回到中国——转轨经济法的存在及其价值

作者：陈云良 中南大学法学院 教授 发布时间：2008-12-05 09:35:22         下一篇 上一篇
        中国的经济法学从产生到现在不过三十年的历史，但却取得了显著的成就，基础理论经过不断的超越与发展，日趋成熟，达成了不少共识。 [1]如果要评估近三十年来中国法学研究对世界法学有什么发展与超越，我认为经济法学是最具贡献的部门法学之一，在其他部门法学还停留在引进移植的阶段， [2]作为一门新兴学科的经济法学则在不断地创新与超越。但是，中国的经济法学存在的问题也是十分突出的，邓正来先生在《中国法学向何处去》一文中批评当代中国法学自觉不自觉地受“西方现代化范式”支配，不加质疑地把西方社会的制度性安排转化成“法律理想图景”予以引进和信奉，进而遮蔽甚或扭曲中国现实社会结构或中国现实问题。 [3]我认为这一批评对于中国的经济法学而言，尤其中肯。主流的经济法学范式确实不同程度地存在把西方成熟的市场经济社会的“经济法问题”当成中国的现实问题，并直接套用西方的经济法学范式来解决的现象。在这种范式的支配和指导下，经济法的立法及其实施的实际效果很不理想，中国的经济法学也不断地遭到学界内外各种质疑。 [4]作为经济法学对邓正来先生《中国法学向何处去》一文的回答，我认为，中国的经济法学应当回到中国，回到中国的转轨现实，注重解决转轨现实中的本土问题而不是成熟市场经济社会的普世问题。　 
　　一、第一次范式转换：从计划经济法到市场经济法　
　　新中国成立以后，由于没有其他的模式可以供选择、模仿、学习，中国的政治和经济一切方面都向社会主义的“老大哥”苏联看齐，实行一党领导下的集权政治和完全的计划经济体制。产生于二十世纪七十年代末八十年代初的中国经济法学无可避免地要受苏联的经济法思想熏陶，全盘承袭B·B·拉普捷夫为代表的“纵横统一说”，尽管此时市场取向的改革已经开始，计划体制的坚冰已经开始出现裂缝，但中国的经济仍然是典型的计划经济，政府包办着企业的一切——人、财、物、产、供、销，企业的一切活动都要通过国家的计划来管理。因此，初期的中国经济法学认为所有经济关系都应当由经济法来调整，甚至有人认为不需要“民法”这个概念。这种现在看来似乎既极其荒唐可笑的观点，用历史的眼光来看，就不足为奇了， [5]有它的历史正当性。这是由于当时所处的计划经济体制所决定的，所有经济关系确实都由国家计划在管制。所以，早期的经济法是典型的计划经济法。　
　　计划经济法范式反映了当时国家计划一切的经济体制特征，形成之初马上得到了当时政府的认可和支持，文革对法制的践踏所带来的深重灾难使人们“深切感受到法制和在经济领域实行法治的极端重要性”，国家出台了大量的国家管理经济的法律法规，“囿于苏联关于经济领域中的一切都属于公法范围、社会主义国家没有私法之教条，人们不敢直言民法的私法性及其与商品货币关系的内在联系，民法在计划经济条件下又是可有可无的东西。” [6] [7]经济法强大到足以消灭民法，最为典型的是合同法被视为经济法体系的重要部分，一直被称作为“经济合同法”，直到1999年新合同法出台，才恢复其本原的名称与性质。计划经济体制时期及计划经济为主的时期，一切合同不过是贯彻执行国家指令性计划的手段，企业的经营活动不过是国家计划实施的一个环节，充分体现国家的统一意志，企业没有经营自由。企业间交易活动被理所当然地视为一种体现国家计划意志的协作、联合，而不是一种出于双方当事人自愿，体现其个体自由、意思自治的协议。这种协议不是真正民法意义上的“合同”，而是经济法上的合同，称其为“经济合同”更为准确。国家计划贯穿一切领域，管制着一切经济关系，既然经济法是“国家对商品生产者的经济活动进行管理”，那么该时期经济法自然调整所有经济关系。1980年出版的《法学词典》对“经济法”的定义是“调整经济关系的法规的总称”。其时，最具代表性的经济法学说就是“纵横统一说”，认为经济法既调整纵向国民经济管理关系，也调整各种社会组织之间横向的经济活动关系。 [8](P55-56)　
　　随着市场取向改革的逐步深化，完全的计划经济转型到有计划的商品经济，最后转型到市场经济。国家从管制一切经济关系逐步退却到只管一些重要的行业，国有资本退出一般性竞争领域，企业逐步成为自主经营、自负盈亏的民事主体。认为政府应当管理一切，经济法要调整所有经济关系，无论纵向还是横向的，无论微观的还是宏观的理论观点无疑愈来愈落伍，不合改革潮流。先知先觉者敏悦地意识到经济法与市场经济的必然联系，在以“纵横统一说”为代表的大经济法学说盛行之时，就提出经济法只调整同国家调节经济相关的“国家经济管理关系”。 [9](P27-30)但真正意义上的范式转换则是在《民法通则》的颁布之后，以1986年《民法通则》宣布民法调整平等主体之间的财产关系（即横向经济关系）为契机，经济法学全面、被动地开始了第一次范式转换，不再认为经济法调整所有的横向关系。但是这种范式转换当时并不彻底，主流的经济法学说认为经济法除了调整一定的纵向经济关系外还调整一定的横向经济关系。直到1992年中共中央确立社会主义市场经济体制后，明确了市场的主体地位，政府不再干预企业具体的经营交易活动，各种经济法学说再次修订自己的观点，一致认为经济法只调整纵向经济关系，纷纷抛弃了横向经济关系这条“尾巴”，实现了彻底的范式转换。1998年教育部专业大调整后，法学类只设法学一个专业，确立了14门主干课程，商法从传统的经济法课程中独立出来成为专门课程，更加彻底、强化了这种范式转换。　
　　可以说是率先提出经济法只调整纵向经济关系的“国家调节说”主导了经济法学的第一次范式转换。1992年市场经济体制的确立和1998年教育部的法学专业课程改革印证了“国家调节说”的先见。范式转换成功后，经济法因为体现了市场经济的主体性要求，原来计划经济法与市场经济体制内在与外在的矛盾冲突被完全化解。　
　　各种经济法学说在抛弃苏联的计划经济法范式的同时，转向西方市场经济国家寻找资源。他们发现在西方国家，经济法产生于垄断市场经济时期，市场出现了自身无法解决的缺陷时才有经济法意义上的国家干预。经过不断的理论改造，时下的中国经济法学尽管仍然存在数种学说，分歧却越来越小，主流学者无不以以下假设为论析基础：经济法的产生是以市场失灵或者说是市场有自身无法克服的缺陷——外部性、垄断、公共物品 [10]——为前提条件，因为存在市场失灵，所以需要用政府有形的手替代市场无形的手发挥作用，而政府干预或调节市场的这种权力需要通过法律授权，于是产生一个新型的法律部门——经济法。　
　　相对于计划经济法范式而言，这是一种典型的市场经济法范式，它强调市场的主体性和前提性，强调自身不过是市场经济的补救机制。　
　　二、错把中国当美国：经济法学当下的范式危机　
　　计划经济法范式向市场经济法范式的转换很好地回应了市场化趋向的改革，消解了经济法理论中不合时宜的成分，自动把国家干预（调节、协调）限制在有限的领域：即市场失灵的场域，褒扬控权理念。市场经济法范式凸显自由竞争理念，反映了市场经济的基本要求和发展规律。　
　　市场经济法范式逻辑演绎的起点是西方经济学的市场失灵理论，实际上是以高度发达的市场经济为分析基础，把西方成熟市场经济社会国家干预市场的经济法理论成果与实践经验直接移植到中国，把中国经济法也理解为解决市场失灵的法律制度，强调中国经济法就是干预市场之法。这一套理论对于完全市场经济国家而言是普适的，对于中国而言却是不合逻辑的。中国经济还不是完全的市场经济，还处在向市场转轨的路上，至少不是成熟的市场经济，当前中国最主要的问题不是市场失灵，而是市场不成熟、发育不全。市场经济法范式的最大问题在于错把中国当美国，把中国看成像美国等西方国家一样的发达市场经济国家，把美国的问题当成中国的问题，把市场失灵问题当成中国经济法的基本问题或者说中国经济法问题的全部。中国经济法学在扬弃计划经济法范式获得新生的同时陷入了另一种正当性危机，不服水土。如果说计划经济法理论过时、成旧，那么市场经济法理论则是过分早熟、超前。　
　　已经有越来越多的学者认识到了经济法的这一范式危机，这一认识主要来自经济法学界内部。在经济法学彻底完成第一次范式转换不久，就开始有人质疑市场经济法范式的合理性，强调中西经济法产生的历史背景差异，中西经济法的不同使命。吕忠梅通过对西方国家经济法和中国经济法产生、发展历史及特征的比较，认为对中国经济法的认识和研究，既不能停留于对经济法理想状态的应然设计之中，将西方国家相对完备的经济法模式照搬于中国；更不能因中国经济立法的繁荣而乐观。认为分析中国经济法产生和发展的特殊性应成为研究中国经济法理论的起点，只有把握了中国经济法成长的独立性才能获得对中国经济法的正确认识，也只有从这里入手才能真正建立中国经济法的理论体系。 [11]陈云良认为不能得出西方国家有经济法中国也应有经济法的结论，中西方经济体制迥然不同，西方国家对市场的干预是以局外管理者身份出现，在中国国家对市场的管理则主要是以所有者身份出现。 [12]吴红瑛、华忠林认为中西经济法产生的经济基础、社会根源、法制环境、文化底蕴等方面却存在着明显的差异，这些差异必然也应当在构筑我国经济法体系时得到充分的反映，否则就有可能使我国经济法的发展误入歧途。 [13]李永成认为中国的市场失灵不同于西方，如果完全把西方经济学意义上的市场失灵假设作为中国经济法的理论前提，则会使中国经济法暗合着和西方经济法一样的应然逻辑，掩盖中西经济法的差异，误导对中国经济法的研究。 [14]谭喜祥、唐孝东认为中西经济法的基本特征是相同的，但它们之间存在背景、基础和侧重点的差异。 [15]以上学者强调中国经济法和西方经济法产生的经济背景、社会根源、运行方式等方面存在差别，但并未认识到中国经济法的转轨性、过渡性，对中国经济法要解决的问题的本土性、复杂性认识不足。　
　　最近几年来则不断有学者从转轨时期的特殊性来分析中国经济法的特殊性。漆多俊先生在构建他的经济法“三三”理论体系同时指出了在西方市场经济发达国家和计划向市场转型国家中，生产社会化的原因、途径、内容和程度等是很不相同的，国家经济职能活动的性质、方式、范围和程度等也是很不相同的。 [16](p55)西方国家经济法和中国经济法的产生和发展历程呈现出两条相向的运动轨迹。 [17]( p2)转型时期经济法的使命是促使权力经济向法治经济转变，认为转型时期的经济法应控制国家权力，加强对国家权力的规制。 [18]（p2－21）王伦刚从中国经济转型现实出发，批判主流经济法学把“市场失灵”作为理论逻辑起点的局限性，把市场缺陷作为问题而遮蔽了真正的“中国问题”。他认为学界执着地寻求西方经济学为理论支援且对中国现实问题不太关注乃是因为学者们受着“现代化框架”的支配。他提出包含“市场不完善”的中国化“市场失灵”作为新的理论逻辑起点。 [19]其观点仍然强调中国经济法是解决市场失灵，强把“市场发育不全”替换为“市场失灵”， [20]受制于西方市场经济法范式。王显勇认为我国转型经济要完成市场与国家良性结合的互动关系，而转型时期的中国经济法是实现其良性结合的法律形式。 [21]（p59）他提出了转型时期的中国经济法这一命题，但对其特殊性却认识不足。范健、金涛认为转型时期的经济关系与法律制度由于处在演进之中而呈过渡状态，即处于计划经济与市场经济的中间状态，除了具有计划经济和市场经济的部分特点外，自身还具有独特的特点，即过渡性。他们认为转型时期中国经济法的调整对象、主体类型表现出过渡性，其基本原则、价值和经济法体系也都呈现出过渡性的特征。并提出把握住转型时期中国经济法的过渡性，经济法学界就不会陷入一些基本理论问题的无谓争论之中，而把注意力集中到研究转型时期经济立法实践的规律中去，制定出适合转型时期特点的经济法规范，保障市场主体的经济权利，对政府经济行为实现有效的规制，实现国民经济的效率运行。 [22] （p41－58）秦国荣认为经济法学界对中国经济法现象缺乏独立的思考，对中国国情和中国经济法的基本任务认识模糊，理论建构与时代发展严重脱节。 [23]吴越认为中国经济法学研究存在四种困境，其中之一就是偏重经济法学的一般理论而忽略中国转轨经济的法律现实。经济法的一般理论无法很好地回应当代中国的经济转型时期经济的现实需求。学者们基本上仍然从市场与政府双重失灵和国家干预的必要性这一经济法学的基本假设出发演绎经济法的一般理论。在国家干预色彩仍然十分浓重，“看不见的手”受到“看得见”的手严重束缚的经济中，经对国家干预论的彰显预示着经济法学失去了对中国经济与法律现实的准确判断。 [24]　
　　这些学者不同程度地强调中国的“在路上”状态，处在向市场经济转轨的过渡阶段，要解决的问题并不是“市场失灵”。强调市场失灵为逻辑起点的主流经济法理论和中国转轨现实存在不可调和的冲突，存在着严重的正当性危机。如邓正来先生所言，中国法学之所以无力引领中国法制发展（经济法学更是如此），实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”。 [25]　
　　三、回到转轨现实：经济法学的第二次范式转换　
　　看来认识到“市场失灵—国家干预—经济法”这一分析范式背离中国社会现实者为数者众，对市场经济法范式的危机意识似乎有成为经济法学界的一种普遍理性的趋势，中国经济法学实际上正在进行着又一场范式转换。比较有历史意义的事件是中国法学会经济法学研究会2005年年会的主题之一是“转型时期的经济法问题”，说明中国经济法学界开始整体关注转轨改革中特有的经济法问题。　
　　“市场失灵—国家干预—经济法”的分析范式如果再在学界流行下去，经济法学势必会成为好看而不好用的“花瓶”，无法为转轨改革提供有价值、有针对性的指导，无法对改革现实有所作为，形成的经济法制度经常会“水土不服”，没有实施绩效，经济法学将逐渐衰微。经济法学需要进行第二次范式转换，需要从西方回到中国，从尚不存在的成熟市场经济社会回到中国的转轨现实。如果要追问中国法学向何处去？经济法学的回答应当是“回到中国”。　
　　2003年中国证监会主席尚福林提出中国证券市场属于新兴加转轨市场。 [26]2007年又特别强调在看到资本市场发生转折性变化的同时，更要清醒认识到，现阶段我国资本市场“新兴加转轨”的特征没有改变，市场还存在许多深层次问题需加以解决。正是因为有了对证券市场的准确定位，中国证监会采取了适合于转轨市场的改革措施，股票市场才开始起死回生。尚福林对证券市场的定性同样适应于整个中国经济，新兴加转轨是现阶段中国经济的基本特征，而且转轨不会是一个短暂的历史过程，中国将长期处在“传统计划体制的社会机制和市场化社会机制共生的社会结构”中。 [27]　
　　我认为中国的转轨可以分为两个阶段。第一阶段是计划经济向市场经济转轨，1978年以来的改革一直沿着“计划经济→有计划的商品经济→计划经济为主市场调节为辅→市场经济”这一轨道前进，宪法清楚地记录下了这一改革历程，1982年宪法颁布及1988年、1993年、1999年、2004年的宪法修正案正是政治经济体制改革留下的法律档案，从视市场经济为洪水猛兽到零距离接触，到成为其本身。一般认为，2001年加入WTO至2006年12月11日五年保护期满，市场经济体制已基本确立，市场经济的基本框架已基本形成。但笔者认为自由竞争的市场秩序却远未形成，“市场调节为主”的经济机制畅通度非常有限。　
　　第二阶段是权力经济向法治经济转变。这一提法尚不普遍，漆多俊教授首次提出权力经济——法治经济这一分析模型。 [28]从中国经济的现实形态来看，计划的作用范围已非常有限，市场体制已基本确立，但转轨却远未完成， [29]由于法治尚未建成，权力干预、权力寻租、权力经营的现象非常普遍。银行贷款、土地流转、公司上市、牌照核发、国企改制、项目审批、税收征缴及减免等等，无不通过制约有限的权力来决定。媒体报道的证监会王小石受贿案、国家药监局原局长郑筱萸受贿案都说明权力在资源配置、利益分配中的决定性作用。权力资本控制着中国的经济，各地的骨干企业几乎都有权力在后面支撑，每一个成功的企业后面都拖着一个长长的权力阴影，少有完全依靠市场自发竞争成长起来的。不少地方的大型骨干企业就直接由当地的市长、书记担任，目的无非在于给予该企业更多的优惠，通过权力来扶持其超常发展。安徽芜湖市的奇瑞汽车如果不是市委书记詹夏来兼任董事长，给予这个上马时不符合国家汽车产业政策的轿车企业“黑户”许多特殊保护，是无法达到今天的规模的。2004年2月11日，新华社播发表了题为《芜湖“红顶商人”成群官商相结成隐患》的调查稿，拉开了一场大规模的清理“红顶商人”的大幕，中组部、中纪委专门联合下发《关于对党政领导干部在企业兼职进行清理的通知》，限时清理“红顶商人”。但是，这种权力经济现象在转轨时期内很难消除，随时会回潮。 [30]据《21世纪经济报道》2006年11月1日报道，目前上海地产商有60%是披着市场化外衣的“红顶商人”，具有深厚的政府背景和丰富的政府资源，他们的身份在政府官员与地产商人之间模糊摇摆。 [31]近年来频频发生的矿难，无不揭示矿产开采中严重的官商勾结现象。2003年的河北孙大午案件也证明民营企业不依靠地方权力，无法发展壮大。权力不仅仅在影响着经济，而且在控制主宰着经济，它大幅度增加了交易费用，提高了产品成本，成为中国经济强劲持久发展的制度瓶颈。 [32]如何控制和减少权力对市场的影响、对公平交易的阻碍，即如何尽早实现权力经济向法治经济的转轨，是当前改革的重点和难点，也应是本阶段改革的基本任务。　
　　市场经济法范式认为市场经济发展到垄断时期出现了市场自身无法解决的缺陷，产生了对国家干预的需求，这一需求催生了经济法这一新的法律现象。市场经济法学者移植西方范式，认为中国经济法也是弥补市场缺陷的法律。而中国的现实还根本谈不上高度发达到出现了市场自身无法克服的缺陷，中国还处在向市场经济转轨的过程中，还在通向彼岸的路上，市场经济还没有完全建立起来，尚在“襁褓”之中，发育不全。基于这一事实判断，笔者提出了“转轨经济法学”的命题。 [33]　
　　市场经济法范式适应于成熟市场经济国家，甚至也可能适合一次性转轨的俄罗斯，却并不适应于正在转轨中的中国。正如吴越教授强调的那样，中国的经济法学应当直面现实，扬弃现有的市场经济法范式， [34]进行第二次范式转换，转向转轨经济法范式，专注解决计划权力经济向市场法治经济转轨的特殊问题，最根本的是如何培育、扶持市场，有效限制政府对市场强大的管制权。　
　　四、转轨经济法的一般问题　
　　（一）转轨经济法的过渡性　
　　提出转轨经济法命题的基本价值在于解决当前中国经济法学研究与现实脱节与错位的问题，使经济法从应然的理想状态回到实然的事实状态，回到中国的转轨现实，致力于解决转轨中的特定问题，对转轨改革能够有所作为。　
　　转轨经济法范式并不是经济法的终极形态。提出转轨经济法的命题并不是要彻底否定市场经济法范式，与其决裂。市场经济法范式是经济法的本原形态，当转轨完成之后，转轨经济法又应当回归到这一原初范式。市场经济法是转轨经济法未来的彼岸，转轨经济法只是经济法的一种过渡形态。中国经济法发展的合理路径应当是“计划经济法→转轨经济法→市场经济法”，但当下的经济法学过早地跳到市场经济法这一阶段，绕开了“转轨经济法”这一段必经之路，走了一段弯路。　
　　市场经济法的基本理论、范畴仍然普适于转轨经济法。转轨经济法不必“为赋新词强说愁”，另建一套范畴系统。“弘扬普世价值，慎言普世问题”， [35]二者的根本区别在于所要解决的问题不一样。　
　　（二）转轨经济法的基本任务　
　　“不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。” [36] (P1)市场经济法范式对中国经济法当前阶段的任务和目的定性不准，对目的地的性质定位不准，出现了与现实严重脱节的现象，理论上存在冲突与混乱。　
　　如前所述，现阶段转轨经济法的基本任务是实现权力经济向法治经济转轨。这一目标的实现不仅仅是经济法的任务，需要宪法、行政法、民法、诉讼法等来共同努力，但却主要是解决政府对市场权力边界的问题，经济法必须发挥核心作用。从改革过程中暴露出来的种种乱相来看，本阶段的转轨经济法应当解决的基本问题主要有二大类：第一、政府对市场的管制权几乎没有受到实质性的约束，市场的自由竞争秩序无时不受到各种权力的掣肘乃至破坏。虽然，相对于计划经济时期，政府的经济权力减少了很多，但是权力对市场交易的影响力却没有实质性的改变。界定政府市场调节（管制）权的立法不少，但其约束力却非常有限，权力部门及其官员对其熟视无睹，上文提及的政府官员兼任公司董事长、总经理的现象本是《公司法》、《公务员法》所禁止的，却在各地普遍流行。立法要对政府经济干预权进行限制，还会经常受到相关部门的抵制。 [37]经济法不仅要对国家调节、干预市场的权力进行明晰的界定，还要保障这种界定会得到普遍的遵守；第二是市场发育不全，市场主体享有权利不充分，交易信息不透明，交易条件不公平，真正的自由竞争远未形成。这一问题和第一类问题紧密联系的，正是因为管制过多才会出现市场发育不全，早期的改革主要通过“放权让利”逐步培育适格的市场主体来解决这一问题，一方面通过基本的民事立法确认市场主体的基本权利，另一方面通过大量的经济法立法从政府权力体系中分离出部分权力还原为权利，归还给企业。“放权让利”并不彻底，下一阶段的改革仍将继续这一思路。　
　　笔者在多种学术场合提出转轨经济法的基本任务不是克服市场失灵，而是培育市场，总是遭到不同质疑，质疑者总是提出种种事实证明中国的市场失灵也非常严重。确实，现阶段也有市场失灵的问题，但市场失灵问题决不是转轨中国的主要矛盾。此“市场失灵”可分为两种，应当区别对待，才能有效化解。一种是初级阶段的“市场失灵”，最为典型、最为大众熟悉的就是“假冒伪劣”，这不是真正意义上的市场失灵，但通常被归结为市场失灵，归结为市场经济的“罪过”。“假冒伪劣”必然引起民事责任，在正常的民法秩序下，这些问题都可以纠正，但法治尚未建立，民事救济手段无法发挥正常的作用，需要通过经济法治来解决。另一种则是真正意义上的市场失灵。我国市场经济尽管尚在发育中，但由于对外开放，一些发达成熟市场才会出现的市场失灵问题也开始发生，如：垄断。笔者一直反对制定反垄断法，认为中国的经济中的“垄断问题”不是反垄断法能解决的。但从应对跨国公司的收购、垄断行为，保护民族产业安全的角度出发，制定反垄断法又是十分必要的。最近媒体热炒的法国达能收购娃哈哈一案就典型反映出中国急需一部反垄断法来规制跨国公司对中国企业的疯狂收购。　
　　（三）依法干预应当成为转轨经济法的基本原则　
　　笔者曾经提出过“谨慎干预”的经济法原则， [38]（p199-222）现在看来，更符合市场经济法的内在精神。当前转轨阶段的中国经济，更需要贯彻和形成法治理念，前文已经论证，不受制约的权力已经成为经济发展的最大障碍，地方政府干预经济行为几乎根本不顾及法律的现有规定，从大量被曝光的案件看，“假冒伪劣”等违法案件大多与政府权力有各种牵连， [39]确立“依法干预”为转轨经济法的基本原则，能更好更快地实现权力经济向法治经济转轨。　
　　从现实来看，仅靠立法是不能保障政府依法干预、调节市场的，现实中法律对各级政府及其官员的硬约束及其有限，转轨经济法学要重点研究如何保障依法干预得到普遍践行。笔者认为培养政府的法治意识，使其干预经济行为都按法律规定进行，针对转轨现实，可从三个方面进行：首先，加强经济法程序制度建设，建立国家干预的决策程序、实施程序、救济程序，使国家干预经济行为成为人们看得见的程序；其次，完善国家干预责任追究制度，使每一种错误的、违法的干预行为都有对应的法律责任，每一种不当干预行为产生的不良后果必然启动责任追究制度；再次，由于法治尚未建立，政府内部的监督效果有限，对政府干预经济行为要加强社会监督，赋予公民个人的监督权利，设置有效机制保障公民、社会组织、大众传媒有广泛的参与权、知情权，并能方便地启动救济程序。　



注释:
　　[1] 关于经济法学的共识，参见陈云良：《中国经济法的国际化路径》，中国政法大学出版社2004年5月版，第52页。　
  　　[2] 有的部门法学源远流长，在国外已经十分完善与成熟，注定只能移植和引进。在日本，民法专业很少给学生授予博士学位，有一种说法认为，民法在世界上已经很发达，博士论文要想有所超越与创新几乎不可能。　
  　　[3] 邓正来. 中国法学向何处去（中）——建构“中国法律理想图景”时代的论纲[J].政法论坛，2005，（2）.　
  　　[4] 外部民法学界的质疑从一开始就没有中断过，内部的反思也在不断发生，本文就是缘起于本人在教学科研中的一些困惑。应该承认不少批评和质疑是有价值的，但是误读和曲解现象也十分严重。2007年3月8日《南方周末》发表了《佟柔先生与中国民法学》一文，作者在对当前经济法学研究动态毫不了解（似乎也不想深入了解）的前提下，用自己对上个世纪八十年代经济法学的理解批评当下的经济法学，“经济法学”被严重妖魔化。2006年第2期的《中国法学》发表了《维权与控权：经济法的本质及功能定位》一文，对“国家干预说”进行了批评。笔者认为文章将中国经济法定性为维权法和控权法的观点是可取的，但文中硬伤较多，对“国家干预说”存在严重的误读甚至曲解（尽管笔者也批评主流经济法理论的一些基本观点，但不赞成对“国家干预说”进行轻率否定。“国家干预说”将“经济法定位为政府干预经济之法”无论在成熟市场社会还是在转轨经济阶段都是经得起论证的），对经济法的认识和理解不够准确。例如作者说“克服所谓的‘市场失灵’只能通过经济手段而不可能通过法律去加以解决”。稍有经济法基础、熟悉《谢尔曼法》者都知道，美国反托拉斯法对限制竞争协议的禁止，就是法律对市场交易的直接干预，对传统民法“意思自治”的限制；又如作者说“经济学上的‘市场失灵’作为市场运行过程中客观存在的现象，法律对此并不具有防范功能，更不具备治理功效。”此话暴露出作者不熟悉反垄断法、宏观调控法的基本原理，其法理学知识恐怕也不系统；再如，“‘需要干预说’只能为政府机关以法律为工具和名义随意干预经济提供理论支持”、“以‘需要干预说’为基本理念的经济法，毫无疑问只能属于违背现代宪政与法治理念，与现代文明观念和法治社会要求背道而弛的行政权力扩张法”之类的严厉批评都是建立在对“干预”一词的严重曲解之上，郢书燕说；还有“对于市场主体，经济法应秉承‘法不禁止即自由’的理念，只要其交易行为没有违反法律、交易习惯和公共道德，则经济法对此只能采取尊重、保护甚至‘放任’的态度”的说法将经济法混同为追求“自由放任”的民法。本文将在下文中批评当下的市场经济法范式把“世界的”（西方的）当成“中国的”，而《维权与控权：经济法的本质及功能定位》一文则把“中国的”当成“世界的”，这是其误读存在的根本原因.　
  　　[5] 所以周大伟先生在《南方周末》发表的《佟柔先生与中国民法学》一文用现在的眼光批评早期的经济法学，或者说用对早期经济法学思想的理解、批评现在的经济法学，是不负责任的个人成见。　
  　　[6] 史际春. 在改革开放和经济法治建设中产生发展的中国经济法学[J].法学家，1999，(6).　
  　　[7] 1922年，列宁在领导制定人类历史上第一部社会主义民法典时明确指出：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”列宁的这一论述深刻影响着改革初期的中国立法，把调整经济关系的法律都视为经济法。见《列宁全集》第36卷，第587页.　
  　　[8] 陶和谦，杨紫烜. 经济法学[M]. 北京：群众出版社，1983.　
  　　[9] 漆多俊. 国民经济的法律调整[M]. 郑州：河南人民出版社，1986.　
  　　[10] 这是美国经济学家斯蒂格利茨对市场失灵的概括，参见[美]斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济》，中国物资出版社1998年版，第9页。而经济学一般认为除了以上缺陷以外，市场还存在信息不对称、周期性波动、贫富不均等问题.　
  　　[11] 吕忠梅. 论独立的中国经济法[J].法商研究，1997，(4).　
  　　[12] 陈云良. 公共管理者与所有者——论国家干预经济时的双重身份[J].中央政法管理干部学院学报, 1998,(3).　
  　　[13] 吴红瑛，华忠林. 中西经济法生成差异初探[J].浙江学刊，2001,(6).　
  　　[14] 李永成. 市场失灵的中国经济法思考[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2005,(3).　
  　　[15] 谭喜祥, 唐孝东. 中西经济法差异比较与我国经济立法的思考[J].广西政法管理干部学院学报.2003,(3):65～67　
  　　[16] 漆多俊. 经济法基础理论[M]. 武汉：武汉大学出版社，2000.　
  　　[17] 漆多俊. 转变中的法律——中国经济法的时代特征[A].漆多俊主编. 经济法论丛(第4卷).北京：中国方正出版社，2000.　
  　　[18] 漆多俊. 权力经济向法治经济的转变——兼论转型时期法律的控权使命[A]. 漆多俊主编. 经济法论丛(第11卷). 北京:中国方正出版社，2005.　
  　　[19] 参见王伦刚：《经济转型和中国经济法理论的逻辑起点》 [硕士学位论文]，成都：西南财经大学，2004；王伦刚：《中国经济法经济学基础的反思与前瞻》，《西华大学学报：哲学社会科学版》2006年第1期；高晋康、王伦刚：《中国经济法的经济根基——从< “十一五”规划>谈起》,《现代法学》2007年第1期.　
  　　[20] 这是两类性质的问题，不能混同在一起。作者批评中国经济法学逻辑及起点错误，但又在竭力回到这个错误的起点.　
  　　[21] 王显勇. 市场、国家与转型时期的中国经济法[A]. 李昌麒主编. 经济法论坛(第1卷).北京：群众出版社，2003.　
  　　[22] 范健，金涛. 转型时期的中国经济法——中国经济法的过渡性[A]. 李昌麒主编. 经济法论坛（第1卷）.北京：群众出版社,2003.　
  　　[23] 秦国荣. 经济法学基本理论研究的困境与出路[J]. 南京师范大学学报（社会科学版），2004,(3).　
  　　[24] 吴越. 经济法学现实地位与思索方法之考察[J]. 政法论坛，2006,(5).　
  　　[25] 邓正来. 中国法学向何处去（上）——建构“中国法律理想图景”时代的论纲[J]. 政法论坛，2005，(1).　
  　　[26] 参见张慎峰：《关于“新兴加转轨”市场论断的理论思考》，中国证券报2003年2月20日.　
  　　[27] “相对于城市和农村的老二元社会而言”， 有人将这种转轨时期的社会结构称为“新二元社会”。参见刘平：《新二元社会与中国社会转型研究》，《中国社会科学》2007年第1期.　
  　　[28] 漆多俊.权力经济向法治经济的转变——兼论转型时期法律的控权使命[A]. 漆多俊主编.经济法论丛(第11卷). 北京:中国方正出版社,2005.　
  　　[29] 2005年本人第一次在中国经济法博士论坛提出转轨经济法的概念时，西南财经大学鲁篱教授担心市场经济已经形成，转轨已经完成，此时提出转轨经济法的命题还有没有价值？　
  　　[30] 王启广. 红顶商人回潮[J]. 瞭望东方周刊, 2007-04-05.　
  　　[31] 范利祥.上海地产商探密：60%是披着市场化的红顶商人[EB/OL]. http://www.southcn.com/　
  　　finance/financenews/chanye/200610311138.htm,2007-05-27.　
  　　[32] 证券市场流动性过剩就有这方面的原因。笔者多次听一些投资者说，他们更愿意炒股，因为经商、办厂自己根本没有主动权，处处受管理部门的管卡压，事事要找关系，交易成本很高，现有法律无法给人确定的预期，权利没有保障。而股票市场一切由自己决定，少去很多中间环节，交易成本就是3%的印花税加佣金，成本是可预期的，透明的。如果中国的股市更规范、更健康，将会更多的投资者涌入.　
  　　[33] 陈云良. 转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择[J].现代法学，2006,(3).　
  　　[34] 吴越. 经济法学现实地位与思索方法之考察[J]. 政法论坛，2006,(5).　
  　　[35] 秦晖. 转轨经济学中的公正问题[J]. 战略与管理，2001,(2).　
  　　[36] 邓正来. 中国法学向何处去[M]. 北京：商务印书馆，2006.　
  　　[37] 反垄断法草案“禁止行政性垄断”一章曾经被删除，“原因是各个部委对这条意见非常大。他们认为，这样一来，以前政府行政权力干预经济的习惯性做法，将被视为垄断行为，甚至担心中央政府的宏观调控措施会不会作为垄断行为被查处。”参见黄小伟：《反垄断法二审：良法仍有希望》，《南方周末》2007年7月5日.　
  　　[38] 陈云良. 中国经济法的国际化路径[M]. 北京：中国政法大学出版社, 2004.　
  　　[39] 2006年04月15日国土资源部执法监察局局长张新宝指出，当前土地违法反弹现象比较严重，执法形势相当严峻，目前发生的土地违法案件中，地方政府违法占地问题突出，凡是性质严重的土地违法行为，几乎都涉及地方政府或相关领导。参见蒋彦鑫：《国土资源部称严重土地违法多涉及地方政府》，《新京报》2006年04月16日；2007年7月12日国家土地副总督察甘藏春先生在新闻发布会上称：从涉及违法的用地面积来看，非法批地的案件，占用涉及土地面积的80%，主要是地方政府和涉及政府为违法主体的案件.　


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