第三节 我国规制回馈授权的立法构想
目前在中国的立法、司法以及学术研究领域存在着一种普遍倾向，就是要想方设法地提高中国知识产权保护的标准，以适应西方发达国家为主导的国际社会对中国知识产权保护的要求。由于这种心理的作用，造成了目前中国立法与司法、理论与实践相脱节的趋势。如今中国经济的发展已深深融入全球经济之中，如果知识产权保护环境差，不但影响出口，也影响进口，甚至影响别国对华贸易政策，危害严重。因此，为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益，我国在继续加强知识产权保护的同时，也应对回授等与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以适当的控制。
一、指导原则
（一）保障创新与竞争的平衡发展
当今世界，人类社会步入一个各种创新不断涌现的知识经济时代，自主创新能力已经成为国家竞争力的核心，坚持自主创新是应对市场竞争的迫切要求。由于回授对创新和市场竞争都可能存在双重影响，对于回授的规制要遵循保障创新和竞争平衡发展的原则。
知识产权法侧重于鼓励创新，而反垄断法更注重维护市场竞争秩序，两者都是为了追求社会资源的最优配置、积累社会财富以及确保消费者的福利。知识产权制度通过克服“搭便车”行为来鼓励研究开发中的充分投资，增进社会福利；反垄断法则是通过避免非理性的资源配置和排除市场进入障碍来维护消费者的利益。知识产权法企图促进的创新或创造力只不过是进行永无休止的竞争的特定手段，而竞争正是反垄断法的首要目标，因此两者在根本目标上是一致的。所以，对于回授行为的规制完全可以通过知识产权法和反垄断法的合作来实现。
（二）借鉴域外先进经验与适应我国国情相结合
从前文对美国、欧盟、日本以及我国台湾地区以反垄断法来规制回馈授权等知识产权滥用行为的立法和判例的介绍和分析可以看出，各个国家和地区尚未形成统一的规制模式和具体规则，其判例也因各自所要维护的利益的不同而大相径庭。在对我国这方面的立法进行思考时，不仅要注重借鉴国外的先进经验，更重要的是要与我国的实际情况相结合，以使立法适应我国的需要。一方面，我国要了解、研究国外关于回馈授权的相关立法和司法实践，利用其法律规定保护自己合法的权益；另一方面，我们也不能完全寄希望于外国法律对我国企业的保护，因为判例法在欧盟和美国本来就存在许多争议和变动，而且不能排除外国政府为了保护其产业利益而影响法院判决的可能。所以，更为稳妥的办法是完善我国相关立法并加强我国的司法管辖权。在这个问题上，我国台湾地区的做法就值得我们借鉴。台湾地区也是以制造业出口为经济支柱，为防止外国知识产权人利用其知识产权侵害台湾厂商的利益，台湾《审理技术授权协议案件处理原则》特别规定：“未于我国取得专利所为之授权协议，而对我国特定市场产生限制竞争或不公平竞争之影响者，准用本处理原则之规定。” 也就是说，除依台湾地区专利法取得之发明专利或新型专利之外，对于外国专利授权协议，只要对台湾地区市场产生限制竞争或不公平竞争的影响，同样适用《审理技术授权协议案件处理原则》。这一规定明显增强了台湾地区反垄断法的域外效力，有利于对台湾厂商的保护。
回馈授权行为的表现形式多种多样并且不断有新的形式出现，立法不可能以具体的规则穷尽所有情况，对所有行为都作具体规定，所以，只能采取原则与具体规则相结合的方式，一方面在反垄断法中加入对回馈授权行为规制的原则条款，发挥反垄断法规制这类行为的优势，从总体上确立对这些行为的分析方法和适用的法律责任形式；另一方面，就知识产权滥用问题制定专门的反垄断法规。虽然反垄断法的分析思路和规制方法适用于知识产权领域的限制竞争行为，但是基于知识产权法和反垄断法的微妙关系和知识产权滥用行为的特殊性，有必要就其典型行为作专门规定，美国《知识产权许可的反托拉斯准则》对滥用知识产权行为的例证分析和欧盟《技术转让条例》的三色清单的列举正是出于这样的考虑。由于回馈授权行为的影响力还不足以达到制定专门法规的程度，而我国又不可能效仿美国和欧盟以法院的判例作为主要的规制依据，因此，应该考虑在反垄断法中设置专章就规制回馈授权等等知识产权滥用行为中所涉及的问题和注意事项专门作出规定。在对回授进行规制的执法问题上，可以效仿我国台湾地区的作法，成立专门的具有一定权威性、可以直接受理涉及回授以及涉及其他知识产权滥用或反垄断案件的执法机构，以避免因反垄断执法问题与其他部门发生利益冲突。
鉴于回馈授权的复杂性，同一行为在不同的经济和社会环境下具有不同程度的危害，甚至具有截然不同的事实性后果，因而其法律后果也自然应当随之改变。为了保证法律体系的适应性与周密性，把原则性与灵活性较好地结合起来，我国限制知识产权滥用的反垄断立法宜采用一般禁止与豁免程序相结合、集体豁免与个别豁免相结合的体制模式，同时正确处理法律实体要求与程序效果的关系。
所以，在对回馈授权进行规制的时候，我国应综合借鉴美国、欧盟等国家和地区的立法和执法实践经验，通过反垄断立法来针对知识产权许可方面反竞争性的限制条款做出一般禁止性规定，并认可特殊条件下或有正当理由时的例外，从而既能充分保护经济竞争，又能实事求是地照顾到合理的暂时限制竞争的商业需要。同时，应由反垄断执法机关制定特定知识产权领域的反垄断行政规章或行为指南，将立法的稳定性和执法的灵活性有机结合起来。程序设计是确保法律的严密性和安全性的重要保证，反垄断立法应明确相应的程序规定，以便使竞争执法机关和知识产权与技术合同执法机关在处理此类案件时能密切配合，分工协作，从而及时有效地实施法律救济和法律制裁。
在商业和技术交往实践中，限制竞争有时的确有其正当商业理由，如减少投资风险以开发新产品或开拓新市场、推广运用新技术、发挥技术效益和保证产品质量等。对许可合同中的此类限制性条款，如果其对经济技术进步的推动作用大于其对竞争的消极影响的，反垄断立法中应做出例外规定，不予禁止，以满足合理的商业需要。回馈授权作为一种既能保持自己的技术优势，又能促进科技交流的重要途径，应该得到广泛关注和利用，因此我国立法者在制定相关法律法规对回授进行规制时，应立足我国现实国情，努力发挥回馈授权的优点，遏制它的不利影响，实现个人利益和社会利益的平衡。
二、立法展望
（一）尽快制定统一适用的反垄断法
针对回授的规制问题，我国应当制定专门的反垄断指南。作为发展中国家，我国的技术贸易以引进技术为主，因此，反垄断法对于回授的规制应当着重在于防止外国利用回授等限制竞争手段阻碍我国的科技研发工作，破坏国内正常的市场竞争秩序。
我国企业平均规模比发达国家要小得多，为了消除企业追求规模经济的后顾之忧，我国反垄断法对于回授的规制应采取行为主义为主模式，关注回授行为本身的效应。由于回授不一定具有反竞争性，我国在制定反垄断法时也应当规定相应的豁免制度，以达到维护竞争和限制竞争之间合理的利益平衡。事实上，随着科学技术的发展和经济形势的变化，各国反垄断执法实践对豁免的范围有逐渐缩小的趋势。我国在规定反垄断法豁免问题时，既要全面衡量回授的复杂因素和具体情形，也要清楚认识我国的现实情况，考虑到我国市场竞争和技术发展的特殊问题。同时，反垄断法应当明确规定其域外适用效力，也就是说我国反垄断法可以适用于那些发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为。在规制回授的问题上，反垄断法不仅要致力于消除国内技术领域回授行为造成的不利影响，更要对外国利用回授扰乱我国市场竞争秩序和阻碍技术进步的行为发挥规制作用。
（二）加强反不正当竞争法的规制作用
由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能，权利滥用的实质是权利人不适当地扩张了其所享有的权利，滥用专利权则是指专利权人不正当行使其权利，采取不实施或利用其优越地位，不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为。因此，回馈授权可以看作是许可人滥用专利权的行为。依照利益衡量的判断方法，如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围，就会使原有的利益关系失衡，那么该行为构成权利滥用，应受反不正当竞争法的调整。
回馈授权违反了平等自愿、诚实信用的商业道德，限制了自由竞争的开展，妨碍了公平竞争秩序的建立和完善，导致了技术市场中各个主体(包括社会公众)之间的利益失衡，而这些利益正是反不正当竞争法所关注的，所以，对回馈授权等知识产权滥用行为的限制应当成为知识产权法与反不正当竞争法之间的连接点。反观我国现行立法，《反不正当竞争法》只是对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争作出了规范，对知识产权滥用行为的规制十分匮乏，所以，我们在不断完善知识产权法律制度的同时，必须建立比较完备的反不正当竞争法律制度，加强对知识产权滥用的反竞争行为的规制作用。
（三）知识产权法典的制定
知识产权领域的反垄断法律问题不仅是西方反垄断法律制度中的一个重要问题，而且也是近年来我国反垄断法以及知识产权理论研究和实践中的一个重要问题。加强我国对知识产权领域的反垄断问题的研究，无论在理论上还是在实践上都具有重要意义。
要从成文法的层面彻底地解决我国知识产权领域内的反垄断问题，我国有必要制定统一的《知识产权法典》。和普通民事法律关系不同，知识产权法律关系涉及的司法程序比较繁杂，而知识产权案件往往需要复杂而漫长的技术分析、法理分析。鉴于知识产权制度的特殊性，法国、菲律宾、日本等国分别制定《知识产权法典》和《知识产权基本法》。从长远的趋势看，我国也应当制定自己的《知识产权法典》，否则，反知识产权滥用案件没有法院可以管辖以及知识产权案件审判期限缺乏合理性等问题都无法得到合理的解决。利用制定《知识产权法典》的机会，我国可以构建一个面向21世纪的现代化知识产权保护体系，使之与反知识产权滥用的实体法体系相并存，共同为我国企业在知识经济时代的崛起创造条件。
三、具体措施
（一）充分明确规制对象
在规制对象和规制内容方面，应当对回授进行细致的分类和分析，以提高司法的明确性和可操作性。通过对回馈授权的分类、比较和分析，我们可以深入了解这一行为的效应，有利于对其进行更深层次的研究，从而得到行之有效的利用方式或规制途径。不同类型的回馈授权对于竞争的影响不尽相同，实际情况相当复杂，而我国在认识、判断、规制回馈授权方面缺乏经验，因此更有必要通过细化回授的分类和深入研究，加强司法的可操作性和确定性。
（二）全面考虑回授对竞争的影响
由于回馈授权本身情况的复杂性以及它对于竞争可能产生的双重作用，回授对竞争的影响应根据具体情况逐一分析评估，而不能一概而论。因此，对回授的规制也不能“一刀切”，只有结合其具体背景和特定情况具体分析，才能准确地认定其真实目的和经济后果，从而采取适当的对策。
回授对于竞争的整体影响依赖众多因素的共同作用，这些因素主要有：
1.许可人和被许可人是否存在竞争：假如许可人和被许可人之间不存在竞争，且将来也不可能有竞争，那么回授的负面影响就不会那么严重；
2.是否不只存在一个被许可人：假如存在多个被许可人，且许可人和所有被许可人都在相关市场中竞争，那么非互惠的回授（即使是非独占性的）会使许可人享有所有被许可人改进技术所带来的好处，而每个被许可人仅仅享有自己的改进，这将加剧许可双方地位的不平等，从而严重损害竞争；
3.如果存在多个被许可人，这些被许可人之间是否存在竞争：假如多个被许可人中间存在相互竞争，回授可能产生的消极影响将会减弱，因为许可人将得到所有技术改进的事实并不影响被许可人之间各自进行研发工作的创新激励。但是，假如由一个被许可人进行的改良通过回授给许可人而间接流向了其他被许可人（也就是他的竞争者），则他们各自进行技术创新的刺激将减弱，因为在这种情况下被许可人各自的改良相对其他竞争者（也就是其他许可人）并没有优势；
4.可能会产生何种改进：尽管一些许可协议和回授条款的反竞争效果在理论中是可能的，但是如果在实际中几乎不会发生，例如根本不可能产生任何有实用意义技术改进，那么指责回授条款的反竞争性是没有现实意义的；
5.许可贸易金字塔内有关替代产品或服务的独立生产者的市场力量如何：如果许可协议的当事人（主要是许可人）集中掌握了相当大的市场支配力，则回授可以全面遏制竞争，从而产生反竞争的效果。相反，如果许可协议的当事人在相关产品和服务市场中几乎没有市场支配力，那么通过回授所强加的抑制在竞争中的影响则可能无关紧要。
在全面分析了可能对回授本身的限制竞争性产生影响的因素之后，要从实际情形来考察一项具体的回授对市场竞争的造成的影响，主要有以下四个方面：
1. 是否促使市场结构趋于集中甚至垄断；
2. 是否会使竞争者之间更易于进行反竞争性的通谋或协调行为；
3. 是否使厂商进入某一市场的成本或难度增加，即是否造成市场进入障碍；
4. 是否会使原本可能发生的潜在竞争被抑制。
（三）建立相对独立的执法队伍
为了保证执法的公正和效率，需要相对独立的执法队伍，并统一进行执法解释和监督。由于我国的反垄断法还未出台，相应的执法体系还未建立，加上目前的知识产权垄断行为主要发生在技术贸易中，因此，现阶段可以由负责国内外贸易的管理部门与知识产权管理部门联合执法。从长远来看，我国应借鉴国际经验，建立专门反垄断法执法机构，并赋予其统一执行反垄断法的权力。在确定中国反垄断执法机构的设置时要考虑到我国反垄断法本身的特点、任务和调整对象、竞争立法模式、现有相关机构的设置情况以及外国经验的比较借鉴等因素，要遵循科学合理、精干效能、权威独立的原则。不同于那些仅在有关具体的部门或行业实施的特殊性、专门性的法律规则，竞争法在性质上属于市场经济的基本的、具有普遍性意义的法律规则，应统一实施于各个行业和部门。因此，从有利于保证反垄断法有效和统一实施的角度出发，对于回授及其他垄断行为的认定和处罚也应当由反垄断执法机关统一进行。
限制滥用知识产权的执法需要具备知识产权和反垄断两方面知识的复合型人才，鉴于我国在这两方面的理论和实践都比较薄弱，相关人才十分短缺的情况，应当提前进行人才培训，尽早为实施相关法律培养执法队伍。
（四）加大宣传力度，提高公众知识产权法律意识
在经济全球化和知识经济的新形势下，我国面临着加强和完善知识产权法律制度的紧迫任务，人们的知识产权法律意识也需要进一步提高。面对国际上严峻的知识产权扩张形势，政府有义务将这些问题的严重性告知大众，让公众知道其中的利害关系和危害后果，提高公众知识产权法律意识。政府有必要在全力宣传知识产权保护的同时，帮助树立防范知识产权滥用的法律意识，对广大企业和消费者承担相关的告知义务。 例如，对于广大企业而言，政府就应当通过各种渠道宣传相关知识，告知相关应对策略，提高企业防止滥用知识产权的意识。在回授的问题上，我国理论界和司法界都存在着缺乏认识和不够重视的现象，普通公众在面对回授条款时更是束手无策，因此，避免回馈授权的负面影响，防范技术交易中的知识产权滥用，要从加强法律宣传做起。