第二节 公司机会的认定
公司机会的认定是公司机会规则的核心命题。公司机会就是属于公司的商业机会，其认定的过程便是确定商业机会归属的过程。公司机会的认定通常需要经过两步，第一步是确定商业机会的存在。机会是在对信息知悉的基础上，获得的某种权益的可能性，那么商业机会便是具有利用可能性的市场供求、商业合作的信息，比如商品采购、销售、营销网络和经营渠道等信息。机会类型的纷繁复杂，以及机会利用可能性的高低难测，都给公司机会的认定造成了一定程度的困难。但是，在保护公司利益的价值预设下，通常的做法是，只要是可能被利用并带来利益的信息，都可以被视为商业机会，因此在这一步骤通常并不会发生争议。 第二步是判定该项商业机会属于公司，公司机会认定标准的选择便存在于这一步。围绕着这一问题，英美判例法、制定法以及学界确立了多项标准。下面以美国法为中心，对各项认定标准进行分析、评判，权衡其利弊，探究其得失。
（一）利益与期待标准(interest or expectancy test)
该标准是认定公司机会是否存在的最早的一个标准，由阿拉斯加法院在1990年Lagarde v. Anniston Lime＆Stone Co.一案中确立。该标准的理论推导过程是：公司董事获取的财产具有推定信托的性质，公司机会也是一种具有信托性质的财产，如果公司在获取此种机会时对该种性质的机会享有利害的话或享有实体期待的话。也就是说，公司机会原则不应当被用来阻止公司董事购买任何可能对公司有用的财产，而仅仅用来阻止他们获得公司需要的或正在努力取得的或者他负有为公司取得义务的财产。[1]换言之，公司机会必须涉及公司既得利益的财产或者公司拥有由既得权利而产生的期待，它强调的重点是公司的受托人不得有意损害公司既得的和期待的利益。
该标准对公司机会的界定过于狭隘，对公司的利益保护明显弱化。若采用该标准，许多本来应属于公司的信息将会变为“非公司机会”，从而导致董事损害公司和股东利益而不受处罚。[2]因此，虽然该标准尚未退出历史舞台，但逐步被边缘化，让位于更为严格的公司机会认定标准。
（二）经营范围标准(line of business test)
这种标准首先在1939年Guth v. Loft Inc.案中得到说明，接着又在另一个相关案例中得到适用，并且由哈佛大学法学评论作了论述，从而使该种标准迅速扩大影响，成为检验某种机会是否为公司机会的最重要标准。[3]美国特拉华州最高法院认为：“一家公司从事某种机会，并且对提供给它的机会所包含的行为具有基本知识、实际经验和实施能力，就其财务状况来看，这种机会在逻辑上当然适合该公司经营，而且该机会与公司达到合理需求和扩展愿望是一致的，在这种情况下，认为该机会属于公司的经营范围是适当的。”[4]Beek教授也认为：“公司机会原则要求，如果公司对该种机会享有目前利益或者对已经开始在寻求的机会享有期待利益，或者如果公司对该种机会无目前利益或期待利益，但是，如果公司因为其既存的经营范围而有理由认为可能会对该种机会有利害关系，那么受信托人必须在他自己利用这些机会之前就将该种机会呈报公司。”[5]
经营范围标准虽然得到了广泛适用，但该标准并非完美无缺。该标准客观上要求公司的经营范围条款采取特定多数目的性条款，以增强确定性与可操作性。但实践中，公司为了免受“越权条款”的制约，[6]在公司制定章程时尽可能扩大公司的经营范围，并在公司经营范围条款中使用概括性甚至模糊性的词语，这无疑增加了经营范围标准适用的难度。
（三）公平性标准(fairness test)
1948年马萨诸塞州最高法院在Durfee v. Durfee＆Canning Inc.案中采用了美国学者白兰廷的观点，主张用“公平性标准”来判断董事利用商业机会的行为事实是否对公司而言具有公平性并符合衡平原则的道德标准。白兰廷列举了七项要素作为实施“公平性标准”的具体事实要素，包括：（1）该机会是否具有特殊的或独特的价值，或者说它是否为公司的业务发展所必需；（2）该机会是否基于公司高级职员这一职位所知悉的；（3）公司是否积极地追求这一机会，如果是，那么公司是否已经放弃了这一努力；（4）该高级职员是否有明确的职责为公司获得这一机会；（5）为取得或开发这一机会他是否使用了公司的资金或设施；（6）他利用这一机会是否使得公司处于不利的地位，他是否有将此机会转售给公司的意图；（7）公司是否有足够的能力、财力及其他条件来利用这一机会。[7]
公平性标准使得公司机会成为“公平、正义”的载体，符合衡平法的精神，从理论上是说得通的。然而，该标准过于模糊和抽象，实践中难以操作。它“反映了人们在试图用更加明确的口头方式来归纳总结关于对公司机会案例所作的司法陈述时所表现出来的无奈和绝望。”[8]美国的公司法评论家认为这一标准只是在强调司法的逻辑诡辩和灵活性，[9]甚至是在已经模糊的公司机会原则中添加新的混乱。[10]
（四）权力滥用标准(misuse of powers)
该标准由谢弗德教授提出，其内涵是：当董事获得某种商业机会或其他商业优势，无论这种商业机会或其他商业优势是否可以由公司获得，如果董事在事实上通过其享有的权力的滥用而他获得了这种商业机会或其他商业优势的话，则可以推定公司的董事滥用公司赋予其权力的事实存在，公司董事除非能够证明其取得这种商业机会或其他商业优势不是通过其受信托人的权力的运用，否则他就应该利用这种商业机会或其他商业优势而取得的利益对公司承担法律责任。法官运用此标准认定公司机会，需要的程序规则是：首先，界定该种法律责任的基础即权力的滥用，也就是机会的攫取与利用是否同权力的滥用有因果关系；其次，法庭将注意力转向受信人所攫取和利用的机会，以决定他所享有的任何实际上和法律上的权力是他获取这种机会的原因；最后，是因果关系的推定，即一旦证明权力滥用和机会获取之间有因果关系，则受信人必须对公司承担利益说明的法律责任。[11]
权力滥用标准优越之处是使用了“过错推定原则”，明确了公司机会认定中举证责任的分担，因而具有较强的可操作性。
（五）结合标准——两步分析法(two-step analysis)
1974年明尼苏达州最高法院在一个案例中将经营范围标准与公平性标准结合起来认定公司机会，首创了“两步分析法”，也称为“明尼苏达标准”。其运作机理是：首先根据业务范围标准确定某一商业机会是否是公司机会，如果回答是肯定的，那么再进行第二步，判定被告是否违反了善意、忠诚及公平交易的义务。原告对第一步负举证责任，被告就第二步负举证责任。法院在判定个人利用公司机会是否公平时，会考虑的因素包括：被告与公司的管理与控制关系；他是因个人原因还是因职务原因而得到此机会；他是否曾事先向董事会及股东们公开过此机会以及他们的反应；他在取得该机会时是否得到了公司的设施、资金或人才；他的行为是否对公司造成了损害；他是否对公司尽到了一个通常谨慎的、处于相似职位的人在类似情况下应当尽到的勤奋、奉献、谨慎与公平，以及根据情况应当尽到的别的行为。[12]
两步分析法为篡夺公司机会的行为人提供了“公平”这一抗辩事由，因而受到不少学者批评。克拉克教授甚至认为该标准在逻辑上存在问题。如果第一步发现被告所利用的机会是公司机会，那么他侵占就是不应该的，又何来“公平”可言？如果第一步发现被告所利用的机会不是公司机会，那么他的利用就没什么不妥，又有什么必要再去考察“公平”呢？[13]因此该标准的实践意义不大。
（六）美国法律研究院的建议：双重标准
为了推动各州公司治理的法律统一，美国法律研究院1992年制定了立法范本《公司治理原则：分析与建议》，其第5.05条b款将公司机会定义为：“公司机会是指以下任何一种从事商事活动的机会（包括取得、使用任何契约权利或任何其他有形、无形财产）：（1）对于一个高级主管或任何董事而言，这一机会是指下述情况下他被告知或能够得知的任何机会：（A）与他作为高级主管或董事而履行其应尽的义务相关，或根据情况合理地判断，他应该相信，向他提供这一机会的人是期望他把这一机会告知该公司，或（B）通过使用公司信息或财产所得到的、该高级主管或董事根据合理判断应该相信这一机会是对公司有利的机会；或（2）对于一个专职的公司高级主管或董事而言，这一机会是指他知道或应当知道该机会与其公司所从事或依合理的预计能够从事的业务有密切的联系。”[14]
从上述条款可以看出，在公司机会认定标准上，美国法律研究院采取了双重标准，即对专职董事适用经营范围标准，而对非专职董事适用忠实义务标准。由于《公司治理原则：分析与建议》具有立法范本性质，因而其确立的双重标准对立法及司法实践产生了重要影响。但是作为公司机会规则法典化的第一次尝试，双重标准的确定性是以丧失灵活性为代价的。由于《公司治理原则：分析与建议》对公司机会的所下定义过于宽泛，对“拒绝公司机会”设置了繁琐的程序规则，管理层很难迅速作出判断，进而影响了经营效率。
（七）克拉克教授的观点：不同公司，不同标准
美国公司法权威学者罗伯特·C.克拉克教授在经典名著《公司法则》中详尽阐释了公司机会规则，其观点极富影响力。他认为，公司机会的认定标准之所以十分混乱，原因在于法院没有将不同性质的公司加以区别对待。封闭公司与开放公司[15]有许多不同之处，应适用不同的公司机会标准。两种公司的不同之处在于：第一，封闭公司的股东比开放公司的股东在选择管理层方面有更大的实际控制能力；第二，封闭公司的股东比开放公司的股东在监督管理层方面有更大优势；第三，开放公司的管理层通常是专职从事公司的业务经营，而封闭公司的管理层多为兼职性质；第四，开放公司管理层的报酬主要来自他们与公司之间的报酬协议，而封闭公司的管理层由于其身份的两重性，很难区分实际报酬的来源；第五，两类公司面临的机会组合也很不相同。开放公司财力雄厚，应付风险能力较强，故其可利用的公司机会范围较为广泛，而封闭公司规模较小，只在相对有限的范围内从事经营活动，故其公司机会范围要窄一些。克拉克教授认为，开放公司应适用绝对性规则，封闭公司则应适用选择性规则。[16]主要依据在于：开放公司中股东之间及股东与管理层之间的关系类似于一种“标准契约”关系，股东、董事和经理各自扮演着固定的角色，故公司法对于他们各自行为的规制也就不容许有更多的变通余地，因此应当适用绝对性规则。而封闭公司中股东与董事、经理角色不分，他们之间的关系是基于互相协商与理解，因此公司法对于他们各自行为的规制，就需要考虑特定的事实、协商关系，从而确定他们之间权利义务的性质，故应适用选择性规则。
克拉克教授进一步指出，还应当区分开放公司中的专职董事与兼职董事，对他们适用不同的标准。专职董事不得参与任何可能获利的商业机会，而且不允许他们以公司无利用能力或公司同意作为抗辩。当然，对于其个人从事的消极投资，一般应当允许。对于兼职董事则应当区别对待。
对封闭公司的公司机会认定，克拉克教授建议采用“职能上相关”这一新标准。[17]根据该标准，封闭公司中如果就利用公司机会产生争端，可依照下列原则和程序处理：第一，如果有异议的机会在功能上与公司的业务相关，那么无论这一机会是否必要或是否具有特殊价值，个人也不得利用；第二，如果公司就该机会享有利益或期待利益，个人不得利用；第三，如果就一项新的计划项目，公司股东事先同意或当时同意放弃，即使有违上述两项原则，个人也可以利用，只要这样做不至于对公司造成损失；第四，如果一个新的计划项目不属于上述三原则的范围，不必征得他人同意或与其他人共享，个人就可以利用。[18]
克拉克教授的观点经常被引述，产生了重要影响，其观点既有严谨的逻辑性，也具备较强的可操作性。
（一）学理之争与观点评判
公司机会的认定标准在我国还处于立法空白状态，在我国已经导入公司机会规则的情势下，尽快明确公司机会的认定标准殊为必要。但具体选择什么样的认定标准，学界颇有争议。
刘俊海教授认为，认定公司机会应同时考虑三个因素，首先，公司机会是董事在执行公司职务过程中获得的；其次，公司机会必须是董事有义务向公司披露的；再次，公司机会必须是与公司经营活动密切相关的机会。据此，可将公司机会界定为：董事或其他经营管理人员在执行职务过程中获得的，与公司经营活动密切相关的各种机会。[19]这种观点借鉴了美国判例法中的经营范围标准，但又基于公平性原则予以限制，既避免了公司机会的范围过于宽泛，又克服了公正性标准所带来的不确定性。
徐晓松教授对上述观点持有异议，她认为在上述三个因素中，只有“机会是否与公司经营活动密切相关”才是认定标准。理由在于：首先，讨论公司机会的认定问题是在现任董事的前提下进行的，董事卸任后获得机会不在讨论范围之内；其次，董事在执行职务过程中获得的机会固然属于公司机会，但是由于其董事身份，董事在工作之余获得的信息也不能说完全与执行职务无关；再次，董事应该根据其作为董事应当具有的素质来判断其所获得的信息是否与公司的经营有关，凡与公司经营有关的信息就应当履行披露义务，而不是先断定是否披露再判断与公司经营是否相关，否则，董事就有可能故意不披露一些实际上与公司经营有关的信息。[20]
王影丽教授的观点是：第一，判断某一董事接触的机会是否构成公司机会，应考虑该机会是否为一项“逐渐成熟的生意机会”。假如公司仅仅是抱有希望，而未至于具体化的机会，则不构成公司机会。第二，如果公司机会认定成立，则董事必须履行向公司披露的义务，而不能说必须向公司披露的便是公司机会，因此认为“公司机会必须是董事有义务向公司披露的”有逻辑倒置之嫌。第三，认定某项商业机会属于公司机会，必须考虑到与该公司的经营活动密切相关。[21]
三位学者都认同将“是否与公司经营活动相关”作为认定公司机会的标准，区别在于认定细节的差异。公司机会是否一定要限定在“董事在执行职务中获得”？本文认为没有必要作如此严格的限定。即使董事不在执行职务的过程中，但利用其董事身份获取了属于公司的商业机会，也应该认定为篡夺了公司机会。当董事面临一个商业机会，是先向公司披露还是先判断该机会是否为公司机会？当然是先根据经营判断规则予以判断，根据判断的结果再决定是否向公司披露。
（二）立法考量与政策选择
本文认为，认定公司机会应当考量下列因素：
其一，机会的来源。该问题包括两个方面，一是董事获得机会中的职位因素，二是机会的提供者对交易相对人的预期。职位因素要求考虑董事是否基于其在公司中的职位，或是利用了公司的资源而获知某一机会。如果董事是基于其在公司中的管理地位，或在执行职务的过程中，或利用了公司资源而获得了的某机会，那么就可以认定该机会属于公司机会。对于董事通过纯粹私人途径获知的机会，在此商业机会发展成熟过程中与公司没有物质上的牵连关系，不应当认定为公司机会，董事可以自行利用。[22]机会的提供者对交易相对人的预期也是一个重要考量因素。如果提供者明确表示将此机会提供给公司，或者根据现有事实可推定出提供者有此意图，那么该机会属于公司；如果提供者明确表示将此机会提供给董事，或者明确拒绝与公司交易，那么该机会不构成公司机会；如果提供者没有明确表示提供给公司还是董事，而仅仅发生将该机会提供给董事的事实，则要考虑该机会的提供是否与董事的身份有关，以董事身份被提供的机会属于公司，否则要考虑是否处于执行职务过程中，是否基于其在公司中的职务，是否利用了公司资源。如果这些情形都不存在，则该机会不属于公司机会。
其二，公司机会必须是与公司经营活动相关的商业机会。公司经营活动是指与公司实现其营利目的相关的所有活动，比“经营范围”的外延广泛，从而有利于加强对公司利益的保护。判断某一商业机会是否与公司经营活动相关，需要考虑的因素有：（1）公司是否就取得该机会进行过谈判；（2）该商业机会是否首先向公司提出，或首先提供给作为公司管理人员的董事；（3）董事获得这一机会是否是基于其在公司中的地位；（4）董事是否使用了公司的设施或财产去实施该机会；（5）公司对该机会需求的程度。[23]如果机会是公司努力争取的，或机会是首先提供给公司的，或公司的资金曾被用于实施该机会，或寻找公司机会过程中利用了公司的设施或人员，那么此种机会即可被认定为公司机会。
其三，针对某一商业机会，董事是否有义务向公司披露。要求董事就所有信息完全履行披露义务是不可能也是不现实的，但依据客观性标准[24]来衡量其是否披露某一信息或机会，可操作性也值得怀疑。既然公司机会规则是董事承担的“整体性忠实原则”的一部分，那么就不应该脱离忠实义务来谈披露义务。在忠实义务的语境下，董事在任期内必须披露的是与公司利益有关联的信息或交易机会，包括能取得或运用合同权利、其他有形财产或无形财产的信息或交易机会。除此之外的机会，董事无需向公司披露。
在具体认定标准的选择上，本文认可克拉克教授的观点，即“不同公司，不同标准”。此观点避免了一刀切的做法，体现出具体情况具体对待的务实态度。由于我国《公司法》只承认股份有限公司与有限责任公司的合法性，因此，在选择公司机会的认定标准时，除了要考虑前文所讲的三个因素外，针对股份有限公司应采取比较严格和统一的认定标准，而针对有限责任公司，应采取相对宽松的认定标准。
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