试如下构建这种权利：

权利的内容。指结合了新创意的网络产品、商业流程的平台性产品。可按照现有网络产品的分层，数字化平台性产品指的是软件，网站等区别于影音文件，需要建立用户到产品之间持续连接的方式为用户提供服务的网络产品。

登记审查机关。国家知识产权局专利局（利用现有的机构，因为他们有技术有经验有人员）负责管理全国的网络创意产品工作；统一受理和网络创意产品申请并对其内容进行审查，审查合格后依法授予网络创意产品保护权。但是可以给创意所有人30天的时间（从产品在市场上推出30天的时间）考虑是否进行权利申请，如果一个月过后仍未申请，则该创意将流入公共领域，不再具有新颖性。这样做的目的第一是保护创意所有权人，第二防止恶意抢注。

授予网络创意产品的条件。授予网络创意产品保护权的网络创意产品，应当具备新颖性、非显而易见性和实用性。新颖性是指这种创意在国内外无他人或经济实体在申请日以前向国务院网络创意产品行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的网络创意产品申请文件或者公告的网络创意产品文件中（绝对新颖性，也就是说，即使在中国没有人在先使用，只要在国外公开发表了，就不能授予该项权利）。非显而易见性是指从特定用户的视角出发，该网络产品与以前的网络产品相比具有明显的不同特点。（ 专利法上的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。）（无独创性的例子：一位玩过QQ飞车的玩家这样形容：“它看上去更像是山寨版的跑跑卡丁车，但是在流畅速度、操作以及游戏体验上都要略逊于后者；有独创性的例子：联众游戏在线是一个典型的例子，它虽然只是把在现实中的游戏搬到互联网上，但是这种方式确实解决了我们现实中存在的问题。比如说我想找人下棋，但是周围没人喜欢下棋，但是在网络上却有很多志同道合或臭味相投者。这个把有地域限制的游戏变得无地域限制很明显具有以往产品不具有的明显特点。）实用性：可以形成数字化的平台性产品，并产生积极的效果。

网络创意保护权的期限。期限：根据网络产品从投入到收益的市场分析得出结论。暂时还没有答案，不过期限应该不应太长，一般2-3年为适宜。申请之日开始计算保护期限，权利确认之日起缴纳年费。保护期满，权利失效。

网络创意产品保护权的转让许可。无正当理由，不可禁止这种权利的许可（禁止许可的理由之一是许可可能导致滥用市场支配地位）。这样做的理由是网络产品具有时效性，在保护这种权利的同时还必须保持一定的竞争。

网络创意产品保护权的保护。未经网络创意产品保护权人许可，实施其网络创意产品，即侵犯其网络创意产品保护权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，网络创意产品保护权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理网络创意产品保护权工作的部门处理。管理网络创意产品保护权工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理网络创意产品工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理网络创意产品工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯网络创意产品保护权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

二、针对腾讯这样的以即时通讯为主干业务的用户垄断企业，因为其用户在现实的社会中往往存在着真实的联系，所以其用户呈现出集合特点，而非单纯的一对一关系。在破除这样的粘连性之后，这个领域将会更加的具有竞争性。我们可以尝试让提供即时通讯服务的网络企业之间提供相互的接入技术支持，这就如联通我使用联通的号码也可以和使用移动的同学联系一样，我登陆msn也可以和登陆QQ的同学联系。如若这样在网络世界里产品的性能往往会发挥比用户更大的作用。但由于网络即时通讯服务的免费性和网络用户的极大价值性，显然实现他们之间的互通不是那么简单的。但仅从技术层面来说是没有任何问题的。例如：雅虎通，雅虎旗下的一款即时通讯软件，不仅适合雅虎的用户使用，而且雅虎通和多款即时通讯软件互联，如：MSN，阿里旺旺等等。我么简单的设想是第一，企业之间相互协商，确定接入技术支持的费用；第二，协商达不成一致，由政府确定合理的接入技术费用，强迫即时通讯客户垄断企业必须提供接入服务，来打破互联网的垄断。当然这其中有许多细节需要考虑，而且这种方法只适合即时通讯行业，对于，比如杀毒软件行业则无法施行。但，这仍是可以考虑的一种方法。